Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 197117 / HA ZA 10-380
Vonnis van 22 juni 2011
in de zaak van
de naamloze vennootschap
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.M.W. Werker te Arnhem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIESBERS MATERIEEL B.V.,
gevestigd te Wijchen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIESBERS GROEP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagden,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna Reaal en Giesbers c.s. genoemd worden, danwel, indien het één van gedaagden afzonderlijk betreft, Giesbers Materieel en Giesbers Groep.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 september 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 5 januari 2011
- de akte van de zijde van Reaal
- de antwoordakte van de zijde van Giesbers c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Giesbers-Wijchen Bouw B.V., een zustermaatschappij van Giesbers Materieel en een dochtermaatschappij van Giesbers Groep B.V., hierna aan te duiden als: Giesbers Wijchen, heeft in juli 2003 van Heijmans Hopman Onroerend Goed B.V. opdracht gekregen de uitbreiding van een winkelcentrum in Malden te realiseren.
2.2. Op 4 juli 2003 is er wateroverlast opgetreden. In verband hiermee heeft Giesbers Wijchen onder meer op het dak van het AH filiaal in dat winkelcentrum zwerfkasten geplaatst om heaters en luchtontvochtigers in werking te kunnen houden.
2.3. Op 9 juli 2003 heeft een brand gewoed op het dak van het AH filiaal, waardoor F.A.M. Heijmans B.V., de franchisenemer van het AH filiaal, schade heeft geleden.
2.4. In opdracht van (onder meer) Reaal als verzekeraar van F.A.M. Heijmans B.V., heeft Crawford & Company Nederland B.V. (hierna: Crawford) de schade onderzocht. In haar voorlopig rapport van 10 juli 2003 heeft Crawford met betrekking tot de oorzaak het volgende vermeld:
De oorzaak van het ontstaan van de brand is nog niet bekend. Volgens verklaring van getuigen zou de brand ter plaatse van een bouwaansluiting (paddestoel) zijn ontstaan. Bij onze inspectie ter plaatse troffen wij twee van deze bouwaansluitingen aan. Deze zijn beide geheel uitgebrand en zijn op ons verzoek, inclusief de nog aanwezige bekabeling, voor verder onderzoek veilig gesteld.
Het voorlopig rapport vermeldt verder dat de schade is besproken met ing. A.J. Slingerland (hierna: Slingerland) van het door de verzekeraar van Giesbers Wijchen ingeschakelde Bureau ITS (lees: International Loss Adjusters & Surveyors ITS).
2.5. Crawford heeft vervolgens Electrical Risk Protection (hierna: ERP) opdracht gegeven de oorzaak van de brand te onderzoeken, welk onderzoek door ing. H.M. Pothuizen (hierna: Pothuizen) is uitgevoerd. In zijn rapport van 29 juli 2003 schrijft Pothuizen, voor zover van belang, als volgt:
2. OMSCHRIJVING OBJECT
Naast het in een vergevorderd stadium nieuw gebouwd winkelcentrum 19 te Malden was in een houten omkasting de elektrische bouwaansluiting aanwezig bestaande uit twee afgaande groepen. Een beveiligd met mespatronen van 50 A, welke bij het ontstaan van de brand niet werd gebruikt, en een tweede groep beveiligd met mespatronen van 63 A. Deze tweede afgaande groep werd tijdens het ontstaan van de brand wel belast. De bouwaansluiting was voorzien van een elektrisch ondersteunende aarde welke werd geleverd door het energiebedrijf.
Op de afgaande groep met mespatronen van 63 A waren een viertal in serie geschakelde zwerfkasten aangesloten, type paddestoel, waarvan de laatste twee werden belast met elk een heater 400 V-12 kW, stroomafname 18 A en een ontvochtiger 230 V, stroomafname 7,3 A. De zwerfkasten waren onderling doorverbonden met vier daarvoor geschikte rubberen kabels met aders 5x 10 mm2, elk met een lengte van ruim 20 meter, en voorzien van een steker en contra steker. Dergelijke kabels zijn geschikt voor een maximale belasting van 63 A.
