Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 162847 / HA ZA 07-1801
Vonnis van 22 juni 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXACT DYNAMICS B.V.,
gevestigd te Zevenaar,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
tegen
1. de stichting
STICHTING SIZA DORP GROEP,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. C.M. Hermesdorf te Arnhem.
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REVALIDATIE TECHNIEK HET DORP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. C.M. Hermesdorf te Arnhem.
procedure geschorst in verband met faillissement,
Partijen zullen hierna Exact Dynamics, Siza en RTD genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 maart 2010
- de conclusie na vonnis van 10 maart 2010 van de zijde van Exact Dynamics
- de akte overlegging producties van de zijde van Exact Dynamics
- de akte na vonnis van 10 maart 2010, tevens houdende wijziging van eis in reconventie van de zijde van Siza.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
gevolg faillissement RTD
2.1. In deze zaak zijn eerder tussenvonnissen gewezen waarbij is nagelaten uitdrukkelijk aandacht te besteden aan de procedurele gevolgen van het faillissement van RTD per 16 oktober 2008 voor het verdere verloop van de procedure. Door het faillissement is de procedure jegens RTD in conventie van rechtswege geschorst. Deze procedure zal op de parkeerrol worden geplaatst.
naar aanleiding van het tussenvonnis van 10 maart 2010
2.2. In het tussenvonnis van 10 maart 2010 is de zaak in conventie naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Exact Dynamics over hetgeen is overwogen onder 2.24 en 2.29 van dat vonnis. Voorts is bepaald dat de zaak vervolgens weer op de rol zal komen voor het nemen van een akte door Siza over hetgeen was vermeld in r.o. 2.29 en 2.40 van dat tussenvonnis.
In reconventie is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Siza over hetgeen was vermeld in r.o. 2.45 en 2.48 van het tussenvonnis.
wijziging eis in conventie
2.3. In haar conclusie na vonnis van 10 maart 2010 heeft Exact Dynamics echter niet alleen gereageerd op hetgeen is overwogen in het tussenvonnis maar heeft zij tevens haar eis als vermeld onder 3.1 sub e van het tussenvonnis van 15 juli 2009 gewijzigd. Van Exact Dynamics mag echter worden verwacht dat zij de relevante gegevens, mede gelet op de eerdere tussenvonnissen en de gelegenheid die zij meerdere malen heeft gekregen om zich op bepaalde punten nader uit te laten, al op een rijtje had, uitzonderlijke situaties daargelaten. Omtrent uitzonderlijke omstandigheden is niets gesteld. Siza wordt door de handelwijze van Exact Dynamics in haar verdediging bemoeilijkt. Gelet op de stand waarin de procedure zich thans bevindt is de eiswijziging dan ook in strijd met de goede procesorde. De rechtbank zal deze eiswijziging dan ook buiten beschouwing laten.
De rechtbank zal recht doen op basis van de vordering zoals weergegeven onder 3.1 sub e in het tussenvonnis van 15 juli 2009. Het maximaal toe te wijzen bedrag met betrekking tot die vordering is daarmee gegeven.
wijziging eis in reconventie
2.4. Hetgeen hiervoor is overwogen geldt evenzeer voor de wijziging van eis in reconventie aan de zijde van Siza met betrekking tot de vordering sub a en de vordering betreffende rente als vermeld onder 3.4 van het tussenvonnis van 15 juli 2009. Ook van Siza mag verwacht worden dat zij de relevante gegevens, mede gelet op de eerdere tussenvonnissen en de gelegenheid die zij meerdere malen heeft gekregen om zich op bepaalde punten nader uit te laten, al op een rijtje had, uitzonderlijke situaties daargelaten. Omtrent uitzonderlijke omstandigheden is niets gesteld. Exact Dynamics wordt door deze gang van zaken in haar verdediging bemoeilijkt. In deze stand van het geding is een wijziging van eis dan ook in strijd met de goede procesorde. De rechtbank zal deze eiswijziging dan ook buiten beschouwing laten.
De rechtbank zal dus recht doen op basis van de vordering sub a en de rentevordering zoals weergegeven onder 3.4 in het tussenvonnis van 15 juli 2009.
voorts in conventie
ad c
2.5. Exact Dynamics heeft in haar conclusie na vonnis van 10 maart 2010 naar voren gebracht dat r.o. 2.11 van het tussenvonnis van 10 maart 2010 tot stand is gekomen in strijd met de eisen van goede procesorde, aangezien de omstandigheid dat beide partijen op dit onderdeel wensen terug te komen op het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 15 juli 2009 aanleiding had moeten zijn om Exact Dynamics alsnog in de gelegenheid te stellen om haar vorderingen aan te passen.
