Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 216819 / KG ZA 11-290
Vonnis in kort geding van 27 juli 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEGA VERKEERSINFRA B.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
eiseres,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de openbare rechtspersoon
PROVINCIE GELDERLAND,
zetelend te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. J.P.F.W. van Eijck te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Dega en de Provincie worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van de Provincie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Dega
- de pleitnota van de Provincie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 19 april 2011 is de Provincie door verzending van een tweetal aankondigingen van opdracht twee nationale openbare aanbestedingsprocedures gestart voor het onderhoud van wegmarkeringen. Eén aankondiging van opdracht betreft het “Onderhoud markeringen 2011, Wegendistrict Gelderland Zuid, Werk 73620202-73620004”. De andere aankondiging van opdracht betreft het “Onderhoud markeringen 2011, Wegendistrict Gelderland Noord, Werk 73620207-73620003”.
2.2. In de aankondiging van opdracht met betrekking tot de aanbesteding voor het onderhoud markeringen 2011, Wegendistrict Gelderland Zuid is onder meer het volgende opgenomen:
IV.3.3) Voorwaarden voor de verkrijging van bestekken en aanvullende documenten of een beschrijvend document:
Termijn voor ontvangst van aanvragen voor documenten of voor toegang tot documenten: 23/05/2011 - 10:00
(…)
IV.3.4) Termijn voor ontvangst van inschrijvingen of deelnemingsaanvragen:
23/05/2011 - 10:00.
IV.3.8) Omstandigheden waarin de inschrijvingen worden geopend:
24/05/2011 - 10:00.
Plaats: Prinsenhof B, Prinsenhof 1 te Arnhem, kamer 1.9
Personen die de opening van de inschrijvingen mogen bijwonen: ja.
Bestek 1830 en bestek 1843 worden gelijktijdig aanbesteed.
2.3. In de aankondiging van opdracht met betrekking tot de aanbesteding voor het onderhoud markeringen 2011, Wegendistrict Gelderland Noord is onder meer het volgende opgenomen:
IV.3.3) Voorwaarden voor de verkrijging van bestekken en aanvullende documenten of een beschrijvend document:
Termijn voor ontvangst van aanvragen voor documenten of voor toegang tot documenten: 23/05/2011
(…)
IV.3.4) Termijn voor ontvangst van inschrijvingen of deelnemingsaanvragen:
23/05/2011
IV.3.8) Omstandigheden waarin de inschrijvingen worden geopend:
24/05/2011
Plaats: gebouw Prinsenhof B, Prinsenhof 1 te Arnhem, kamer 1.9
Personen die de opening van de inschrijvingen mogen bijwonen: ja.
Bestek 1830 en bestek 1843 worden gelijktijdig aanbesteed.
2.4. Op beide aanbestedingen is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard. Als gunningscriterium geldt in beide gevallen de laagste prijs.
2.5. Zowel het bij de onder 2.2 genoemde aanbesteding behorende bestek ‘Bestek 1843, Wegendistrict Gelderland Zuid, Onderhoud Markeringen 2011’ (hierna: bestek 1843) als het bij de onder 2.3 genoemde aanbesteding behorende bestek ‘Bestek 1830, Wegendistrict Gelderland Noord, Onderhoud Markeringen 2011’ (hierna: bestek 1830) bevat onder punt ‘0.06 Aanbesteden’ een nagenoeg identieke bepaling, luidende:
Bestek 1843 en bestek 1830 worden gelijktijdig aanbesteed.
Bestek 1843, Onderhoud markeringen 2011, Wegendistrict Gelderland Zuid,
Bestek 1830, Onderhoud markeringen 2011, Wegendistrict Gelderland Noord
Let op dat op de enveloppen het besteksnummer duidelijk leesbaar staat aangegeven.
1. In gebouw Prinsenhof B, Prinsenhof 1 te Arnhem, kamer 1.9 op dinsdag 24 mei 2011 om 10:00 uur, volgens het Aanbestedings Reglement Werken 2005 (ARW 2005)
2. In aanvulling op artikel 2.18.1 van het ARW 2005 is het de inschrijver niet toegestaan om zijn inschrijving per fax of via internet aan te bieden. Als zodanig aangeboden inschrijvingen zullen door de aanbesteder als niet ontvankelijk worden bestempeld.
3. In aanvulling op artikel 2.18.6 van het ARW 2005 is een inschrijver gerechtigd op het in de bekendmaking vermelde adres zelf de inschrijving in de daarvoor bestemde afgesloten bus te deponeren.
