Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 207579 / HA ZA 10-2181
Vonnis van 20 juli 2011
in de zaak van
de stichting
WONINGSTICHTING HETEREN,
gevestigd te Heteren, gemeente Overbetuwe,
eiseres,
advocaat mr. B.H.H.M. Ramakers te Arnhem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OVERBETUWE,
zetelend te Elst, gemeente Overbetuwe,
gedaagde,
advocaat mr. M.A. Gregoor te Arnhem.
Partijen zullen hierna de Woningstichting en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 april 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 29 juni 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente is eigenaar van het gehele perceel aan de Flessestraat te Heteren, kadastraal bekend gemeente Heteren, sectie C, nr. 1.000. De Woningstichting was eigenaar van het gehele perceel aan de Flessestraat te Heteren, kadastraal bekend gemeente Heteren, sectie C, nr. 2513. De Gemeente wenste op de locatie, waar de Woningstichting haar perceel bezat een Zalencentrum annex sportaccommodatie te realiseren. Zij had daarom belangstelling voor een deel van het perceel van de Woningstichting, groot ca. 2.649 m² - hierna: perceel B. De Woningstichting wenst op de locatie, waar de Gemeente haar perceel bezit, woningbouw te realiseren. Zij had daarom belangstelling voor een deel van het perceel van de Gemeente, groot ca. 1.642 m² - hierna: perceel A. In juni 2009 hebben partijen afgesproken de percelen aan elkaar te verkopen. Op 17 juni 2009 is door partijen een onderhandelingsakkoord getekend, waaruit de volgende passages worden geciteerd:
“De gemeente Overbetuwe spant zich in voor verplaatsing van loonwerk- en grondverzetbedrijf [betrokkene1] b.v., Julianaweg 11 te Heteren, naar het zuidelijk gelegen perceel op Poort van Midden-Gelderland Zuid met de bestemming ‘Agrarische doeleinden’ op grond van het bestemmingsplan ‘Bedrijventerrein Heterenkum 1999’,
Mocht de verplaatsing van voornoemd loonwerkersbedrijf naar het beoogde perceel op bedrijventerrein Poort van Midden-Gelderland Zuid niet tot stand zijn gekomen op 31 december 2009 of niet binnen redelijke termijn na 31 december 2009 tot stand komen, dan geldt de volgende afspraak: het perceel kadastraal bekend als gemeente Heteren, sectie C, nummer 1000 (ged.) wordt aan de gemeente Overbetuwe door de Woningstichting Heteren teruggeleverd om niet. De gemeente Overbetuwe verwerft het perceel kadastraal bekend als gemeente Heteren, sectie C, nr. 2513 (ged.) ter grootte van 2649 m² van de Woningstichting Heteren voor een bedrag van € 170,00 per m², prijspeil 1-1-2009.”
2.2. [taxateur1] van Kendes Rentmeesters & Adviseurs BV te Veenendaal had op 9 juni 2009 de marktwaarde van perceel A gewaardeerd op € 165.000,00 en van perceel B op € 185.000,00
2.3. Op 24 juni 2009 hebben partijen twee koopovereenkomsten getekend, een voor perceel A (koopprijs € 164.200,00) en een voor perceel B (koopprijs € 185.430,00). Uit de koopovereenkomst voor perceel B (verkoper is de Woningstichting; hierna: koopovereenkomst perceel B) worden de volgende bepalingen geciteerd:
Artikel 16 Ingebrekestelling Pro, verzuim, ontbinding en boete
16.1 Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst, anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht), is de nalatige partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige partij in verzuim is in de zin van het volgende lid.
16.2 Indien één van Partijen, na bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekort schiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sindsdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of
b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.