De zwerfkasten hebben de navolgende opbouw; Op de voorzijde zit een steker- (voedings¬doos) en een contra-steker (doorkoppeldoos) geschikt voor het aansluiten van de voeding-c.q. doorverbindingskabel. Boven elke stekerdoos zit een Siemens -installatie-automaat van 63 A met 30 mA aardlekbeveiliging. Aan de rechterzijde zitten drie afgaande kracht-contactdozen 400 V en aan de linkerzijde zes contactdozen type CE - 230V. Aan de achter-zijde zit de hoofdschakelaar met daarboven drie stuks 3 fase installatie-automaten 32 A voor de beveiliging van de krachtcontactdozen. Rechts daarvan drie stuks installatie-automaten 16A voor de beveiliging van de 230 V contactdozen, dus twee contactdozen per installatie-automaat. De twee eerste zwerfkasten stonden op het platte dak op de eerste etage en de andere twee op de begane grond met daarop aangesloten op elke kast een heater en een luchtontvochtiger. Er kon niet meer worden vastgesteld of de 230 V verbruikers op dezelfde of een andere fase waren aangesloten.
3. VAN TOEPASSING ZIJNDE NORMEN
Van toepassing zijn het installatie voorschrift, de norm NEN 1010, en het veiligwerk, inspectie en onderhoudsvoorschrift, de norm NEN 3140, beide voor laagspannings instal¬laties tot 600 V. Tevens is hier de ARBO-wetgeving van toepassing en zouden alle risi¬co's, ook de elektrische, moeten zijn geïnventariseerd en zo nodig geëlimineerd. Overeenkomstig bovenstaande voorschriften en ARBO-wetgeving moeten onderhavige hulpmiddelen, welke vallen onder elektrisch gereedschap, jaarlijks worden geïnspecteerd en doorgemeten en zo nodig overgangsweerstanden worden opgeheven.
4. ONDERZOEK
Het onderzoek werd aangevangen bij de elektrische bouwaansluiting ofwel de hoofdver¬deelinrichting. De elektrisch ondersteunende aarding werd gemeten en in orde bevonden. De hoofdzekeringen (mespatronen) hadden een waarde van 63 A. In relatie met de daarop aangesloten bekabeling van 10 mm2 is dat juist. De zwerfkasten waren eveneens beveiligd met 63 A, ook dit is in onderhavige situatie juist gezien de doorverbindingskabels van 5x 10 mm2 in serie geschakeld. Omdat elke zwerfkast van aardlekbeveiliging is voorzien kunnen ze worden beoordeeld als afzonderlijke units en is er geen directe noodzaak van selectieve beveiliging.
Uit getuigenverklaringen is bekend dat in eerste instantie de brand is aangevangen in de tweede zwerfkast op het platte dak gezien vanuit de hoofdverdeler. Zowel deze kast als de eerste zijn totaal door de brand verwoest en waren alleen restanten voor onderzoek beschikbaar welke op een plaats lagen. Ook de tussenliggende kabel is totaal door de brand verwoest en op meerdere plaatsen onderbroken. Vastgesteld werd dat deze onderbrekingen werden veroorzaakt door de brand en niet als gevolg van kortsluitingen. De eerste kabel vanaf de hoofdverdeler was nog voor een groot gedeelte in orde en werd op de grond nabij de hoofdverdeler aangetroffen. In het laatste deel naar de eerste zwerfkast werden wel sporen van kortsluiting vastgesteld door de aanwezigheid van smeltparels. Aan de andere zijde op de stekeraansluiting, welke op de hoofdverdeler was aangesloten, werd op fase aansluiting L2 verkleuring vastgesteld een indicatie dat deze overmatig warm was. Vermoedelijk was dat het gevolg van overbelasting door een kortsluitstroom. Overigens er werd ook vastgesteld dat de schroefaansluiting niet optimaal was aang¬edraaid, dus er kan ook sprake zijn geweest van verhitting als gevolg van een overgangsweerstand in combinatie met het voorstaande.
Bij verder onderzoek op het dak op de restanten van de twee zwerfkasten werd vastgesteld dat aan de achterzijde van de doorkoppeldoos in een van de zwerfkasten fase L2 sluiting had gemaakt met een andere geleider. Bij controle van de schroefaansluiting bleek deze niet goed te hebben vastgezeten. Deze kon ruim twee slagen worden aang¬edraaid. Ook andere schroefaansluitingen, zowel in de zwerfkasten als van de stekers en contra-stekers op de verlengsnoeren, bleken niet optimaal vast te zitten en konden worden aangedraaid. Niet kan worden uitgesloten dat juist fase L2 extra zwaar werd belast als daar toevallig de 230 V verbruikers, beide luchtontvochtigers, op waren aangesloten. Uit het bovenstaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de brand aan een zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is ontstaan door deze slechte elektrische verbin¬ding.
