Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 205196 / HA ZA 10-1758
Vonnis van 17 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [werknemer],
eiseres,
advocaat mr. S.M. van der Zwan te Arnhem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
niet verschenen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. P.J.F.M. de Kerf te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde] Wegenbouw en [gedaagde] Beheer genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 maart 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 30 mei 2011
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] heeft in het tijdvak juni 2009 tot en met juli 2010 in opdracht van [gedaagde] Wegenbouw verschillende werkzaamheden verricht, materieel en personeel aan haar verhuurd en leveranties gedaan. Directeur en enig aandeelhouder van [gedaagde] Wegenbouw was [gedaagde] Beheer.
2.2. Op 7 september 2009 heeft de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), in zijn hoedanigheid van algemeen directeur van zowel [gedaagde] Beheer als van [gedaagde] Wegenbouw, de volgende door [eiseres] opgestelde verklaring ingevuld en ondertekend:
Betreft: Garantiestelling
Geachte heer,
Hierbij verklaart de heer [betrokkene], in deze hoedanigheid handelend in de functie van algemeen directeur van [gedaagde] beheer BV KVK nummer 09123756 [met de hand ingevuld, toevoeging rechtbank]
Met algehele bevoegdheid, wonende aan de [adres]
Burgerservicenummer [00000] [met de hand ingevuld, toevoeging rechtbank], garant te zullen staan voor de verplichtingen welke [gedaagde] Wegenbouw bv KVK nummer [00000] [met de hand ingevuld, toevoeging rechtbank] aan gaat jegens [eiseres] BV te [woonplaats] K.V.K. nummer [00000].
Alle reeds geleverde en gefactureerde leveringen alsmede toekomstige orders / leveringen vallen onder deze garantiestelling tot aan het moment dat er weer een voldoende kredietlimiet is bij Graydon Nederland b.v.
De heer [betrokkene] is tevens algemeen directeur van [gedaagde] Wegenbouw [adres] als zodanig zelfstandig bevoegd.
2.3. Op 12 maart 2010 heeft [gedaagde] Beheer haar aandelen in [gedaagde] Wegenbouw overgedragen aan de heer [betrokkene 2] (hierna: de heer [betrokkene 2]), die de aandelen op zijn beurt op 26 maart 2010 heeft overgedragen aan DB Holding B.V., waarvan hij directeur-grootaandeelhouder was. Vanaf die datum is DB Holding B.V. bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde] Wegenbouw.
2.4. Op 9 juni 2010 heeft [eiseres] een betalingsherinnering gezonden aan [gedaagde] Wegenbouw ter zake van acht facturen waarvan de betalingstermijn was verstreken, met een totaal openstaand bedrag van € 19.370,00.
2.5. Bij e-mail van 12 juli 2010 heeft de heer [betrokkene 2] namens [gedaagde] Wegenbouw het volgende aan [eiseres] bericht:
Naar aanleiding van uw openstaande vordering zijn er toezeggingen gedaan tot betaling die (nog) niet nagekomen zijn omdat ook wij te maken hebben met opdrachtgevers die zijn betalingsverplichtingen (nog) niet nagekomen zijn.
Dit kan ieder moment gebeuren en ik vraag u om nog enkele dagen geduld te hebben voordat u uw vorderingen uit handen gaat geven.
2.6. Op 9 augustus 2010 heeft [eiseres] conservatoir derdenbeslag laten leggen ten laste van [gedaagde] Beheer onder ING Bank N.V. en ten laste van [gedaagde] Wegenbouw onder gemeente Heumen. Op 10 augustus 2010 heeft [eiseres] conservatoir derdenbeslag laten leggen ten laste van [gedaagde] Wegenbouw onder gemeente Zutphen en gemeente Rheden.
2.7. Op 23 augustus 2010 heeft [eiseres] (wederom) een betalingsherinnering gezonden aan [gedaagde] Wegenbouw alsmede aan [gedaagde] Beheer ter zake van door [gedaagde] Wegenbouw onbetaald gelaten facturen met een totaalbedrag van € 140.641,59.