16.3 Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op eventuele verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten. (…)
16.5 Het is voor de toepassing van dit artikel ter uitsluitende beoordeling van de notaris of de overeenkomst is nagekomen, of één van de Partijen dan wel of beide partijen tekortschiet(en) dan wel tenslotte of hij, Notaris zelve, niet kan beoordelen wie van beide Partijen tekortschiet, een en ander met dien verstande dat partijen gedurende een maand nadat de notaris het vorenstaande schriftelijk heeft verklaard, het recht hebben zich voor beslechting van het geschil te wenden tot de bevoegde rechter. (…)
Artikel 18 Nabetalingsregeling Pro
18.1 Partijen zijn in het onderhandelingsakkoord overeengekomen dat de Gemeente de inspanningsverplichting heeft om met [betrokkene1] overeenstemming te bereiken over verkoop van het zuidelijk gelegen perceel op Poort van Midden-Gelderland zuid (partijen genoegzaam bekend). Als partijen genoegzaam vaststaat dat niet uiterlijk op 31 december 2009 of binnen een redelijke termijn na deze datum een onvoorwaardelijke koopovereenkomst is gesloten tussen de Gemeente en [betrokkene1], dan is de Gemeente naast de overeengekomen koopsom een bedrag verschuldigd van € 264.900,00 (…) te weten het verschil tussen de historische kostprijs van het Verkochte, vermeerderd met de verkrijgingskosten en rentelasten, door partijen gezamenlijk bepaald op een totaal van € 450.330,00 (d.i. € 170,00 per m²) en de overeengekomen koopsom van € 185.430,00.
18.2 Het bedrag van € 170,00 per m² zal met ingang van 1 januari 2009 tot aan de dag van betaling worden geïndexeerd op basis van het 3-maands EURIBOR-tarief.
18.3 Betaling zal geschieden binnen twee weken nadat partijen genoegzaam vaststaat dat de hiervoor in lid 1 bedoelde nabetaling verschuldigd is en na ontvangst van een daartoe strekkende factuur.”
2.4. Uit de koopovereenkomst voor perceel A (verkoper is de Gemeente; hierna: koopovereenkomst perceel A) wordt de volgende bepaling geciteerd:
“Artikel 3 Voorwaarden Pro partijen
3.1 Deze overeenkomst is van de zijde van de Woningstichting aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat:
- uiterlijk 31 december 2009 of binnen een redelijke termijn na deze datum, of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen, een perfecte koopovereenkomst, waarbij de eventuele opschortende en ontbindende voorwaarden zijn uitgewerkt, tot stand komt tussen gemeente en [betrokkene1] terzake de kavel op het bedrijventerrein PvMG-Zuid.
3.2 Deze overeenkomst is van de zijde van de Woningstichting aangegaan onder de ontbindende voorwaarden dat:
- (…)
- uiterlijk 31 december 2009 of binnen redelijke termijn na deze datum, of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen, genoegzaam vaststaat dat de Gemeente géén overeenstemming heeft bereikt met [betrokkene1] over de verkoop van de kavel op het bedrijventerrein op de Poort van Midden Gelderland-Zuid te Heteren. (…)
3.4 De onderhavige overeenkomst zal zijn ontbonden zonder dat partijen over en weer verplicht zijn tot enigerlei vergoeding, indien voldaan is aan de voorwaarden in dit artikel. Zo spoedig mogelijk nadat is vast komen te staan dat aan een voorwaarde is voldaan, zal ene partij de andere partij per aangetekend schrijven hiervan in kennis stellen.”
2.5. Perceel B is op 29 juli 2009 “economisch” overgedragen aan de Gemeente. Het zalencentrum annex sportaccommodatie is inmiddels gerealiseerd.
2.6. Zoals uit het onderhandelingsakkoord en art. 18 koopovereenkomst Pro perceel B blijkt, wenst de Woningstichting ook het nabij gelegen perceel van [bedrijf1] of [bedrijf2] – hierna: [betrokkene1] – te verwerven. Met [betrokkene1] had zij begin 2006 al mondeling overeenstemming bereikt over de aankoop van het perceel voor € 1.200.000,00 onder de ontbindende voorwaarde, onder meer, dat binnen een redelijke termijn geen uitzicht zou bestaan op verplaatsing van de onderneming van [betrokkene1]. Op verzoek van de Woningstichting is de wilsovereenstemming vastgelegd in een door notaris mr. [notaris1] te Heteren opgestelde notariële akte, maar die akte is nooit door [betrokkene1] ondertekend, naar eigen zeggen omdat sommige van haar wensen nog niet door de Woningstichting waren gehonoreerd.