In principe doet het daarbij niet toe of het de eerste of tweede zwerfkast betrof. Immers ze waren beide voorzien van aardlekbeveiliging.
Op de slechte elektrische verbinding ontstaat in eerste instantie een sterke warmte ontwik¬keling door de stroombelasting. Daardoor wordt de aderisolatie van fase L2 aangetast en kan er een sluiting ontstaan met een andere geleider. Daarbij is er vonkoverslag met een temperatuursverhoging naar circa 4000 C en is de brand een feit. De nulgeleider werd daarbij zwaar overbelast en is dan ook totaal weg gebrand. Pas in een iets later stadium ontstaat er lekstroom en dan pas wordt de aardlekbeveiliging aangesproken en de span¬ning afgeschakeld. De voedende kabel vanaf de bouwaansluiting blijft dan nog spanning-voerend. Deze werd pas afgeschakeld na het aanspreken van de mespatronen van 63 A in deze hoofdverdeler. Het een en ander geeft een verklaring waarom in de eerste kabel wel sporen van sluiting werden aangetroffen en in de tweede niet. De restanten van de onder¬havige doorkoppeldozen werden veiliggesteld en zijn voor contra-expertise beschikbaar.
[…]
7. SAMENVATTING EN CONCLUSIE
In winkelcentrum 19 in aanbouw te Malden is brand ontstaan. Het begin van de brand werd vastgesteld in de eerste elektrische bouwaansluting, een zogenoemde zwerfkast type paddestoel waarvan er vier in serie stonden opgesteld, welke tijdens het ontstaan van de brand werd belast door enkele verbruikers.
Bij het onderzoek naar de oorzaak van de brand werd vastgesteld dat deze met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is ontstaan in de fase aansluiting L2 aan de achterzijde van een koppeldoos in een van de zwerfkasten. Bij controle bleek de elektrische verbinding middels een schroefaansluiting niet optimaal te zijn vastgezet. Indien conform de NEN 3140, het inspectie en onderhoudsvoorschrift voor laagspanningsinstallaties tot 60 V op de juiste wijze was uitgevoerd, en overeenkomstig de ARBO-wetgeving was gehandeld, was onderhavige brand niet ontstaan.
2.6. Bij de stukken bevindt zich een niet gedateerde MEMO van ‘[A]’ aan ‘[B]’ afgedrukt op briefpapier van ITS. In dat memo staat onder meer het volgende:
Op 5 augustus 2003 ben ik door de heer [ ] [betrokkene] in de gelegenheid gesteld ter plaatse van zijn woning bovengenoemde contrastekker te inspecteren. De contrastekker bevond zich tezamen met een andere contrastekker in een doos en maakte onderdeel uit van de zwerfkast waarin de brand zou zijn ontstaan. Het betreffen hier zogenaamde driefasencontrastekkers, geschikt voor krachtstroom. Wij stelden vast dat één van de koperen contactpunten van de stekker was versmolten en vervormd. Op dit contrapunt dient een fasedraad met behulp van een schroef te worden vastgezet. Gezien de versmelting van het contrapunt is het aannemelijk dat de fasendraad niet goed heeft vast gezeten, waardoor er vonkvorming heeft kunnen optreden. Deze vonkvorming heeft geleid tot het versmelten van het contrapunt. Door voornoemde vonkvorming en de daarbij ontstane hitte zijn waarschijnlijk twee andere fasendraden met elkaar versmolten. Tijdens onze inspectie constateerden wij dat deze fasendraden door vrijgekomen metaalspetters aan elkaar waren verbonden. Dit heeft er zeer waarschijnlijk toe geleid dat er een permanente vlamboog werd getrokken, als gevolg waarvan de rondom de contrastekker aanwezige behuizing vlam vatte. […]
2.7. Bij eindrapport van 11 december 2003 heeft Crawford de conclusies van Pothuizen overgenomen en de schade vastgesteld op € 58.691,00 exclusief btw. Dit bedrag heeft Reaal vervolgens uitgekeerd aan haar verzekerde, F.A.M. Heijmans B.V.