2.6. De rechtbank kan Exact Dynamics hier niet in volgen. De zaak is in het tussenvonnis van 15 juli 2009 onder andere naar de rol verwezen om Exact Dynamics gelegenheid te geven haar vordering aan te passen naar aanleiding van hetgeen de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud had beslist omtrent de vordering ad c. Alleen indien de rechtbank gebleken zou zijn dat deze beslissing berustte op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, zouden de eisen van een goede procesorde hebben meegebracht dat de rechtbank, alvorens tot heroverweging over te gaan, partijen gelegenheid zou hebben gegeven om zich dienaangaande uit te laten (vgl. r.o. 2.7 van het tussenvonnis van 10 maart 2010). Die situatie heeft zich echter niet voorgedaan. De rechtbank is niet gebleken van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.
2.7. Exact Dynamics heeft vervolgens in haar conclusie na vonnis van 10 maart 2010 alsnog haar vordering aangepast. Dit is evenwel een gepasseerd station. De rechtbank heeft reeds uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat de gevorderde verklaring voor recht wordt beperkt tot de periode voor 1 januari 2006 en dat de vordering van Exact Dynamics voor het overige wordt afgewezen.
Ad e
2.8. In het tussenvonnis van 10 maart 2010 is onder 2.24 overwogen dat Exact Dynamics nog niet heeft kunnen reageren op het nader gemotiveerde verweer van Siza met betrekking tot de vordering ad e. Zij zou daartoe alsnog gelegenheid krijgen. Zij werd daarbij verzocht om haar stellingen met betrekking tot de verschuldigde vergoeding per jaar uit te werken, waarbij zij mede acht zou moeten slaan op hetgeen was overwogen omtrent het einde van de looptijd van de vaststellingsovereenkomst alsmede omtrent hetgeen in het vervolg van het vonnis is overwogen over het beroep op het retentierecht.
2.9. Exact Dynamics heeft vervolgens in haar conclusie na vonnis van 10 maart 2010 verwezen naar haar eerder overgelegde productie 36 alsmede naar het bij de conclusie als productie 40 overgelegde overzicht van leveringen per jaar en onderhoudstermijnen. De aantallen in dit overzicht betreffende de periode na 1 januari 2004 zijn niet betwist.
2.10. Exact Dynamics komt tot de conclusie dat haar vordering in hoofdsom
€ 454.740,00 moet zijn en dat haar rentevordering € 281.682,00 bedraagt. Zoals hiervoor onder 2.3 is overwogen zal bij de beoordeling evenwel worden uitgegaan van het oorspronkelijk gevorderde bedrag van € 389.444,00 te verminderen met proceskosten in de arbitrageprocedure en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Bij de beoordeling wordt er eveneens vanuit gegaan, zoals reeds is overwogen onder 2.20 van tussenvonnis van 10 maart 2010, dat de termijnen tot en met 2003 (inclusief achterstallige termijnen) zijn voldaan. De rechtbank heeft op dat punt reeds uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In het thans als productie 40 overgelegde overzicht lijkt Exact Dynamics er ineens vanuit te gaan dat er toch nog onderhoudstermijnen openstaan van vóór 2004 maar dat strookt niet met haar eerder als productie 9 bij dagvaarding overgelegde overzicht. Er zijn voorts ook geen bijzondere omstandigheden gesteld en gebleken die zouden maken dat de rechtbank op haar eerdere beslissing op dit punt moet terugkomen.
Met betrekking tot de jaren 2004 tot en met 2009 heeft dan nog het volgende te gelden.
2004
2.11. In haar nadere toelichting stelt Exact Dynamics dat over 2004 224 termijnen verschuldigd waren en dat er 189 werden betaald.
Siza is in haar eigen berekeningen ook uitgegaan van 189 betaalde termijnen. Volgens haar was daarmee het onderhoud over 2004 voldaan. Zij gaat er aldus (impliciet) vanuit dat er slechts 189 termijnen verschuldigd waren. Het is niet duidelijk waar zij dat aantal op baseert. Reeds uit productie 36 van Exact Dynamics blijkt dat er volgens haar 224 onderhoudstermijnen verschuldigd waren over 2004. Zij heeft dit herhaald en nader uitgewerkt in het overzicht dat is overgelegd als productie 40. In dat licht had Siza niet mogen volstaan met de algemene opmerking dat al het onderhoud over 2004 was voldaan. Deze (niet onderbouwde) stelling zal dan ook worden gepasseerd.