2.7. Op 27 oktober 2009 is er overleg tussen de Gemeente, [betrokkene1] en de Woningstichting geweest ter inventarisatie van de wensen van [betrokkene1] over verplaatsing van haar bedrijf naar het bedrijventerrein Poort van Midden-Gelderland.
2.8. De Gemeente heeft op 10 november 2009 aan [betrokkene1] een perceel van ± 1 ha. in het bedrijventerrein Poort van Midden-Gelderland aangeboden voor een prijs van € 140,00/m².
2.9. [betrokkene1] heeft bij e-mail aan de Gemeente van 6 januari 2010 het volgende geschreven: “We hebben je mail ontvangen en je kent onze onderhandelingen met de Woningstichting Heteren. De WSH gaat niet akkoord met jullie aanbod omdat zei vinden dat hier andere afspraken over zijn.” Dezelfde dag heeft de Gemeente [betrokkene1] bericht dat zij met [betrokkene1] onderhandelt over verkoop van het perceel, dat de Woningstichting daar buiten staat en dat deze “derhalve dus ook niets (hoeft) te vinden van ons aanbod”.
2.10. De Woningstichting heeft bij brief aan de Gemeente van 8 januari 2010 geconstateerd dat de Gemeente niet uiterlijk 31 december 2009 een overeenkomst heeft gesloten met [betrokkene1] en heeft de Gemeente nog de tijd gegeven tot 1 februari 2010. Voor het geval de Gemeente die termijn niet zou halen, heeft de Woningstichting aanspraak gemaakt op betaling van € 264.900,00 en verzocht haar brief te beschouwen als factuur in de zin van art. 16.3 koopovereenkomst perceel B. De Gemeente heeft daarop bij brief van 13 januari 2010 aldus gereageerd dat de totstandkoming van een overeenkomst met [betrokkene1] in de invloedsfeer van de Woningstichting lijkt te liggen en dat zij daarom de redelijke termijn, genoemd in art. 18.1 koopovereenkomst perceel B, vooralsnog opschort.
2.11. [betrokkene1] heeft de makelaar van de Gemeente op 28 januari 2010 bericht dat zij de Gemeente nog geen antwoord kan geven, omdat zij nog steeds geen deal heeft met de Woningstichting: zij wacht nog op antwoord van de Woningstichting. De gemachtigde van [betrokkene1] heeft in haar brief aan de Woningstichting van 26 maart 2010 die opmerking als volgt toegelicht:
“Zoals ook bij de verplaatsing naar de Polderstraat het geval was is bij verplaatsing naar het industrieterrein van belang of de wensen van [betrokkene1] op zodanige wijze gestalte kunnen krijgen dat na verplaatsing sprake is van een verantwoorde bedrijfsvoering. Ook is van belang of verplaatsing naar het Industrieterrein financieel haalbaar is. Ik kan u verzekeren dat er momenteel hard gewerkt wordt door beide partijen om een en ander op elkaar aan te sluiten.
Met de door u aangehaalde passage in het e-mailbericht van 28 januari jl. wordt slechts bedoeld dat nog niet op alle onderdelen overeenstemming is bereikt met de Woningstichting.
2.12. De Woningstichting heeft in reactie op de brief van 26 maart 2010 bij brief van haar advocaat van 18 mei 2010 onder meer het volgende aan [betrokkene1] geschreven:
“In of omstreeks maart 2006 is tussen u en de heer [betrokkene2] namens mijn cliënte mondeling een overeenkomst tot stand gekomen. Die overeenkomst houdt, kort gezegd, het navolgende in:
1. Cliënte koopt van u uw perceel met de zich daarop bevindende opstallen te Heteren aan de Julianaweg 13, met uitgang op de Flessestraat, ter grootte van ongeveer 38 are;
2. de koopsom bedraagt € 1.200.000,00 k.k. en zal in twee termijnen worden voldaan: 80% bij juridische overdracht en 20% bij oplevering van het verkochte;
3. De koop is gesloten onder de ontbindende voorwaarden:
a. dat binnen een redelijke termijn geen vooruitzicht bestaat op verplaatsing van uw onderneming;
b. dat uit een bodemonderzoek blijkt dat het verkocht een dusdanige vervuiling bevat dat de kosten van sanering groter zijn dan € 50.000,00 exclusief BTW;
4. het grondwerk dat ten behoeve van cliënte op het verkochte zal worden uitgevoerd, wordt opgedragen aan uw bedrijf, indien dat bedrijf daarvoor een marktconforme prijs offreert.