2.8. Slingerland van ITS heeft op 13 januari 2004, voor zover van belang, als volgt gerapporteerd aan de verzekeraar van Giesbers Wijchen:
Uit diverse onderzoeken is gebleken dat de brand is ontstaan bij de zwerfkast van verzekerde. In deze zwerfkast was namelijk een schroefaansluiting niet voldoende aangedraaid. Voor een interne memo, waaruit onze bevindingen blijken, verwijzen wij u naar bijlage 2.
Voorts heeft ook Slingerland de omvang van de schade vastgesteld op een bedrag van
€ 58.691,00 exclusief btw.
2.9. Pothuizen heeft bij e-mail van 27 februari 2006 aan Crawford onder meer het volgende bericht:
Er werd kennis genomen van de rapportage van Giesbers Materieel welke werd toegezonden om aan te tonen dat er onderhoud zou zijn gepleegd volgens de norm NEN 3140.
Allereerst is er een opgave van de componenten welke periodiek geïnspecteerd worden. […] De twee toegevoegde testcertificaten hebben betrekking op het testen van de aardlekschakelaars welke in een dergelijke kast zijn ingebouwd. […] Derhalve moet worden gesteld dat op geen enkel wijze is aangetoond dat er op een veilige en bedrijfszekere wijze werd gehandeld bij Giesbers Materieel. […]
2.10. Giesbers c.s. hebben de rapporten van Crawford, ERP en ITS voorgelegd aan ing. A.H.A. Vos (hierna: Vos) van expertisebureau Vanderwal & Joosten B.V. (hierna: V&J). Vos heeft bij brief van 22 december 2010 dienaangaande gemotiveerd aangegeven dat NEN 3140 geen jaarlijkse inspectie voorschrijft van zwerfkasten, zoals Pothuizen stelt, maar een inspectie interval van 3,8 jaar op basis van een door Giesbers Materieel uitgevoerde risico-analyse. Ten aanzien van de oorzaak van de brand stelt Vos, voor zover van belang, het volgende:
Voor wat betreft de oorzaak van de brand tasten wij na lezing van alle rapportages nog volslagen in het duister. Gesproken wordt van een getuige die gezien zou hebben dat er een zwerfkast in brand stond. Een verklaring van deze getuige, of bij gebrek daaraan een naam en adres, ontbreekt in de documenten die ons ter beschikking staan. De technische recherche heeft kennelijk een onderzoek uitgevoerd, het proces verbaal ontbreekt. Volgens Crawford heeft de technische recherche geen oorzaak kunnen vinden.
Wij beschikken niet over fotomateriaal van de situatie ter plaatse en met name niet over detailfoto's van de diverse relevante componenten van de installaties in situ, na de brand. […]
Het scenario zoals geschetst door ERP volgend zou in 1 van de doorkoppeldozen een overgangsweerstand als gevolg van een losse verbinding hebben gezeten welke uiteindelijk de brand zou hebben doen ontstaan. Problematisch in de theorie van ERP waren de door hen aangetroffen smeltparels in de kabel tussen de hoofdverdeler en de, verder niet nader gedefinieerde, eerste zwerfkast. Het ontbreken van smeltparels in de overige kabeldelen zou te verklaren zijn uit het aanspreken van de aardlekbeveiliging. Deze zou de spanning naar de plek waar de brand ontstond, volgens ERP in fase L2 van een doorkoppeldoos, hebben afgeschakeld.
Aangezien alleen de afgaande kabels en dus uitdrukkelijk niet de doorgekoppelde kabel voorzien zijn van een aardlekbeveiliging, kunnen de beveiligingen in een zwerfkast niet reageren op een defect in de doorkoppelaansluitingen. Zij kunnen alleen de aangesloten afgaande (gebruikers) groepen beveiligen.
De theorie van ERP gaat, op basis van dit gegeven alleen al, daarmee volledig mank. Er zijn sporen van kortsluitingen in een kabel, buiten de zwerfkast, aangetroffen die niet verklaard zijn. De mogelijkheid dat de brand is begonnen door een beschadiging van de kabel is daarmee niet uitgesloten.