2.8. [gedaagde] Wegenbouw is bij vonnis van deze rechtbank van 31 augustus 2010 in staat van faillissement verklaard.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] Wegenbouw en [gedaagde] Beheer tot betaling van € 135.286,59. Voorts vordert [eiseres] veroordeling van [gedaagde] Wegenbouw en [gedaagde] Beheer tot betaling van € 2.299,63 aan buitengerechtelijke incassokosten alsmede veroordeling in de kosten van dit geding, de kosten van de beslagen daaronder begrepen. Nadat zij haar eis ter comparitie had vermeerderd, vordert [eiseres] tevens wettelijke handelsrente vanaf één maand na factuurdatum over de onderliggende factuurbedragen.
3.2. [eiseres] stelt dat [gedaagde] Wegenbouw op grond van de tussen hen gesloten overeenkomsten nog betaling verschuldigd is van het totaal aan openstaande facturen ad
€ 140.641,59, verminderd met een bedrag van € 5.355,00 vanwege verrekening van een vordering van [gedaagde] Wegenbouw op [eiseres] in verband met de verkoop van een haak-container. [eiseres] stelt dat [gedaagde] Beheer hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling daarvan op basis van de onder 2.2 vermelde garantiestelling.
3.3. [gedaagde] Beheer voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tegen [gedaagde] Wegenbouw is verstek verleend. Nu zij op 31 augustus 2010 is gefailleerd, is de procedure tegen [gedaagde] Wegenbouw op de voet van artikel 29 van Pro de Faillissementswet van rechtswege geschorst.
4.2. Nu [gedaagde] Beheer daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, zal jegens haar worden recht gedaan op de grondslag van de gewijzigde eis.
Reikwijdte garantiestelling
4.3. Kern van het geschil betreft de reikwijdte van de garantiestelling. [eiseres] stelt dat de garantiestelling alle orders en leveranties omvat die zij voor [gedaagde] Wegenbouw heeft uitgevoerd respectievelijk gedaan. Volgens [gedaagde] Beheer is de garantiestelling beperkt tot de inzet van [eiseres] door [gedaagde] Wegenbouw op het project [woonplaats].
Naar de rechtbank begrijpt stelt [gedaagde] Beheer zich voorts op het standpunt dat de garantiestelling is beperkt tot het bedrag van de vordering van [eiseres] ten tijde van het tekenen van de garantiestelling ad € 32.000,00 omdat [eiseres] na de aandelenoverdracht op 12 maart 2010 niet heeft gewezen op (de excessieve) toename van haar vordering.
4.4. Volgens vaste jurisprudentie kan de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bewoordingen waarin dat contract gesteld is. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. Tevens is van belang de uitleg die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zogenaamde Haviltexcriterium).
4.5. Vooropgesteld wordt dat aan de taalkundige uitleg veel betekenis toekomt, omdat het gaat om een garantiestelling die is overeengekomen tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen, ondernemers uit het zakenleven, en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Partijen hebben bovendien juist beoogd de omvang van de verstrekte garantie daarin vast te leggen. Uit de letterlijke bewoordingen van de garantiestelling volgt dat niet alleen reeds geleverde en gefactureerde leveringen onder de garantie vallen maar tevens alle toekomstige orders en leveringen. De tekst vermeldt geenszins dat de garantie is beperkt tot orders en leveringen met betrekking tot het project [woonplaats] en evenmin dat [gedaagde] Beheer slechts garant staat tot een bepaald bedrag. De tekst biedt daarvoor ook geen enkel aanknopingspunt.
4.6. Niettemin bestaat aanleiding om af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van de garantiestelling, voor zover [gedaagde] Beheer gemotiveerd stelt en, zonodig, bewijst dat, gelet op de omstandigheden van het geval, aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt. In dat verband stelt [gedaagde] Beheer dat partijen alleen de inzet op project [woonplaats] en de vordering van [eiseres] op dat moment hebben besproken en dat het nooit de bedoeling is geweest dat zij een garantie voor het leven zou geven. Dat de garantiestelling voor onbepaalde tijd is overeengekomen ingeval de ontoereikende kredietwaardigheid van [gedaagde] Wegenbouw zou voortduren, betekent evenwel nog niet dat dit een garantie voor het leven was. Een dergelijke duurovereenkomst had immers kunnen worden opgezegd, en daarvan gaat [gedaagde] Beheer klaarblijkelijk ook zelf uit, nu zij stelt dat zij de garantiestelling na de aandelenoverdracht heeft laten opzeggen. Voorts hoefde [eiseres] uit het enkele feit dat alleen project [woonplaats] was besproken nog niet af te leiden dat [gedaagde] Beheer alleen toekomstige orders/leveringen binnen dat project wilde garanderen, nu niet in geschil is dat [eiseres] op dat moment alleen op dat project werd ingezet en van andere projecten nog geen sprake was. Ook het feit dat het op dat moment openstaande factuurbedrag tussen de partijen is besproken, houdt niet zonder meer in dat [gedaagde] Beheer slechts tot dat maximum garant beoogde te staan. Als [gedaagde] Beheer de garantiestelling op enigerlei wijze had willen beperken, had het op haar weg gelegen dit uitdrukkelijk te bedingen. Nu niet is gesteld dat dit is gebeurd, kan een van de tekst van de garantiestelling afwijkende partijbedoeling niet worden aangenomen.