De afspraken zijn door notaris mr. [notaris1] vastgelegd in een concept-intentieverklaring van 12 april 2006. Op dit concept is bij e-mail van 28 mei 2006 door de heer [betrokkene3] namens u commentaar geleverd, welk commentaar van ondergeschikt belang is, zodat over de essentialia overeenstemming bestond en er (dus) sprake was van een koopovereenkomst.
Cliënte is er sinds de gemaakte mondelinge afspraken steeds vanuit gegaan dat tussen partijen overeenstemming bestond.
Inmiddels heeft mijn cliënte van de Gemeente moeten vernemen dat u zich bij e-mailbericht van 28 januari 2010 op het standpunt heeft gesteld dat nog geen overeenkomst tot stand is gekomen. Bij brief van 26 maart 2010 aan cliënte heeft mw. Ratering de e-mail van 28 januari 2010 aldus uitgelegd dat slechts bedoeld zou zijn dat nog niet op alle onderdelen overeenstemming is bereikt met de Woningstichting.
De Gemeente stelt nu dat het nog niet bereikt zijn van overeenstemming tussen u en de Gemeente is te wijten aan het feit dat nog geen overeenkomst zou bestaan tussen u en de Woningstichting. Cliënte wenst thans duidelijkheid. Zij wenst bovendien niet dat haar verwijten worden gemaakt met betrekking tot het niet afronden van de onderhandelingen tussen de Gemeente en [u].
Graag verneemt cliënte binnen 14 dagen na heden dat ook u van mening bent dat tussen partijen een koopovereenkomst is gesloten op grond van bovenstaande uitgangspunten. Indien cliënte niet of niet tijdig het bericht krijgt dat partijen een overeenkomst hebben bereikt, neemt cliënte uw uitgangspunt over en zal zij afzien van de verdere aankoop van het perceel aan de Julianaweg 13. Voor de goede orde maak ik u er op attent dat ieder ander antwoord dan een onvoorwaardelijk “ja” door de Woningstichting wordt opgevat als een “nee”.”
2.13. Hierop heeft de gemachtigde van [betrokkene1] bij brief van 27 mei 2010 als volgt gereageerd:
“Het is juist dat in of omstreeks maart 2006 tussen mijn cliënte en de Woningstichting Heteren een mondelinge overeenkomst is gesloten aangaande verkoop van het bedrijf van cliënte ten behoeve van verplaatsing naar een nieuwe locatie buiten de bebouwde kom van Heteren.
Vervolgens heeft notaris [notaris1] in april 2006 een akte geproduceerd, die om verschillende redenen nimmer is getekend.
Tussen mijn cliënte en de Woningstichting Heteren hebben vervolgens diverse gesprekken plaats gevonden, waarin onder andere gesproken is over de door uw collega (…) opgestelde concept-intentieovereenkomst, die tot doel had de gevoelens van wantrouwen en onzekerheid die over en weer bestonden weg te nemen.
De voorwaarden die mijn cliënte heeft gesteld ten aanzien van de overeenkomst zijn steeds kenbaar gemaakt aan de Woningstichting.
In uw brief maakt u een opsomming van essentialia uit de overeenkomst. Hierbij maakt u echter geen melding van de consequent door mijn cliënte geuite voorwaarden. Zo was het onder andere de bedoeling dat aan cliënte al het grondwerk ter plaatse zou toekomen en is er in overleg met de adviseur van mijn cliënte, de heer [betrokkene3] in overleg met de Woningstichting een rentevergoeding bedongen in verband met de prijsontwikkeling in verband met de verplaatsing.
Toen verplaatsing naar de Polderstraat niet mogelijk bleef, is in overleg met de Gemeente gezocht naar een andere locatie. Zowel mijn cliënte als de Woningstichting waren ervan op de hoogte dat aan de overeenkomst pas uitvoering kan worden gegeven indien verplaatsing van het bedrijf concreter vormen aan zou nemen.