Verder signaleert ERP dat de nulgeleider volledig zou zijn weggebrand. De nulgeleider dient in een elektrisch systeem 2 (overigens direct gerelateerde) doelen, het stabiliseren van een 240 V fasespanning en het vereffenen van verschilstromen als gevolg van ongelijke belasting in de 240 V groepen. De nulgeleider is in diameter gelijk aan de fasekabels en alleen door de kleur van de mantel te onderscheiden van de fasegeleiders en indien aanwezig, de aarddraad. De nulgeleider in de koppelkabel heeft dus een belastbaarheid van 63 A. Om te smelten moet de stroom in een dergelijke geleider veel hoger zijn dan 63 A. Maximaal kan in een nulgeleider <3 x de fasestroom, dus ca. 110 A ontstaan. Dit is niet voldoende om de nulgeleider te doen verdwijnen. Er moet dus iets zeer uitzonderlijks aan de hand zijn geweest waarbij wij in eerste aanleg denken aan forse kortsluiting(en) in het afgaande 240 V gebied. Deze kunnen overigens zowel oorzaak als ook een gevolg van brand zijn geweest.
Volgens de rapportage van ERP is vastgesteld dat er diverse klemschroeven niet voldoende waren vastgedraaid. Terecht stelt ERP dat schroefverbindingen bij een keuring volgen NEN 3140 gecontroleerd moeten worden. Zij kunnen tijdens gebruik van een installatie los raken, zowel door mechanische als door thermische invloeden losraken. Dat na een elektrische overbelasting door bijvoorbeeld een kortsluiting of anderszins of een hoge thermische belasting diverse losse klemschroefverbindingen worden aangetroffen is niet bijzonder. Bij overbelasting ontstaat in een kabelcircuit meer warmte dan waar deze tegen bestand is. Klemschroefverbindingen raken daarbij hun mechanische spanning kwijt door uitgloeien van de metalen, zowel het koper/aluminium van de geleider als ook van de schroef zelf en zelfs de klem waarin de schroef gemonteerd is. Het is daarom ook zaak om na een overbelasting van een elektrisch circuit de klemschroefverbindingen te controleren en waar nodig aan te halen.
Samenvatting
[…] dat deze onderzoeken geen eenduidige oorzaak van de brand hebben opgeleverd. Ook is niet vastgesteld of zelfs aannemelijk gemaakt dat de brand een zogenoemde elektrische oorzaak heeft gehad.
De installatie zoals deze door Giesbers Materieel werd verhuurd voldeed op 9 juli 2003 aan NEN 3140.
2.11. Pothuizen heeft hierop bij brieven van 30 december 2010, 11 en 13 februari 2011 zijn conclusie dat de brand is ontstaan in de zwerfkast door een niet optimaal vastgedraaide schroefaansluiting, gehandhaafd en nader gemotiveerd. Voorts heeft Pothuizen herhaald dat de zwerfkast niet conform de norm NEN 3140 zou zijn onderhouden.
2.12. Bij brief van 11 april 2011 heeft Vos, in reactie daarop, nogmaals gemotiveerd herhaald waarom die conclusies volgens hem niet kunnen worden getrokken.
3. Het geschil
3.1. Reaal vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van Giesbers c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 75.672,96, vermeerderd met wettelijke rente over € 69.166,37 vanaf 9 juli 2003 en over € 2.388,00 vanaf datum dagvaarding. Voorts vordert Reaal veroordeling van Giesbers c.s. in de kosten van dit geding.
3.2. Reaal legt aan haar vordering ten grondslag dat zij wegens brandschade een bedrag van € 58.691,00 heeft uitgekeerd aan haar verzekerde zodat zij is gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerde. Reaal stelt dat Giesbers Materieel op grond van de artikelen 6:173, 6:74 en/of 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor de brandschade nu deze is ontstaan door een gebrek in een aan haar toebehorende zwerfkast. Volgens Reaal is dit gebrek een gevolg van onvoldoende onderhoud.