2.6. Dega heeft haar beide inschrijvingen op 23 mei 2011 om 10.00 uur aangeboden in gebouw B van de Provincie.
2.7. Bij brief van 25 mei 2011 heeft de heer [betrokkene1] namens Dega onder meer het volgende aan de Provincie bericht:
Dinsdag 24 mei heeft zowel de aanbesteding plaatsgevonden van bestek 1830 Onderhoud markeringen 2011 WGN als van bestek 1843 Onderhoud markeringen 2011 Wegendistrict Gelderland Zuid.
De inschrijvingen van alle inschrijvers voor deze aanbestedingen zijn door inschrijvers ingediend op dinsdag 24 mei 2011, met uitzondering van onze inschrijvingen. Wij hebben voor beide aanbestedingen onze inschrijvingen, conform de aankondigingen op 23 mei voor 10.00 uur ingediend.
In de aankondigingen staat vermeld dat van beide bestekken de inschrijvingen op 23 mei 2011 moet worden ingediend en dat de aanbesteding van beide bestekken plaatsvindt op 24 mei 2011.
Conform 2.4 van het ARW 2005 dient de aanbestedende dienst de termijn van ontvangst van inschrijvingen in de aankondiging te vermelden. Het is een in onze ogen niet ongebruikelijke gang van zaken dat de termijn van ontvangst van inschrijvingen en de omstandigheden waarin de inschrijvingen worden geopend, ofwel de aanbesteding, op verschillende tijdstippen plaatsvindt.
Wij concluderen dat wij correct hebben ingeschreven en dat de inschrijvingen van overige inschrijvers niet voldoen aan de eisen zoals gesteld in 2.25.1 van het ARW 2005 en daarom ongeldig zijn.
Wij gaan er van uit dat u in uw gunningsbeslissing op grond van bovenstaande tot dezelfde conclusie komt.
2.8. Bij twee brieven van 26 mei 2011 heeft de heer ing. [betrokkene2], afdelingsmanager Beheer en Onderhoud, namens de Provincie onder meer aan Dega bericht dat met betrekking tot bestek 1843 de Provincie het voornemen heeft te gunnen aan Track Line B.V. te Leerdam en dat met betrekking tot bestek 1830 de Provincie het voornemen heeft te gunnen aan Nederlandse Wegen Markeerbedrijf te Oosterwolde.
2.9. Mr. R.G.T. Bleeker, kantoorgenoot van de in deze kort gedingprocedure ter zitting verschenen advocaat van Dega, mr. J.S.O. den Houting, heeft bij brief van 26 mei 2011 onder meer het volgende aan de Provincie bericht:
In de aankondiging van beide aanbestedingen is (conform het voorgeschreven model B bij het toepasselijke ARW 2005) onderscheid gemaakt tussen de termijn voor ontvangst van de inschrijvingen en de termijn voor opening van de inschrijvingen (IV.3.4 en IV.3.8).
Conform het ARW dienen de inschrijvingen uiterlijk te worden ingediend op ‘het tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen’, bij gebreke waarvan de inschrijving ongeldig is (artikel 2.18.7). De termijn voor ontvangst van de inschrijvingen is krachtens beide aankondigingen 23 mei 2011. Aangezien op die dag uitsluitend de inschrijvingen van Dega zijn ontvangen, zijn alle overige inschrijvingen ongeldig.
Daaraan doet niet af, dat in het bestek de datum van inschrijving niet is vermeld, maar alleen de datum van aanbesteding. Op grond van het ARW is de ‘aanbesteding’ namelijk slechts het moment van opening van de inschrijvingen (zie artikel 2.24). Het bestek bevat dus geen afwijking, maar een bevestiging van de aankondiging.
Op grond van het bovenstaande verzoek ik u namens Dega om de overige inschrijvingen ongeldig te verklaren, bij gebreke waarvan Dega rechtsmaatregelen zal overwegen.
3. Het geschil
3.1. Dega vordert dat de Provincie op straffe van een dwangsom van € 100.000,00:
primair
wordt verboden de opdrachten voor de bestekken 1830 en 1843 te verstrekken aan derden,
subsidiair
wordt geboden de opdrachten voor de bestekken 1830 en 1843 opnieuw openbaar aan te besteden.
Tevens vordert Dega dat de Provincie wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3.2. Dega legt kort gezegd het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Op grond van beide aankondigingen van opdracht moest een inschrijving uiterlijk op 23 mei 2011 worden ingediend. Dega heeft als enige aan deze eis voldaan. Alle overige inschrijvers hebben hun inschrijving te laat, want op 24 mei 2011 ingediend. Het is vaste rechtspraak dat te laat ingediende inschrijvingen ongeldig zijn en ter zijde moeten worden gelegd. De Provincie heeft desondanks de opdrachten voorlopig gegund aan twee ‘te late’ inschrijvers. Dit is onrechtmatig jegens Dega.