Inmiddels lijkt verplaatsing naar een andere locatie, te weten het Industrieterrein een reële mogelijkheid. Ik breng u in herinnering dat cliënte al heel veel mogelijke locaties de revue heeft zien passeren.
Zoals de Woningstichting al bij mijn cliënte heeft aangekondigd kunnen partijen nu nader met elkaar in overleg treden teneinde te komen tot afronding van de ingeslagen weg. Ik verzoek u dan ook te komen tot een voorstel voor een datum tot hervatting van de besprekingen.”
2.14. De Woningstichting heeft [betrokkene1] bij brief van 25 augustus 2010 laten weten dat aanpassingen van de afspraken uit 2006 voor haar niet bespreekbaar waren. [betrokkene1] heeft op 9 september 2010 geschreven af te zien van deze wensen en akkoord te gaan met de koopprijs. Zij heeft de Woningstichting verzocht over te gaan tot het voorbereiden van de overdracht van het perceel. De Woningstichting heeft hierop bij brief van 20 oktober 2010 van haar advocaat als volgt gereageerd:
“Het is een goed gebruik van cliënte dat de Raad van Commissarissen betrokken wordt bij dergelijke transacties. De Raad van Commissarissen heeft uitdrukkelijk aangegeven dat zij geïnformeerd wil worden, mede omdat uw cliënte meerdere malen met nieuwe aspecten is gekomen.
(…) ik kan u pas nader berichten in de week van 18 oktober 2010, omdat de eerstvolgende vergadering van de Raad van Commissarissen moet worden afgewacht.”
2.15. Vervolgens heeft de Woningstichting na verkregen toestemming van de Raad van Commissarissen aan [betrokkene1] bevestigd dat zij akkoord is met de voorwaarden voor verkoop van het perceel van [betrokkene1] aan haar. De wilsovereenstemming is nog niet vastgelegd in een door partijen ondertekende koopovereenkomst. Het perceel van [betrokkene1] is nog niet geleverd aan de Woningstichting.
2.16. De Gemeente had inmiddels bij brief aan [betrokkene1] van 26 augustus 2010 bevestigd dat zij haar aanbod heeft verlaagd tot € 100,00/m². Bij brief van 6 september 2010 heeft de Gemeente twee aanvullende eisen van [betrokkene1] ingewilligd, waaronder die van verlaging van de koopprijs tot € 95,00/m². [betrokkene1] heeft bij brief aan de Gemeente van 28 oktober 2010 nieuwe wensen over de inrichting van het nieuwe bedrijfsperceel kenbaar gemaakt. Uit die brief worden de volgende passages geciteerd:
“Inmiddels liggen voor een brief van 26 augustus jl. en emailcorrespondentie. Op grond hiervan gaat het meest recente aanbod dat u mij heeft gedaan uit van een uitgifteprijs van € 95 per m², exclusief BTW. Daarnaast heeft u aangegeven dat ik ontheven word van de verplichting lid te worden van de stichting tot beveiliging van het terrein en evenmin gehouden zal worden voor het bijdragen in de hiermee verband houdende kosten.
Onder de hierna in deze brief vermelde voorwaarden kan ik instemmen met uw voorstel.
1. Overenkomst met Woningstichting Heteren
(..)
Op 9 september jl. heb ik schriftelijk aan de Woningstichting laten weten dat ik akkoord ben met het door hen geformuleerde eindbod. Op mijn verzoek aan de Woningstichting, om te komen tot een spoedige afronding heeft de Woningstichting afhoudend gereageerd.
Om volmondig ja te kunnen zeggen op uw aanbod, zoals verwoord in uw brief van 26 augustus jl. ben ik afhankelijk van de medewerking van de Woningstichting.
2. Financiën
(…)
Verplaatsing naar het Industrieterrein brengt een grotere investering met zich mee dan verplaatsing naar een agrarische bedrijfslocatie. Dit leidt tot extra financieringslasten. Ik wil hiermee, zowel in mijn verhouding tot de Woningstichting als in mijn verhouding tot u op een zo zorgvuldige mogelijke manier omgaan.