Onder de reikwijdte van de garantiestelling vallen derhalve niet alleen alle orders en leveringen met betrekking tot het project [woonplaats] maar tevens met betrekking tot de overige projecten van [gedaagde] Wegenbouw waarop zij [eiseres] heeft ingezet, waarbij de omvang niet is beperkt.
4.7. Wat betreft de reikwijdte van de garantiestelling heeft [gedaagde] Beheer voorts betoogd dat de garantiestelling op grond van artikel 7:851, tweede lid, Burgerlijk Wetboek (BW) is gemaximeerd tot het project [woonplaats], omdat verbintenissen uit toekomstige projecten onvoldoende bepaalbaar zouden zijn. Dit betoog faalt. Weliswaar kwalificeert de garantiestelling als borgtocht in de zin van artikel 7:850, eerste lid, BW en wel deels voor toekomstige verbintenissen van [gedaagde] Wegenbouw, maar deze verbintenissen hoefden, anders dan [gedaagde] Beheer kennelijk meent, niet ten tijde van de garantiestelling voldoende bepaalbaar te zijn, maar eerst op het tijdstip dat het verhaal op haar als borg werd geëffectueerd. Dat de verbintenissen op dat moment onvoldoende bepaalbaar waren, heeft [gedaagde] Beheer niet gesteld, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
Einde garantiestelling
4.8. [gedaagde] Beheer heeft voorts betoogd dat de garantiestelling ten tijde van de aandelenoverdracht op 12 maart 2010 reeds was uitgewerkt, omdat [gedaagde] Wegenbouw op dat moment over voldoende kredietwaardigheid beschikte. Ook dit betoog faalt. De garantiestelling is immers voor onbepaalde tijd aangegaan met (enkel) als ontbindende voorwaarde “dat er weer een voldoende kredietlimiet is bij Graydon Nederland B.V.”. Tussen de partijen staat vast dat er geen rapport voorhanden is van Graydon Nederland B.V. (hierna: Graydon) waarin de kredietlimiet van [gedaagde] Wegenbouw voldoende is beoordeeld, zodat de ontbindende voorwaarde niet is ingetreden en de garantiestelling niet is geëindigd.
4.9. [gedaagde] Beheer stelt verder dat de garantiestelling is geëindigd omdat de heer [betrokkene 2] ná de aandelenoverdracht op 12 maart 2010 de garantiestelling namens [gedaagde] Beheer heeft opgezegd bij [eiseres]. [eiseres] heeft deze opzegging betwist. Conform de hoofdregel van artikel 150 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering rust op [gedaagde] Beheer de last om dat te bewijzen, omdat het rechtsgevolg van een rechtsgeldige opzegging is dat de garantiestelling is geëindigd. [gedaagde] Beheer zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte mee te delen of, en zo ja, op welke wijze zij dit bewijs wenst te leveren. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen. Indien [gedaagde] Beheer bewijs wil leveren en daarin slaagt, staat vast dat [gedaagde] Beheer vanaf de datum van opzegging niet langer garant stond, zodat de garantiestelling alsdan is beperkt tot de op dat moment reeds geplaatste orders en gedane leveringen. Indien [gedaagde] Beheer niet slaagt in het bewijs, staat niet vast dat de garantiestelling door opzegging is geëindigd. Aan een bewijsopdracht zou evenwel niet worden toegekomen indien, zoals [gedaagde] Beheer stelt, aan de totstandkoming van de garantiestelling wilsgebreken kleven en/of [eiseres] niet bevoegd was om de garantiestelling in te roepen. Dat dit niet het geval is, zal hierna worden overwogen.