Dit leidt tot de conclusie dat Exact Dynamics over 2004 een vordering heeft op Siza van 224-189 = 35 termijnen à € 1.100,00 = € 38.500,00 exclusief btw.
2005
2.12. Tussen partijen is niet in geschil dat in 2005 (276 -1=) 275 onderhoudstermijnen verschuldigd waren. Evenmin is in geschil dat er voor 329 termijnen is betaald. Eerder in deze procedure heeft Siza hier de conclusie aan verbonden dat aldus 54 termijnen te veel betaald. Exact Dynamics heeft nu in conclusie na vonnis van 10 maart 2010 uiteengezet dat betaald zijn 209 + 24 x 5 termijnen. Zij voegt daaraan toe dat deze termijnen van 24 x 5 ARMen betreffen waarvoor Siza op grond van de toen geldende afspraak het onderhoud 5 jaar vooruit heeft betaald. Er was op dat punt dus geen sprake van een onjuiste betaling. Deze kunnen niet meer worden teruggevorderd. Verrekening vindt plaats in de volgende jaren. De conclusie moet dan volgens Exact Dynamics zijn dat over 2005 nog 43 termijnen onbetaald zijn gebleven.
2.13. Volgens Siza zijn 24 termijnen ten onrechte 5 jaar vooruit betaald.
2.14. Hoewel deze conclusie van Siza strookt met hetgeen de rechtbank heeft overwogen in het tussenvonnis van 15 juli 2009 onder 4.16, te weten dat er geen grond was voor een vooruitbetaling voor 5 jaar, laat dit onverlet dat die vooruitbetaling wel heeft plaatsgevonden. Dat heeft Siza niet betwist en dat is ook in lijn met hetgeen partijen hebben opgenomen in de vaststellingsovereenkomst onder 7. Deze vooruitbetaling van 24 x 5 termijnen heeft dan ook betrekking op volgende jaren en de betaling van het daarmee samenhangende bedrag ziet dan niet op termijnen die waren verschuldigd voor onderhoud in 2005. Dat brengt mee, gezien de eerder genoemde aantallen van 275 en (329 – 24 x 5 =) 209 dat Siza aan onderhoudstermijnen over 2005 nog een bedrag van 43 x € 1.100,00 =
€ 47.300,00 exclusief btw verschuldigd was aan Exact Dynamics.
2006
2.15. Uitgangpunt bij de beoordeling met betrekking tot het jaar 2006 is dat de rechtsverhouding tussen partijen vanaf 1 januari 2006 werd bepaald door hetgeen was opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. Zoals de rechtbank in het tussenvonnis van 15 juli 2009 heeft overwogen hielden de afspraken tussen partijen in dat elke ARM jaarlijks een standaard onderhoudsbeurt kreeg en dat het tarief was verschuldigd na de jaarlijkse onderhoudsbeurt. Dit tarief was ook verschuldigd als een ARM niet werd aangeboden volgens het tussen partijen op te stellen schema van jaarlijks onderhoud. Tussen partijen is niet in geschil dat het schema wat betreft het jaar 2006 betrekking had op 283 – 61 = 222 robotarmen. Die 61 waren reeds direct na afloop van de zitting betaald.
2.16. Exact Dynamics heeft in haar conclusie na vonnis van 10 maart 2010 een onderhoudsschema overgelegd dat tezamen met Siza is opgesteld alsmede een schema met planning. Volgens Exact Dynamics wilde Siza later echter aanbieden volgens een eigen afhaalschema en weigerde zij betaling van facturen die waren gebaseerd op het eerder geaccordeerde onderhoudsschema.
2.17. Volgens Siza zag de bedoeling van artikel 6 van Pro de vaststellingsovereenkomst echter niet op de nummers van ARMen die in het schema werden opgenomen maar op het aantal ARMen. Exact Dynamics legde volgens haar ten onrechte de bepaling grammatikaal uit en meende dat uitsluitend volgens de in het schema specifiek met nummer opgenomen ARMen moesten worden aangeleverd. De bedoeling van partijen was echter enkel een kwantumafspraak te maken, aldus Siza. Door van een ander uitgangspunt uit te gaan, heeft Exact Dynamics verwijtbaar gehandeld, aldus Siza.