(…)
3. Inrichtingsschets
Bijgaand treft u (nogmaals) de inrichtingsschets aan die ik ingediend heb om te komen tot een doelmatige bedrijfsexploitatie op de nieuwe locatie.
Op dit beleidsplan is niet positief gereageerd omdat het niet in overeenstemming is met de inzichten zoals vermeld in het Beeld-kwaliteitsplan ten aanzien van het nieuwe bedrijventerrein.
De inrichtingsschets is opgesteld met inachtneming van het doelmatig uit kunnen oefenen van een loon- en grondverzetbedrijf. Hierbij moet rekening gehouden worden met een effectieve invulling van het op te richten gebouw, de inzet van machines en de hierbij behorende rijroutes. Omdat dit voor een bedrijfseconomisch verantwoorde bedrijfsuitoefening noodzakelijk is houd ik, ondanks uw afwijzende reactie, vast aan de door mij ingediende inrichtingsschets.
4. Overige aandachtspunten
Gezien het bijzondere karakter van onze bedrijfsvoering – in het seizoen exploiteren wij een 24-uursbedrijf – heb ik steeds aangegeven dat een bedrijfswoning bij onze bedrijfslocatie van groot belang is. Hoewel u aangegeven heeft dat het inwilligen van deze wens lastig zou zijn, verzoek ik u dringend deze wens opnieuw in overweging te nemen.”
2.17. [betrokkene1] is geïnterviewd door de Gelderlander, waarvan verslag is gedaan in de editie van 8 oktober 2010. Uit het krantenbericht worden de volgende passages geciteerd:
“Volgens [betrokkene1] is het de stichting die de verplaatsing van het bedrijf tegenhoudt. (…)
De loonwerker stelt dat hij vier jaar geleden al 80 procent van de aankoopsom van de stichting zou krijgen. Die kreeg hij niet. Aanvankelijk wilde hij hiervoor rente. Die eis liet hij los maar nog steeds wil Heteren niet overgaan tot overdracht. “We willen gewoon verder. Op een gegeven moment moet je door de zure appel heen bijten. Nu moeten we niet tien maar dertig jaar door knallen. We kunnen de regeling met de gemeente pas afronden als we met de woningstichting rond zijn”.”
2.18. Notaris [notaris1] heeft op verzoek van de Woningstichting bij brief van 18 november 2010 bericht dat hij een periode van tien maanden na de in art. 18.1 koopovereenkomst perceel B overeengekomen termijn in de context geen redelijke termijn vindt en geconcludeerd dat de Gemeente niet aan haar uit dat artikel voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan.
2.19. De Gemeente en [betrokkene1] hebben thans nog geen overeenstemming bereikt.
3. Het geschil
3.1. De Woningstichting vordert samengevat - veroordeling van de Gemeente tot betaling van EUR 268.900,00, vermeerderd met de indexering over dit bedrag, de in art. 16.2 koopovereenkomst perceel B genoemde boete, rente en kosten.
3.2. De Gemeente voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De Woningstichting vordert in de eerste plaats nakoming door de Gemeente van de nabetalingsregeling van art. 18 koopovereenkomst Pro perceel B. Zij stelt dat de termijn, waarbinnen de Gemeente een onvoorwaardelijke koopovereenkomst diende te sluiten met [betrokkene1], te weten uiterlijk 31 december 2009 of binnen een redelijke termijn na deze datum, is verstreken. Zij heeft daarom volgens haar aanspraak op betaling van € 264.900,00, geïndexeerd met het drie-maands Euribortarief over € 450.330,00 vanaf 1 januari 2009.
4.2. De Gemeente werpt een aantal verweren op. Primair stelt zij dat zij aan haar (inspannings-)verplichtingen heeft voldaan. Zij heeft zich die inspanningen getroost die van haar in de gegeven omstandigheden konden worden verlangd. Dat zij nog niet met [betrokkene1] een overeenkomst heeft kunnen sluiten, komt omdat [betrokkene1] eerst een overeenkomst met de Woningstichting wilde sluiten. De houding van de Woningstichting stond dus in de weg aan het bereiken van overeenstemming tussen de Gemeente en [betrokkene1].