3.3. De Provincie voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Dega.
4.2. De vraag die in dit kort geding dient te worden beantwoord is, of Dega in de door de Provincie gestarte aanbestedingsprocedures als enige een geldige inschrijving heeft gedaan. In dit verband spitst het geschil zich met name toe op de vraag wanneer een inschrijving had moeten worden ingediend om als geldig te kunnen worden aangemerkt. Volgens Dega was dit op 23 mei 2011 om 10.00 uur, althans in ieder geval op 23 mei 2011, volgens de Provincie was dit op 24 mei 2011 om 10.00 uur, direct voorafgaande aan het moment waarop de aanbestedingen feitelijk plaatsvonden. Hoewel de Provincie in deze kort gedingprocedure ook de geldigheid van de inschrijving van Dega ter discussie heeft gesteld, zal de voorzieningenrechter eerst ingaan op deze vragen.
4.3. Voorop wordt gesteld dat aan het Nederlandse aanbestedingsrecht, waartoe het ARW 2005 behoort, de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag liggen en het daarvan afgeleide gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Daarom is de invulling die het Hof van Justitie van de Europese Unie, voorheen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) aan die beginselen geeft, maatgevend.
4.4. Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet een aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een opdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal het onderhavige geschil dan ook mede worden beoordeeld.
4.5. Voorts is van belang dat in zijn algemeenheid geldt dat de aanbestedingsstukken en de daarin genoemde eisen dienen te worden gelezen in het licht van de gehele tekst van de aankondiging van opdracht, het bestek en de daarbij behorende bijlagen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die aankondiging van opdracht, het bestek en de daarbij behorende bijlagen zijn gesteld.
4.6. In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat beide aankondigingen van opdracht op zichzelf maar ook ten opzichte van elkaar enkele onduidelijkheden bevatten. Zo vermeldt de aankondiging van opdracht voor bestek 1843 in artikel IV.3.4 als termijn voor ontvangst van inschrijvingen “23 mei 2011, 10.00 uur”, terwijl de aankondiging van opdracht voor bestek 1830 in artikel IV.3.4 als termijn voor ontvangst van inschrijvingen vermeldt “23 mei 2011” (zie 2.2 en 2.3). Een soortgelijk verschil tussen beide aankondigingen van opdracht is waarneembaar in artikel IV.3.8, waar het gaat om de omstandigheden waarin de inschrijvingen worden geopend. In de aankondiging van opdracht voor bestek 1843 is genoemd “24 mei 2011, 10.00 uur”, terwijl in de aankondiging van opdracht voor bestek 1830 is genoemd “24 mei 2011”. Voorts vermelden beide aankondigingen van opdracht niet de locatie waar de inschrijvingen worden ontvangen. Ten slotte is in beide aankondigingen van opdracht in artikel IV.3.3 opgenomen dat de termijn voor ontvangst van aanvragen voor documenten of voor toegang tot documenten “23 mei 2011” is, waarbij de aankondiging van opdracht voor bestek 1843 wel, en de aankondiging van opdracht voor bestek 1830 niet het tijdstip van 10.00 uur vermeldt.