Reaal acht Giesbers Groep mede aansprakelijk omdat is verzwegen dat sprake was van verschillende juridische entiteiten binnen Giesbers Groep, waardoor zij onnodig proceskosten heeft gemaakt. Volgens Reaal heeft Giesbers Groep hierdoor onrechtmatig jegens haar gehandeld (6:162 BW). Voorts stelt Reaal dat fouten van dochtermaatschappijen van Giesbers Groep aan haar kunnen worden toegerekend, als gevolg waarvan Giesbers Groep wanprestatie heeft gepleegd jegens de verzekerde van Reaal en ook op die grond mede aansprakelijk is.
Daarnaast stelt Reaal schade te hebben geleden bestaande uit € 10.475,37 aan expertisekosten, € 4.118,59 aan kosten regres, € 600,00 aan interne kosten en € 1.788,00 aan buitengerechtelijke incassokosten.
3.3. Giesbers c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Uit de stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat, nu bij vonnis van deze rechtbank van 19 mei 2010 in de zaak tussen Reaal en Giesbers Wijchen (zaak- en rolnummer 175104 / HA ZA 08-1574) is geoordeeld dat Giesbers Wijchen de geplaatste zwerfkasten heeft gehuurd, tussen de partijen vast staat dat Giesbers Materieel de verhuurder was.
4.2. Allereerst hebben Giesbers c.s. een beroep gedaan op verjaring. Dit beroep faalt. De verjaringstermijn ex artikel 3:310 BW vangt immers eerst aan op het moment dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. Volgens vaste rechtspraak is daarvoor daadwerkelijke bekendheid vereist (HR 6 april 2001, NJ 2002, 383). Dat Reaal bij normale oplettendheid eerder op de hoogte was geraakt van de huurconstructie, wat daar ook van zij, is dan ook, anders dan Giesbers c.s. menen, niet relevant. Dit volgt ook niet uit het door hen aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2003 (NJ 2006, 112). Nog daargelaten dat het daarin niet ging om bekendheid met de aansprakelijke persoon maar om bekendheid met de onrechtmatigheid dan wel het tekortschieten, is ook daarin geoordeeld dat subjectieve bekendheid moet komen vast te staan, zij het met voldoende zekerheid en niet met absolute zekerheid. Van belang is derhalve het moment dat Reaal op de hoogte geraakte van de huurconstructie. Reaal stelt dat zij dit eerst vernam in de conclusie van antwoord van Giesbers Wijchen in 2008. Volgens Giesbers c.s. moet dit eerder bekend zijn geweest.
Anders dan Giesbers c.s. stellen, kon de huurconstructie evenwel niet worden afgeleid uit de testcertificaten van 22 mei 2002 (nummers 4758 en 4759). Weliswaar zijn deze certificaten afkomstig van Giesbers Materieel, maar het feit dat zij daarop als inspectiebedrijf en opdrachtgever is vermeld, brengt niet vanzelfsprekend mee dat zij ook de eigenaar is. Datzelfde geldt voor de stickers van Giesbers Materieel die op de betreffende zwerfkasten zaten. Een en ander kan ook worden verklaard door de rol van Giesbers Materieel als inspectiebedrijf. Andere feiten of omstandigheden op basis waarvan moet worden aangenomen dat Reaal eerder met voldoende zekerheid op de hoogte was geraakt van de huurconstructie zijn niet gesteld, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Dit brengt mee dat de verjaringstermijn van vijf jaar nog niet was verstreken ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in onderhavige zaak op 23 februari 2010.
Aansprakelijkheid Giesbers Groep
4.3. Reaal stelt dat Giesbers Groep onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door te verzwijgen dat sprake was van verschillende juridische entiteiten binnen Giesbers Groep, waardoor zij, naar de rechtbank begrijpt, onnodig eerst Giesbers Wijchen heeft aangesproken. Reaal heeft evenwel geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt ter zake een mededelingsplicht zou bestaan. Dat Giesbers Wijchen niet direct bij aanvang van het onderzoek naar de zwerfkasten melding heeft gemaakt van de huurovereenkomst met Giesbers Materieel, nog daargelaten of zij daartoe gehouden was, maakt nog niet dat Giesbers Groep daarvan melding had moeten maken. Het had bovendien op de weg van Reaal gelegen om na te gaan aan wie de betreffende zwerfkasten toebehoorden, indien zij dit van belang achtte voor de kans van slagen van haar vordering jegens Giesbers Wijchen. Van onrechtmatig handelen door Giesbers Groep is dan ook geen sprake.