2.18. Partijen verschillen aldus van mening over de uitleg van artikel 6 van Pro de vaststellingsovereenkomst. De rechtbank stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
2.19. Aan de taalkundige uitleg van de bepaling komt in het onderhavige geval in beginsel wel veel betekenis toe omdat het hier gaat om een beding in een vaststellingsovereenkomst die is aangegaan tussen twee professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen deskundige bijstand hadden.
2.20. Uit de tekst van artikel 6 van Pro de vaststellingsovereenkomst volgt dat het door partijen op te stellen onderhoudsschema bepalend zou zijn. Er moet worden aangeboden volgens dat door partijen zelf opgestelde schema. Die ARMen moeten worden aangeboden die als zodanig in het schema staan vermeld. In artikel 6 van Pro de vaststellingsovereenkomst is niet opgenomen dat vervolgens alleen het in het schema opgenomen aantal ARMen voor onderhoud moest worden aangeleverd. Dat volgt ook niet uit (de tekst van) dat onderhoudsschema (zoals door Exact Dynamics overgelegd en waarvan de juistheid niet door Siza is betwist). Het onderhoudsschema vermeldt juist specifieke ARMnummers en de periode waarin die moeten worden aangeleverd.
2.21. Siza heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat aan artikel 6 van Pro de vaststellingsovereenkomst een van de bewoordingen afwijkende betekenis moet worden toegekend. In elk geval heeft zij ook geen stukken overgelegd ter nadere onderbouwing van de juistheid van de door haar voorgestane uitleg.
2.22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ARMen moesten worden aangeboden voor onderhoud conform de nummers die stonden vermeld in het schema. Indien de ARMen niet in de volgorde als genoemd in het schema werden aangeleverd, bestond er toch een verplichting om voor het onderhoud van de ARMen met de desbetreffende nummers te betalen.
2.23. Niet in geschil is dat Siza niet de ARMen met nummers heeft aangeboden conform het onderhoudsschema zoals dat door partijen was opgesteld en dat zij de facturen die op dit schema waren gebaseerd niet heeft voldaan. De gevolgen daarvan voor het inroepen van het retentierecht zullen later in dit vonnis worden uiteengezet. In het kader van de verschuldigdheid van onderhoudstermijnen is het nu voldoende om vast te stellen dat Siza (uiteindelijk) wel alle over 2006 verschuldigde termijnen heeft voldaan en dat zij zelfs één termijn van € 1.100,00 exclusief btw te veel heeft betaald.
2007, 2008 en 2009
2.24. Exact Dynamics was, gelet op het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst, gerechtigd om onderhoudstermijnen conform het schema in rekening te brengen, ook indien de desbetreffende ARMen niet voor onderhoud werden aangeboden. Dit is geen kwestie van schadevergoeding van maar van nakoming. Uit productie 40 volgt dat het in 2007 ging om 231 onderhoudstermijnen waarvan 119 zijn betaald en waarvan er 24 vooruit waren betaald. In totaal stond nog open (88 x € 1.100,00 =) € 96.800,00 exclusief btw.
2.25. De vraag die dan nog rest is of Siza de openstaande vordering over 2007, zoals zij zelf stelt en Exact Dynamics betwist, door verrekening heeft voldaan. Zij stelt meer in het bijzonder door verrekening een bedrag van € 53.396,53 te hebben betaald. Dit bedrag is in rekening gebracht bij factuur van RTD van 10 mei 2007. Siza verwijst in dit verband naar een vonnis van de voorzieningenrechter van 21 november 2007.
2.26. Onduidelijk is echter waar het door Siza genoemde bedrag vandaan komt en waarom zij dit bedrag denkt te kunnen verrekenen met de openstaande vordering van Exact Dynamics over 2007. De factuur van 10 mei 2007 betreft een veel groter bedrag dan het thans genoemde bedrag. In het vonnis van de voorzieningenrechter van 21 mei 2007 komt het genoemde bedrag ook niet terug als vordering van Siza op Exact Dynamics. Overigens is het ook onvoldoende om een beroep op verrekening enkel te onderbouwen met verwijzing naar een vonnis van de voorzieningenrechter. Van Siza had op dit punt meer mogen worden verwacht ter onderbouwing van haar verweer. Nu zij daaraan niet heeft voldaan, zal haar beroep op verrekening wat betreft de onderhoudstermijnen van 2007 worden gepasseerd.
2.27. In 2008 bestond er voor Siza geen opschortingsrecht vanwege eenzijdig veranderde betalingscondities en alle omstandigheden die daarmee samenhangen. Exact Dynamics is immers niet tekort geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.18 en volgende is overwogen.