Wilsgebreken
4.10. [gedaagde] Beheer stelt dat de garantiestelling vernietigbaar is omdat deze door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Artikel 3:44, vierde lid, BW
bepaalt dat misbruik van omstandigheden aanwezig is, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Volgens [gedaagde] Beheer heeft [eiseres] misbruik gemaakt van haar onervarenheid, daarin gelegen dat zij onbekend was met de criteria die Graydon hanteert om de kredietwaardigheid van ondernemingen te beoordelen. [gedaagde] Beheer heeft echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op basis waarvan kan worden aangenomen dat [eiseres] misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. Daarbij komt gewicht toe aan de omstandigheid dat sprake is van twee gelijkwaardig te achten professionele partijen, ondernemers uit het zakenleven. Bovendien had [gedaagde] Beheer eenvoudig informatie kunnen inwinnen met betrekking tot de beoordelingscriteria van Graydon, voordat zij zich daaraan verbond.
4.11. [gedaagde] Beheer stelt voorts dat de garantiestelling vernietigbaar is omdat [eiseres] misbruik van omstandigheden heeft gemaakt door te dreigen met het staken van haar werkzaamheden. Naar de rechtbank begrijpt, doet [gedaagde] Beheer hiermee een beroep op artikel 3:44, eerste en tweede lid, BW. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat bedreiging aanwezig is, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. Voorts is bepaald dat de bedreiging zodanig moet zijn, dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed. Weliswaar staat vast dat [eiseres] op 7 september 2009 heeft aangegeven haar werkzaamheden voor [gedaagde] Wegenbouw te zullen staken indien [gedaagde] Beheer niet bereid zou zijn de garantiestelling te ondertekenen, maar niet in geschil is dat [gedaagde] Wegenbouw op dat moment tot een bedrag van € 32.000,00 aan facturen van [eiseres] onbetaald had gelaten. [eiseres] heeft ter comparitie onbetwist gesteld dat de betalingstermijn voor een deel (€ 17.000,00) reeds was verstreken. [eiseres] was dan ook bevoegd om haar verplichtingen jegens [gedaagde] Wegenbouw op te schorten (artikel 6:52 BW Pro), zodat reeds daarom geen sprake is van onrechtmatige bedreiging.
4.12. [gedaagde] Beheer stelt verder dat de garantiestelling tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. [gedaagde] Beheer zou de garantiestelling niet hebben getekend, als zij op dat moment had geweten dat Graydon oncontroleerbare en subjectieve criteria hanteert. Als [eiseres] daarvan op dat moment wel op de hoogte was, heeft zij, aldus [gedaagde] Beheer, een mededelingsplicht geschonden (artikel 6:228, eerste lid, aanhef en onder b, BW). Als [eiseres] dat destijds nog niet wist, was er volgens [gedaagde] Beheer sprake van wederzijdse dwaling (artikel 6:228, eerste lid, aanhef en onder c, BW). Een beroep op (wederzijdse) dwaling komt [gedaagde] Beheer evenwel niet toe omdat het onder de gegeven omstandigheden juist op haar weg had gelegen om navraag te doen naar de werkwijze van Graydon, teneinde te voorkomen dat zij zich daaraan op basis van een onjuiste voorstelling van zaken zou verbinden, hetgeen zij heeft nagelaten (artikel 6:228, tweede lid, BW).
Bevoegde inroeping garantiestelling
4.13. [gedaagde] Beheer stelt dat [eiseres] misbruik maakt van haar bevoegdheid om haar als borg aan te spreken. Artikel 3:13, tweede lid, BW bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Niet in geschil is dat met de garantiestelling is beoogd [eiseres] de bevoegdheid te verstrekken om [gedaagde] Beheer aan te spreken als [gedaagde] Wegenbouw haar facturen niet betaalt. Evenmin is in geschil dat die situatie zich met het faillissement van [gedaagde] Wegenbouw voordoet, zodat de garantiestelling niet wordt ingeroepen met een ander doel dan waarvoor zij is overeengekomen. Vanwege dat faillissement is het financiële belang van [eiseres] bij het inroepen van de garantiestelling evident, zodat de bevoegdheid niet wordt uitgeoefend met het enkele belang om [gedaagde] Beheer te schaden, als daarvan al sprake zou zijn. Dat het belang van [eiseres] in deze niet in verhouding zou staan tot het belang van [gedaagde] Beheer om niet te hoeven betalen, is niet gesteld en ook niet aannemelijk nu het de betaling van een geldbedrag betreft. Van misbruik van bevoegdheid in de zin van voormeld artikel is derhalve evenmin sprake.