4.4. Voorts stelt Reaal, naar de rechtbank begrijpt, dat fouten van dochtermaatschappij-en van Giesbers Groep aan haar kunnen worden toegerekend, als gevolg waarvan Giesbers Groep wanprestatie zou hebben gepleegd jegens de verzekerde van Reaal (F.A.M. Heijmans B.V.) en ook op die grond mede aansprakelijk is. Dit betoog faalt reeds omdat er tussen de verzekerde van Reaal en Giesbers Groep geen contractuele relatie bestaat of heeft bestaan.
4.5. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen jegens Giesbers Groep dienen te worden afgewezen.
Aansprakelijkheid Giesbers Materieel
4.6. Vooropgesteld wordt dat Reaal jegens Giesbers Materieel geen beroep toekomt op aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken ex artikel 6:173 BW, aangezien de betreffende zwerfkast door Giesbers Materieel ter beschikking is gesteld aan Giesbers Wijchen voor gebruik in de uitoefening van dat bedrijf, zodat de aansprakelijkheid uit artikel 6:173 BW ingevolge artikel 6:181, eerste en tweede lid, BW op Giesbers Wijchen rust. Nu bovendien vaststaat dat ook tussen de verzekerde van Reaal en Giesbers Materieel geen contractuele relatie bestaat of heeft bestaan, is van aansprakelijkheid ingevolge artikel 6:74 BW, zoals door Reaal is betoogd, evenmin sprake.
4.7. Het geschil spitst zich dan ook toe op de vraag of Giesbers Materieel, zoals Reaal stelt, onrechtmatig jegens de verzekerde van Reaal heeft gehandeld. Reaal legt aan haar stelling ten grondslag dat Giesbers Materieel één van de door haar aan Giesbers Wijchen verhuurde zwerfkasten onvoldoende heeft onderhouden, in die zin dat zij niet heeft voldaan aan de norm NEN 3140. Volgens Reaal was een schroefaansluiting uit de betreffende zwerfkast onvoldoende aangedraaid, hetgeen niet het geval zou zijn geweest indien Giesbers Materieel wel onderhoud conform NEN 3140 had gepleegd. De niet optimaal vastgezette schroefaansluiting was volgens Reaal de oorzaak van de brand. Reaal verwijst hiervoor naar de rapporten van ERP en ITS.
4.8. De rechtbank gaat ervan uit dat Reaal hiermee beoogt te betogen dat verhuur van een zwerfkast die niet is onderhouden conform NEN 3140, in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en dat Giesbers Materieel aansprakelijk is voor de dientengevolge opgetreden brandschade.
4.9. Giesbers Materieel betwist dat zij de zwerfkasten niet heeft onderhouden conform NEN 3140. Voorts betwist zij dat ten tijde van de brand een schroefaansluiting onvoldoende was aangedraaid. Giesbers Materieel stelt voorts dat als al sprake zou zijn geweest van een onvoldoende aangedraaide schroefaansluiting, dit niet het gevolg is van onvoldoende onderhoud. Tot slot betwist Giesbers Materieel het causaal verband tussen een loszittende schroefaansluiting en de brand, waarbij zij bovendien betwist dat de brand is ontstaan in één van de zwerfkasten. Giesbers Materieel verwijst hiervoor naar de rapporten van V&J.
4.10. Gelet op dit gemotiveerde verweer, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op Reaal de last te bewijzen dat de zwerfkasten niet conform NEN 3140 zijn onderhouden. Ook dient zij te bewijzen dat als gevolg daarvan een schroefaansluiting onvoldoende was aangedraaid, alsmede dat hierdoor de brand is ontstaan.
4.11. Gelet op de uiteenlopende oordelen van ERP en ITS enerzijds en V&J anderzijds, acht de rechtbank het nodig een deskundigenbericht in te winnen. Daarbij verdient het opmerking dat zelfs als vast zou komen te staan dat de betreffende zwerfkast niet is onderhouden conform NEN 3140, dit niet zonder meer betekent dat Giesbers Materieel onrechtmatig heeft gehandeld. Daarvoor is vereist dat de mate van waarschijnlijkheid van brandschade als gevolg van verhuur van een zwerfkast die niet conform de norm NEN 3140 is onderhouden, zo groot is dat Giesbers Materieel zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van verhuur had moeten onthouden. Of dit het geval is, zal worden beoordeeld aan de hand van de antwoorden van de deskundige. Mocht in rechte vast komen te staan dat Giesbers Materieel ter zake onrechtmatig heeft gehandeld, dan heeft Reaal slechts recht op schadevergoeding indien ook het causaal verband tussen het nalaten van onderhoud conform NEN 3140 en de brand vast komt te staan.