2.28. In 2008 zijn blijkens productie 40 146 onderhoudstermijnen onbetaald gebleven. Exact Dynamics heeft haar vordering evenwel beperkt tot betaling van 61 termijnen die openstonden per 1 juni 2008 (zijnde de datum per wanneer Exact Dynamics de vaststellingsovereenkomst heeft opgezegd), zoals ook aan haar was opgedragen in het tussenvonnis van 10 maart 2010. Dit leidt tot een vordering over 2008 van 61 x € 1.100,00 = € 67.100,00 exclusief btw.
2.29. Over 2009 is er, gelet op de opzegging en op hetgeen is overwogen over het onderhoud in het tussenvonnis van 10 maart 2010 onder 2.19, geen onderhoudstermijn op basis van een bestaande overeenkomst meer verschuldigd. Er is onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat er in 2009 een nieuwe overeenkomst is (of nieuwe overeenkomsten zijn) gesloten op basis waarvan overigens in 2009 nog onderhoudskosten zouden moeten worden betaald.
2.30. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vordering van Exact Dynamics op Siza ter zake van onderhoudstermijnen, kan worden begroot op (€ 38.500,00 + 47.300,00 –
€ 1.100,00 + 96.800,00 + 67.100,00 =) € 248.600,00 exclusief 6% btw (ofwel € 263.516,00 inclusief 6% btw).
2.31. Nu niet duidelijk is of en wanneer de verschillende onderhoudstermijnen zijn gefactureerd en daarom ook onduidelijk is wanneer het verzuim is ingetreden, zal de gevorderde rente worden toegewezen vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis.
Ad h
2.32. In het tussenvonnis van 10 maart 2010 is onder 2.29 overwogen dat Exact Dynamics zich nog nader moet uitlaten omtrent de omvang van haar vordering op Siza ten tijde van het beroep op het retentierecht door Exact Dynamics. Siza diende zich vervolgens nog uit te laten over de vraag of zij gerechtigd was de factuur van 10 mei 2007 te verrekenen met die vordering.
2.33. In het tussenvonnis van 10 maart 2010 is in dit verband reeds overwogen dat alleen indien en voor zover komt vast te staan dat Exact Dynamics een vordering had op Siza de gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. Het is aan Exact Dynamics om toe te lichten hoe hoog haar vordering precies was op het moment dat zij het retentierecht uitoefende.
Exact Dynamics heeft vervolgens in haar conclusie na vonnis van 10 maart 2010 verwezen naar hetgeen zij heeft opgemerkt met betrekking tot de openstaande onderhoudstermijnen. Volgens Exact Dynamics bedroeg de hoofdsom die Siza per 9 augustus 2007 -de datum van uitoefening van het retentierecht- verschuldigd was € 324.804,00. Zij verwijst daarbij naar de door haar overgelegde productie 40.
2.34. Hieromtrent geldt het volgende. In productie 40 heeft Exact Dynamics ook verschuldigde onderhoudstermijnen over de jaren 2002 en 2003 betrokken. Zoals reeds eerder is geconcludeerd is daarvoor echter geen plaats. Gelet op het voorgaande kan wel worden vastgesteld dat Siza over de jaren 2004, 2005 en 2006 in totaal € 84.700,00 exclusief btw verschuldigd was.
Uit productie 40 kan verder worden afgeleid dat over de periode tot 9 augustus 2007 nog 53 onderhoudstermijnen à € 1.100,00 exclusief btw (totaal € 58.300,00) openstonden. Uitgaande van dit laatste (op zichzelf niet voldoende betwiste) aantal, leidt dat tot de conclusie dat de totale vordering van Exact Dynamics op Siza ten tijde van de uitoefening van het retentierecht € 143.000,00 exclusief btw (of € 151.580,00 inclusief btw) bedroeg.
Uit productie 40 lijkt verder te volgen dat de verschuldigde rente tot 9 augustus 2007 nihil was. Het had op de weg van Exact Dynamics gelegen om, indien dit anders is, hieromtrent meer duidelijkheid te verschaffen. Dat heeft zij niet gedaan. Met die rentevordering zal dan ook geen rekening worden gehouden bij het vaststellen van de omvang van de vordering ten tijde van de uitoefening van het retentierecht.
2.35. In het tussenvonnis van 10 maart 2010 is reeds beslist dat RTD recht had op vergoeding van het gehele in de factuur van 10 mei 2007 opgenomen bedrag van
€ 262.409,28 inclusief btw. De vraag was echter nog wel of ook Siza recht had op betaling van dit bedrag. Alleen als dat komt vast te staan, kan zij het factuurbedrag verrekenen met de openstaande vordering van Exact Dynamics.