4.7. De hiervoor geciteerde bepalingen dienen echter te worden gelezen in samenhang met de in dit kader relevante en in beide bestekken opgenomen bepaling 0.06 (zie 2.5). Zij vormen tezamen één onlosmakelijk geheel. In punt 0.06 van zowel bestek 1843 als bestek 1830 is onder meer opgenomen dat beide bestekken gelijktijdig worden aanbesteed en dat dit zal geschieden in gebouw Prinsenhof B, Prinsenhof 1 te Arnhem, kamer 1.9 op dinsdag 24 mei 2011 om 10.00 uur. Voorts wordt in punt 0.06 van beide bestekken een link gelegd met het ARW 2005. Meer in het bijzonder wordt een aanvulling gegeven op een tweetal bepalingen uit het ARW 2005. Deze bepalingen, artikel 2.18.1 en 2.18.6, zijn in het ARW 2005 geplaatst onder het kopje “inschrijving”. Daarmee is in punt 0.06 van beide bestekken een direct verband gelegd met het moment waarop een inschrijving moet worden ingediend. Lid 2 van punt 0.06 van beide bestekken bepaalt dat in aanvulling op artikel 2.18.1 van het ARW 2005 - dat bepaalt dat de aanbesteding geschiedt bij inschrijving - het de inschrijver niet is toegestaan om zijn inschrijving per fax of via internet aan te bieden. Als zodanig aangeboden inschrijvingen zullen door de aanbesteder als niet-ontvankelijk worden bestempeld. Lid 3 van punt 0.06 van beide bestekken bepaalt dat in aanvulling op artikel 2.18.6 van het ARW 2005 (“Een inschrijver dient zijn inschrijving in op het in de aankondiging vermelde inschrijvingsadres. De aanbesteder bewaart de inschrijvingen op een plaats die slechts voor bevoegden toegankelijk is”) een inschrijver gerechtigd is op het in de bekendmaking vermelde adres zelf de inschrijving in de daarvoor bestemde afgesloten bus te deponeren. Omdat in punt 0.06 van beide bestekken tevens is bepaald dat de aanbesteding zal geschieden in gebouw Prinsenhof B, Prinsenhof 1 te Arnhem, kamer 1.9 op dinsdag 24 mei 2011 om 10.00 uur, moet het naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, waartoe ook Dega kan worden gerekend, voldoende duidelijk zijn geweest dat de inschrijvingen op 24 mei 2011, direct voorafgaande aan het moment waarop de aanbestedingen plaatsvonden, hadden moeten worden ingediend. De onder 4.6 gesignaleerde onduidelijkheden worden derhalve weggenomen wanneer zij worden gelezen in samenhang met de in dit kader relevante en in beide bestekken opgenomen bepaling 0.06.
4.8. Dat een inschrijving reeds op 23 mei 2011 had moeten worden ingediend, zoals Dega stelt, ligt ook niet voor de hand, in aanmerking nemende dat in artikel IV.3.3 van beide aankondigingen van opdracht is bepaald dat 23 mei 2011 de termijn is voor ontvangst van aanvragen voor documenten of voor toegang tot documenten. In ieder geval had het op de weg van Dega gelegen om hierover vragen te stellen aan de Provincie. Dit heeft zij echter niet gedaan.
4.9. Verder is van belang dat ook de overige inschrijvers geen vragen hebben gesteld over eventuele onduidelijkheden in de beide aankondigingen van opdracht. Integendeel, zij hebben allemaal hun inschrijving ingediend op 24 mei 2011, direct voorafgaande aan het moment waarop de aanbestedingen plaatsvonden. Dega is de enige partij die haar inschrijvingen reeds op 23 mei 2011 bij de Provincie heeft aangeboden. Hieruit kan worden afgeleid dat alle inschrijvers behalve Dega de aanbestedingsstukken op dezelfde - juiste - wijze hebben geïnterpreteerd. Ook volgt hieruit dat de onduidelijkheden in de beide aankondigingen van opdracht bij de overige inschrijvers niet hebben geleid tot onzekerheid over het moment waarop een inschrijving bij de Provincie moest worden ingediend. Bovendien staat vast dat de Provincie verrast was door de komst van Dega op 23 mei 2011 en dat de inschrijvingen van Dega niet in de daarvoor bestemde afgesloten bus konden worden gedeponeerd, omdat die bus op dat moment nog niet klaarstond. Hieruit volgt dat het ook de bedoeling van de Provincie was dat alle inschrijvingen op 24 mei 2011 zouden worden ingediend. Ter zitting heeft de Provincie in dit verband opgemerkt dat de in de aankondigingen van opdracht opgenomen termijn voor ontvangst van inschrijvingen of deelnemingsaanvragen (23 mei 2011) is te beschouwen als een kennelijke verschrijving. Tijdens het invullen van de verschillende data in de aankondigingen van opdracht is namelijk op de computer een verkeerde datum aangeklikt.
4.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de inschrijvingen met betrekking tot de aanbestedingen voor het onderhoud van wegmarkeringen van de Provincie (bestek 1843 en bestek 1830) op 24 mei 2011, direct voorafgaande aan het moment waarop de aanbestedingen feitelijk plaatsvonden, hadden moeten worden ingediend. Dit betekent dat niet alleen de inschrijvingen van Dega, maar ook alle overige inschrijvingen tijdig bij de Provincie zijn ingediend. Omdat vaststaat dat Dega in beide aanbestedingsprocedures niet de laagste prijs heeft geoffreerd, heeft de Provincie terecht de opdrachten aan een andere partij gegund. De vorderingen van Dega moeten daarom worden afgewezen. De vraag of Dega een geldige inschrijving heeft gedaan kan daarmee onbesproken blijven.
4.11. Dega zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:
- griffierecht € 568,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.384,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Dega in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.384,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 27 juli 2011.