4.3. Dit verweer slaagt niet. Weliswaar stelt de Gemeente met juistheid dat de verplichting die zij op zich heeft genomen niet een resultaatsverbintenis, maar een inspanningsverbintenis is. Dat wordt ook niet betwist door de Woningstichting. Ter comparitie is duidelijk geworden dat de Woningstichting perceel B niet wilde verkopen voor de namens de Gemeente getaxeerde waarde van € 70,00/m², maar voor de prijs, waarvoor zij de grond had verworven, € 170/m². De Gemeente heeft toen de Woningstichting overtuigd om toch in te stemmen met verkoop van perceel B tegen € 70/m² door een nabetalingsregeling af te spreken ter hoogte van het verschil als de Gemeente niet uiterlijk 31 december 2009 of een redelijke termijn na deze datum een onvoorwaardelijke koopovereenkomst zou hebben gesloten met [betrokkene1]. Onder die voorwaarde was de Woningstichting, die gebaat was bij een snelle uitplaatsing van [betrokkene1], bereid akkoord te gaan met de voor haar te lage verkoopprijs. Dat betekent dat de Gemeente de nabetalingsregeling in beginsel dient na te komen, als er binnen de overeengekomen termijn geen onvoorwaardelijke koopovereenkomst met [betrokkene1] is gesloten, ook al heeft zij zich voldoende ingespannen om zo’n overeenkomst tot stand te brengen.
4.4. Subsidiair stelt de Gemeente dat de redelijke termijn, waarbinnen de onvoorwaardelijke koopovereenkomst met [betrokkene1] tot stand moet zijn gekomen, nog niet is verstreken. Dat de Gemeente nog geen overeenstemming heeft bereikt met [betrokkene1], komt omdat de Woningstichting nog geen overeenkomst met [betrokkene1] heeft gesloten en [betrokkene1] daarom met haar nog geen koopovereenkomst wil sluiten. De Gemeente ging er bovendien vanuit dat de Woningstichting en [betrokkene1] al wilsovereenstemming hadden bereikt. Door die verkeerde aanname heeft zij gedwaald. Bovendien is er om die reden sprake van overmacht bij haar en schuldeisersverzuim van de Woningstichting. Zij beroept zich ook op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW Pro).
4.5. In het midden kan blijven wat partijen nu precies met een redelijke termijn hebben bedoeld. Vaststaat dat met de goedkeuring door de Raad van Commissarissen van de Woningstichting ter vergadering van 18 oktober 2010 tussen de Woningstichting en [betrokkene1] overeenstemming was over de aankoop van het perceel van [betrokkene1]. In de sindsdien verlopen periode heeft de Gemeente nog steeds geen overeenstemming met [betrokkene1] kunnen bereiken. Ter comparitie heeft de Gemeente verklaard dat het bedrijf van [betrokkene1] planologisch moeilijk in te passen is. De periode van ruim een half jaar is in ieder geval niet te wijten aan door de Woningstichting gecreëerde onzekerheid bij [betrokkene1] die in de weg stond aan het bereiken van overeenstemming tussen de Gemeente en [betrokkene1]. Deze periode is bovendien langer dan de hoofdtermijn die liep van 17 juni tot en met 31 december 2009. In ieder geval kan niet worden aangenomen en de Gemeente heeft dat ook niet verdedigd dat partijen in juni 2009 hebben beoogd met de woorden “binnen een redelijke termijn na deze datum” de Gemeente nog een extra termijn te gunnen die zelfs langer is dan de hoofdtermijn. Dan zou de prikkel die aan de Gemeente werd gegeven om snel tot overeenstemming te komen met [betrokkene1] nagenoeg verdwenen zijn.
4.6. Dit betekent dat de redelijke termijn van art. 18.1 koopovereenkomst perceel B inmiddels is verstreken en de Woningstichting aanspraak heeft op nakoming van de nabetalingsregeling. Dat betekent ook dat er geen sprake is van overmacht, nu het uitblijven van overeenstemming met [betrokkene1] te wijten is aan planologische inpasbaarheid van het bedrijf van [betrokkene1]. Ook is er geen sprake van schuldeisersverzuim van de Woningstichting, omdat niet gezegd kan worden dat de Woningstichting verhindert dat de Gemeente haar prestatie voldoet. Het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt om dezelfde reden verworpen. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de Woningstichting de Gemeente houdt aan haar verplichtingen, nu de Gemeente voldoende tijd heeft gehad om overeenstemming te bereiken met [betrokkene1].