2.36. Exact Dynamics heeft betwist dat de factuur afkomstig was van Siza. Verder heeft zij naar voren gebracht dat de factuur op 14 februari 2008 ook nog eens is gecrediteerd. Zij heeft in dit verband een creditfactuur van RTD overgelegd.
2.37. Siza heeft evenwel bij akte na vonnis van 10 maart 2010 gemotiveerd uiteengezet dat en waarom de vordering die is gefactureerd door RTD aan haar als contractspartij toekwam. Mede gelet op de verwijzingen naar de processtukken van Exact Dynamics waaruit kan worden afgeleid dat ook Exact Dynamics er vanuit is gegaan dat Siza en niet RTD haar contractspartij was en dat RTD volmacht heeft verkregen van Siza voor de feitelijke uitvoering van de overeenkomst, alsmede gelet op de overgelegde verklaringen van de curator van RTD (oud) en de directeur van RTD (nieuw), kan thans worden geconcludeerd dat Siza recht had op betaling van het bedrag dat door RTD op 10 mei 2007 is gefactureerd. Siza had aldus een opeisbare vordering op Exact Dynamics en die kon zij verrekenen met de vordering van Exact Dynamics op haar.
Met betrekking tot de door Exact Dynamics overgelegde creditfactuur heeft dan nog het volgende te gelden. Uit de brief van RTD aan Exact Dynamics van 22 februari 2008 (zoals overgelegd als productie 27 door Siza) blijkt dat de creditfactuur is gevolgd door twee nieuwe facturen waarin dezelfde bedragen alsnog worden gefactureerd. De conclusie is dan ook dat uit het enkele feit dat er een creditfactuur is verzonden niet kan worden afgeleid dat er geen vordering meer was van Siza op Exact Dynamics.
2.38. Het voorgaande, mede gelet op hetgeen reeds is overwogen in eerdere tussenvonnissen, leidt tot de conclusie Siza haar vordering ter hoogte van € 262.409,28 inclusief btw kon verrekenen met de vordering van € 151.580,00 inclusief btw die Exact Dynamics ten tijde van het inroepen van een retentierecht had. Aangezien de vordering van Siza per saldo hoger is, is de vordering van Exact Dynamics door die verrekening te niet gegaan. Voor een uitoefening van een retentierecht is dan geen plaats.
2.39. Exact Dynamics heeft in haar conclusie na vonnis van 10 maart 2010 ook nog naar voren gebracht dat Siza te kort is geschoten in de nakoming van artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst. Klaarblijkelijk is zij van mening dat zij op grond daarvan ook een vordering had op Siza die een beroep op het retentierecht rechtvaardigde. Zij herhaalt op dit punt haar eerdere stelling waaromtrent reeds is beslist in het tussenvonnis van 10 maart 2010 onder 2.32. De rechtbank blijft bij die eerdere beslissing.
2.40. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen.
Ad b (vervolg)
2.41. Exact Dynamics heeft met betrekking tot de vordering sub b nog opgemerkt dat in aanmerking moet worden genomen dat de factuur van 10 mei 2007 van RTD is gecrediteerd. Hierin kan zij echter niet worden gevolgd, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.37 is overwogen omtrent die creditfactuur. Voorts heeft zij nog een opmerking gemaakt in haar conclusie na vonnis van 10 maart 2010 ten aanzien van de levering van acht stuks na 31 mei 2006 maar het is niet duidelijk wat Exact Dynamics daarmee beoogt zodat die opmerking verder ook geen bespreking behoeft.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het recht op betaling van Siza, zou de gevorderde verklaring voor recht nu kunnen worden toegewezen, ware het niet dat de procedure jegens RTD van rechtswege is geschorst. Voor toewijzing van een verklaring voor recht jegens RTD is dan geen plaats.
Ad i
2.42. In het tussenvonnis van 15 juli 2009 is reeds beslist dat de vordering voor toewijzing gereed ligt. De rechtbank zal evenwel de gevorderde dwangsom ambtshalve matigen.
Ad n
In het tussenvonnis van 10 maart 2010 is geconcludeerd dat de beslissing op deze vordering wordt aangehouden tot het eindvonnis.