4.12. De rechtbank is voorshands van oordeel dat nog niet alle stukken in het geding zijn gebracht die relevant zijn voor de beoordeling. Overgelegd zijn immers enkel de testcertificaten van 22 mei 2002 (nummers 4758 en 4759). Volgens Giesbers Materieel betreffen beide testcertificaten dezelfde zwerfkast, te weten de zwerfkast met materieelkode 10211304. Beide certificaten vermelden ook die materieelkode. Giesbers Materieel stelt zelf dat er nog een tweede zwerfkast door de brand is aangetast. Dit strookt met de rapporten van ERP, waarin is vermeld dat twee van de vier aaneengeschakelde zwerfkasten, te weten de twee die op het dak stonden, door de brand zijn verwoest. De restanten van deze twee zwerfkasten zijn door ERP onderzocht, en voor contra onderzoek bewaard, waarbij in het midden is gelaten in welke van de twee zwerfkasten door ERP een niet goed vastzittende schroefaansluiting is aangetroffen. Het ligt dan voor de hand dat de deskundige ook de testcertificaten van de andere zwerfkast in zijn beoordeling betrekt.
4.13. De rechtbank beveelt daarom op grond van artikel 22 Rv dat Giesbers Materieel bij akte gemotiveerd aangeeft wat de materieelkode is van de tweede verwoeste zwerfkast en dat zij de testcertificaten daarvan in geding brengt. Giesbers Materieel zal voorts de ter comparitie getoonde restanten, waarvan zij zelf stelt dat dit mogelijk de restanten van twee zwerfkasten zijn, te zijner tijd aan de deskundige ter beschikking moeten stellen.
4.14. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
1. heeft Giesbers Materieel de zwerfkasten met materieelkode 10211304 en …
conform NEN norm 3140 onderhouden?
in het bijzonder: heeft het onderhoud tijdig plaatsgevonden en was dit volledig?
kunt u dat motiveren?
2. indien vraag 1) ontkennend is beantwoord:
is hierdoor de kans op brand toegenomen?
zo ja: in welke mate?
3. is aan de hand van de restanten nog vast te stellen of één of meer schroefaan-sluitingen niet goed waren aangedraaid?
kunt u dat motiveren?
4. indien vraag 3) bevestigend is beantwoord:
waren één of meer schroefaansluitingen niet goed aangedraaid?
met welke mate van zekerheid kunt u dit beantwoorden?
5. indien vraag 4) bevestigend is beantwoord:
wat is de oorzaak daarvan?
met welke mate van zekerheid kunt u dit beantwoorden?
6. is de brand ontstaan door een onvoldoende aangedraaide schroefaansluiting?
met welke mate van zekerheid kunt u dit beantwoorden?
7. Wat is uw commentaar op de bevindingen van ERP en ITS en de reactie daarop van V&J?
8. heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
4.15. Voordat tot het inwinnen van een deskundigenbericht wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Partijen hebben in dat verband ter comparitie aangegeven er de voorkeur aan te geven dit in onderling overleg te bepalen. Mochten de partijen hieromtrent geen overeenstemming bereiken, dan, dienen zij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Voorts zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.16. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de partij moet worden gedeponeerd die de bewijslast draagt. Dit voorschot zal daarom door Reaal moeten worden betaald.
4.17. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 juli 2011 voor het nemen van een akte door Giesbers Materieel, waarin zij zich uitlaat over de aangekondigde deskundigenrapportage alsmede over het voorlopige oordeel in rechtsoverweging 4.13, waarbij Giesbers Materieel voorts in de gelegenheid wordt gesteld de in die rechtsoverweging bedoelde certificaten in het geding te brengen,
5.2. bepaalt dat de zaak vervolgens op de rol zal komen van 17 augustus 2011 voor antwoordakte aan de zijde van Reaal,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op
22 juni 2011.