4.14. [gedaagde] Beheer heeft voorts betoogd dat [eiseres] op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW Pro) geen beroep op de garantiestelling toekomt, omdat zij [gedaagde] Beheer na de aandelenoverdracht niet op de hoogte heeft gesteld van de excessieve toename van het totaal openstaande factuurbedrag ten opzichte van het oorspronkelijke openstaande factuurbedrag van € 32.000,00. Nu sprake is van borgtocht, geldt in dit verband artikel 6:248, tweede lid, BW. Daarin is bepaald dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel slechts dan niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Tot aan het moment van de aandelenoverdracht op 12 maart 2010 is daarvan geen sprake, omdat [gedaagde] Beheer tot dat moment wordt geacht op de hoogte te zijn geweest van de omvang van de geplaatste orders en van de betalingsmogelijkheden van [gedaagde] Wegenbouw. [gedaagde] Beheer had als directeur-grootaandeelhouder immers volledige zeggenschap over de bedrijfsvoering van [gedaagde] Wegenbouw. Na de aandelenoverdracht had zij deze zeggenschap weliswaar niet meer, maar haar stonden voldoende mogelijkheden ter beschikking om terug te treden als borg. Zo had zij de garantiestelling kunnen opzeggen of ervoor kunnen kiezen om dit risico over te dragen aan de nieuwe eigenaar van [gedaagde] Wegenbouw. Indien [gedaagde] Beheer dit niet (aantoonbaar) heeft gedaan, dient dat in beginsel voor haar risico te komen. Dat is slechts anders, indien [eiseres] haar vordering fors heeft laten oplopen zonder [gedaagde] Beheer daarvan in kennis te stellen, terwijl zij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat [gedaagde] Wegenbouw niet tot betaling in staat zou zijn. [gedaagde] Beheer heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om dat aan te kunnen nemen. Uit het door [eiseres] overgelegde facturenoverzicht (productie 5 bij akte overlegging producties van 8 september 2010) blijkt dat het openstaande factuurbedrag eind juni 2010 € 18.367,25 bedroeg, ter zake van facturen waarvan de betalingstermijn was verstreken en die dus opeisbaar waren. Gelet op de omvang van de vordering, hoefde [eiseres] op dat moment reeds daarom [gedaagde] Beheer niet in te lichten. Vervolgens is het opeisbare bedrag op 1 juli 2010 (oftewel op de donderdag in week 26) gestegen tot € 51.676,91 vanwege facturering met terugwerkende kracht voor het project [woonplaats] op 1 juni 2010. Hoewel haar vordering op dat moment meer dan verdubbeld was en, zoals uit het facturenoverzicht blijkt, nog niet alle reeds verrichte werkzaamheden waren gefactureerd, hoefde [eiseres] op dat moment nog niet ervan uit te gaan dat [gedaagde] Wegenbouw niet tot betaling in staat zou zijn. In dat verband is van belang dat [gedaagde] Wegenbouw tot 16 juni 2010 nog betalingen heeft gedaan, zoals [eiseres] ter comparitie onbetwist heeft gesteld. Dit blijkt ook uit het feit dat op de aanmaning van 9 juni 2010 (2.4) ook factuurnummers zijn vermeld die niet meer voorkomen op voormeld facturenoverzicht. Bovendien heeft [eiseres] ter comparitie onbetwist gesteld dat het betalingsverkeer nooit optimaal liep, maar dat uiteindelijk altijd werd betaald. Gelet hierop en in aanmerking genomen de betalingstoezegging van de heer [betrokkene 2] blijkens zijn e-mail van 12 juli 2010 (2.5), kan niet worden gezegd dat [eiseres] tegen beter weten in nog tot en met 23 juli 2010 werkzaamheden heeft verricht (oftewel tot en met week 29 zoals blijkt uit de onderliggende facturen van het facturenoverzicht). Weliswaar kon de vordering vanaf eind juni 2010 zo hoog oplopen omdat [eiseres] met terugwerkende kracht factureerde, maar nu zij onder de gegeven omstandigheden geen betalingsproblemen hoefde te verwachten, kan haar dit niet worden toegerekend. Gelet hierop rustte op [eiseres] dan ook geen zorgplicht om [gedaagde] Beheer van de toenemende omvang van haar vordering op [gedaagde] Wegenbouw in kennis te stellen.