4.7. Ten slotte faalt ook het beroep op dwaling. Weliswaar heeft [betrokkene1] de eerste helft van 2010 nog geprobeerd de voorwaarden die partijen in 2006 overeen waren gekomen, in gunstige zin voor haar te wijzigen, maar de Woningstichting heeft er niet mee ingestemd om daarover opnieuw te onderhandelen. Daarmee is [betrokkene1] akkoord gegaan. Aan de in 2006 overeengekomen voorwaarden is dus niets gewijzigd. Dat betekent dat er bij de Gemeente geen onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan over de wilsovereenstemming tussen de Woningstichting en [betrokkene1]. Die was er immers. Bovendien heeft de Woningstichting onweersproken gesteld dat de Gemeente ermee bekend was dat de Woningstichting met [betrokkene1] mondelinge overeenstemming over de essentialia had, maar dat er nog geen schriftelijke overeenkomst was. Dat [betrokkene1] tegenover de Gemeente meermalen heeft aangegeven dat er geen overeenstemming was met de Woningstichting zal hoogstwaarschijnlijk met haar onderhandelingstactiek te maken hebben, maar komt niet voor rekening van de Woningstichting.
4.8. De Woningstichting heeft onweersproken gesteld dat haar brief van 8 januari 2010 moet worden gezien als factuur in de zin van art. 18.3 koopovereenkomst perceel B. Het voorgaande brengt mee dat het bedrag van € 264.900,00 en de daarover gevorderde indexering zal worden toegewezen.
4.9. De Woningstichting vordert op grond van art. 16.2 koopovereenkomst perceel B een boete van 0,3 ‰ per dag over € 450.330,00 vanaf de dag waartegen in gebreke is gesteld, te weten 16 januari 2010.
4.10. De Gemeente verweert zich met de stelling dat de boete niet verschuldigd is, omdat de nabetaling in de plaats treedt van de inspanningsverbintenis van haar om een overeenkomst met [betrokkene1] te sluiten over bedrijfsverplaatsing. Aan verbeurte van de boete zou daarom art. 6:92 lid 2 BW Pro in de weg staan. Dit standpunt wordt verworpen. In art. 6:92 lid 2 BW Pro is bepaald dat een boete in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. De Woningstichting vordert geen schadevergoeding maar nakoming van de nabetalingsregeling. Dat betekent dat hetgeen op basis van de nabetalingsregeling is betaald niet in mindering kan worden gebracht op de boete. Het verweer van de Gemeente dat de boete niet over € 450.330,00 moet worden berekend, slaagt wel, hoewel haar stelling dat de boete over de koopsom van € 185.430,00 moet worden berekend, ook niet juist is. De boete is verschuldigd over het bedrag waarmee de Gemeente in gebreke blijft het te betalen, te weten € 264.900,00. Over dat bedrag is de boete in beginsel verschuldigd.
4.11. Het beroep van de Gemeente op matiging van de boete slaagt echter ook. Toekenning van de boete zou neerkomen op een rentevergoeding van 109,5% per jaar. Dat staat in wanverhouding tot de werkelijk geleden schade, die voor geldsommen is gefixeerd op de wettelijke rente, terwijl partijen ook nog eens een contractuele rente hebben afgesproken, nl. het driemaands Euribortarief. De rechtbank zal de boete daarom op grond van art. 6:94 BW Pro matigen tot nihil.
4.12. Omdat uit het dossier voldoende blijkt dat de Woningstichting kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte heeft gemaakt, zullen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen.
4.13. De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de Woningstichting op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding EUR 87,93
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 3.490,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.000,00)
Totaal EUR 7.577,93
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt de Gemeente om aan de Woningstichting te betalen een bedrag van EUR 268.900,00 (tweehonderdachtenzestig duizendnegenhonderd euro), te vermeerderen met het drie-maands Euribortarief over € 450.330,00 vanaf 1 januari 2009,
5.2. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van de Woningstichting tot op heden begroot op EUR 7.577,93, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2011.