Nu uit het voorgaande volgt dat Exact Dynamics ten onrechte een beroep heeft gedaan op het retentierecht ontbreekt een grond voor de gevorderde rectificatie. De vordering zal worden afgewezen.
voorts in reconventie
Ad a
2.43. Siza heeft betaling gevorderd van een bedrag van € 351.000,00 wegens onverschuldigd door haar aan Exact Dynamics betaalde onderhoudstermijnen. Zij is er daarbij vanuit gegaan dat zij slechts betaling verschuldigd was voor daadwerkelijk verricht onderhoud. Nadat zij bij tussenvonnis van 15 juli 2009 in de gelegenheid was gesteld die vordering nader toe te lichten, gelet op het feit dat dit uitgangspunt niet juist is, heeft Siza in haar akte uitlating aangegeven dat haar vordering in het stadium waarin de procedure zich bevond niet kon worden geconcretiseerd. Vervolgens heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 10 maart 2010 de zaak wederom naar de rol verwezen om Siza (nogmaals) gelegenheid te geven haar vordering te verduidelijken. In het bijzonder was daarbij de vraag of Siza haar vordering verminderde dan wel vasthield aan haar oorspronkelijke vordering.
2.44. In haar akte na vonnis van 10 maart 2010 heeft Siza vervolgens naar voren gebracht dat zij rechten met het oog op een eventueel appel niet wil prijsgeven. Zij heeft daarbij aangegeven haar eis te willen wijzigen maar in het voorgaande is al beslist dat die eiswijziging in strijd is met een goede procesorde en dus buiten beschouwing wordt gelaten.
Nu Siza overigens haar vordering niet heeft toegelicht en/of heeft aangepast aan de uitgangspunten die in eerdere tussenvonnissen zijn geformuleerd, ondanks het feit dat zij daartoe nu tot twee keer toe in de gelegenheid is gesteld, kan worden geconcludeerd dat die vordering als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen.
Ad c
2.45. De rechtbank blijft bij haar beslissing om de vordering sub c toe te wijzen nu, zoals in conventie al is overwogen, is komen vast te staan dat aan Siza toekomt de vordering zoals gefactureerd door RTD op 10 mei 2007.
Gelet op hetgeen reeds is overwogen omtrent de positie van Exact Dynamics in deze procedure (onder andere in r.o. 2.49 van het tussenvonnis van 10 maart 2010) behoeven de stellingen van Exact Dynamics omtrent acht nader geleverde ARMen geen verdere bespreking meer.
Buitengerechtelijke kosten
2.46. Siza heeft ook nog vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten tot een totaal van € 1.158,00. Nu hier tegen geen verweer is gevoerd, ligt ook dit deel van de vordering voor toewijzing gereed.
proceskosten in conventie en in reconventie
2.47. Nu Exact Dynamics in de procedure in conventie slechts deels in het gelijk is gesteld, en mede gelet op hetgeen is overwogen omtrent de proceskosten in het tussenvonnis van 15 juli 2009, bestaat er aanleiding om niet Siza te veroordelen in de proceskosten in conventie maar om die kosten te compenseren.
2.48. In de procedure in reconventie zal Exact Dynamics als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van Siza, te vermeerderen met de wettelijke rente en met nakosten.
De kosten aan de zijde van Siza worden begroot op € 3.870,00 (3,0 punten × factor 0,5 × tarief € 2.580,00) voor salaris advocaat.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. verwijst de zaak tegen RTD naar de parkeerrol van 5 oktober 2011.
voorts in conventie
3.2. verklaart voor recht, dat tussen Siza en Exact Dynamics een onderhoudsovereenkomst bestaat en niet tussen Exact Dynamics en RTD,
3.3. verklaart voor recht, dat op grond van de tussen Siza en Exact Dynamics tot 17 augustus 2007 bestaan hebbende onderhoudsovereenkomst Siza gehouden is om aan Exact Dynamics de vergoeding voor te plegen onderhoud te voldoen gedurende vijf jaren na uitlevering van een ARM, telkens een jaar vooruit, derhalve vijf maal, ongeacht of door of namens Siza de desbetreffende ARM voor onderhoud wordt aangeboden en dat zulks geldt voor de periode van augustus 1998 tot 1 januari 2006,
3.4. veroordeelt Siza om aan Exact Dynamics te betalen een bedrag van € 263.516,00 (tweehonderddrieënzestigduizend vijfhonderdzestien euro) inclusief btw, terzake van nog verschuldigde vergoeding uit hoofde van het onderhoudscontract, te verminderen met de vordering van Siza uit hoofde van het arbitrale vonnis van 28 november 2005 van de proceskosten, en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis, tot de dag van volledige betaling,
3.5. verklaart voor recht dat Exact Dynamics niet gehouden is –buiten de reikwijdte van de oorspronkelijke koopovereenkomst of de onderhoudsovereenkomst, dan wel uit hoofde van enige postcontractuele goede trouw – met Siza te contracteren terzake van reparaties aan ARMen, het leveren van onderdelen van ARMen of het leveren van nieuwe ARMen op basis van een nieuwe koopovereenkomst,
3.6. verklaart voor recht, dat de terzake van de – laatstelijk op 18 december 2006 ter gelegenheid van het toen gevoerde kort geding – beweerdelijk gepleegde overtredingen door Exact Dynamics van het gebod in het arbitrale vonnis van 28 november 2005 om concurrerende activiteiten achterwege te laten, mogelijk verbeurde dwangsommen zijn verjaard op grond van artikel 611 g Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en verbiedt Siza om enige executiemaatregel te nemen op grond van voormeld arbitraal vonnis terzake van die beweerdelijk verbeurde dwangsommen op straffe van verbeurte van een dwangsom jegens Exact Dynamics van € 50.000,00 per overtreding van dit verbod tot een maximum van € 500.000,00,
3.7. verklaart voor recht –en in zoverre met vernietiging van het arbitrale vonnis van 28 november 2005- dat het Exact Dynamics is toegestaan om klanten van Siza die door Exact Dynamics aan hen geleverde producten in gebruik hebben, te benaderen voor aanbieding van nieuwe producten en onderhoud (reparaties daaronder begrepen),
3.8. verklaart voor recht dat de onderhoudsovereenkomst tussen Exact Dynamics en Siza zoals deze blijkt uit de vaststellingsovereenkomst in het proces-verbaal van 19 juli 2006 rechtmatig is opgezegd en eindigt per 31 mei 2008,
3.9. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.10. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
3.11. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.12. veroordeelt Exact Dynamics om aan Siza te betalen een bedrag van € 176.295,00 (honderdzesenzeventigduizend tweehonderdvijfennegentig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente van 31 mei 2006 tot de dag van volledige betaling wegens door Siza aan Exact Dynamics betaalde onverschuldigde voorschotten van 23 ARMen,
3.13. veroordeelt Exact Dynamics om aan Siza te betalen een bedrag van € 57.912,67 (zevenenvijftigduizend negenhonderdtwaalf euro en zevenenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 15 november 2005 tot de dag van volledige betaling wegens in het verleden door Exact Dynamics aan Siza teveel in rekening gebrachte voorschotten,
3.14. veroordeelt Exact Dynamics om aan Siza te betalen een bedrag van € 36.295,00 (zesendertigduizend tweehonderdvijfennegentig euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 juni 2005 tot de dag van volledige betaling wegens door Siza ten behoeve van Exact Dynamics betaalde TNO-kosten,
3.15. veroordeelt Exact Dynamics om aan Siza te betalen een bedrag van € 24.640,27 (vierentwintigduizend zeshonderveertig euro en zevenentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2007 tot de dag van volledige betaling wegens betaling door Siza aan Exact Dynamics voor de niet geleverde 8ste ARM,
3.16. veroordeelt Exact Dynamics om aan Siza te betalen een bedrag van € 75.504,85 (vijfenzeventigduizend vijfhonderdvier euro en vijfentachtig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2008 tot de dag van betaling wegens ten onrechte door Exact Dynamics aan Siza in rekening gebrachte reparatiekosten,
3.17. veroordeelt Exact Dynamics om aan Siza te voldoen een bedrag terzake van schadevergoeding wegens niet-nakoming van de distributieovereenkomst door ten onrechte een nieuwprijs voor 23 ARMen met oud CPU in rekening te brengen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
3.18. met bepaling dat op het totaalbedrag een bedrag van € 53.396,53 (drieënvijftigduizend driehonderdzesennegentig euro en drieënvijftig eurocent) in mindering wordt gebracht,
3.19. veroordeelt Exact Dynamics, om aan Siza te betalen een bedrag van € 1.158,00, ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten
3.20. veroordeelt Exact Dynamics in de proceskosten, aan de zijde van Siza tot op heden begroot op € 3.870,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.21. veroordeelt Exact Dynamics in de nakosten, aan de zijde van Siza bepaald op € 131,00 voor (na)salaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor (na)salaris advocaat en de daadwerkelijke betekeningskosten,
3.22. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.23. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, mr. D.T. Boks en mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2011.