4.15. [gedaagde] Beheer heeft tot slot met betrekking tot het inroepen van de garantiestelling betoogd dat [eiseres] afstand heeft gedaan van dat recht, danwel dat zij dat recht heeft verwerkt, voor zover het openstaande bedrag het in haar betalingsherinnering van 9 juni 2010 genoemde bedrag van € 19.370,00 (2.4) overschrijdt. Artikel 6:160, eerste lid, BW bepaalt dat een verbintenis teniet gaat door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij hij van zijn vorderingsrecht afstand doet. [gedaagde] Beheer heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan te kunnen nemen dat een dergelijke overeenkomst tussen de partijen tot stand is gekomen. Van een geopenbaarde wil van [eiseres] om afstand te doen, is geen sprake. Evenmin mocht [gedaagde] Beheer het sturen van een betalingsherinnering aan [gedaagde] Wegenbouw, waarvan zij toevallig kennis nam, opvatten als een tot haar gerichte verklaring om afstand te doen van haar recht om de garantiestelling voor het meerdere in te roepen. Deze was immers evident niet voor haar bedoeld. Reeds om dezelfde reden kan niet worden aangenomen dat het inroepen van de garantiestelling voor het meerdere naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zodat van rechtsverwerking evenmin sprake is.
Omvang garantiestelling
4.16. [gedaagde] Beheer betwist dat [gedaagde] Wegenbouw betaling verschuldigd is van alle openstaande facturen van [eiseres]. [gedaagde] Beheer betwijfelt vanwege de bouwvak of er daadwerkelijk werkzaamheden zijn verricht in juli en augustus 2010. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is gebleken dat [eiseres] slechts tot en met week 29 werkzaamheden heeft verricht, oftewel tot en met vrijdag 23 juli 2010. Bovendien ligt aan de facturen die zien op werkzaamheden in juli 2010 een namens [gedaagde] Wegenbouw afgetekende werkbon ten grondslag. Het enkele feit dat de heer Hanegraaf, die enkele van de werkbonnen namens [gedaagde] Wegenbouw heeft afgetekend, stagiair was, maakt nog niet dat hij, zoals [gedaagde] Beheer stelt, niet bevoegd was om deze bonnen namens [gedaagde] Wegenbouw te ondertekenen, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Dat het merkwaardig is dat de werkbonnen van [gedaagde] Wegenbouw zijn gebruikt, zoals [gedaagde] Beheer stelt, kan in het midden blijven nu uit de door [gedaagde] Beheer overgelegde administratie van [gedaagde] Wegenbouw blijkt dat dergelijke werkbonnen gewoon zijn ingeboekt. Het voorgaande brengt mee dat de verschuldigdheid door [gedaagde] Wegenbouw van de onderhavige facturen als onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaat. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding om een nadere comparitie te gelasten.
4.17. Indien [gedaagde] Beheer slaagt in het bewijs van haar stelling dat de heer [betrokkene 2] de garantiestelling na de aandelenoverdracht namens haar heeft opgezegd bij [eiseres], zal [eiseres] in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over welke van de facturen waarvan betaling wordt gevorderd, betrekking hebben op reeds ten tijde van die opzegging geplaatste orders en gedane leveringen. [gedaagde] Beheer zal daarop uiteraard mogen reageren bij antwoordakte.
Indien [gedaagde] Beheer daarentegen faalt in het bewijs, is zij op grond van de garantiestelling gehouden alle facturen waarvan betaling wordt gevorderd, te voldoen.
4.18. Anders dan [gedaagde] Beheer heeft betoogd, is zij voor het volledige bedrag van de facturen aansprakelijk en niet slechts voor de helft. Hoofdelijke verbondenheid van [gedaagde] Wegenbouw vloeit immers voort uit artikel 7:850, derde lid, BW. Ook was [eiseres], anders dan [gedaagde] Beheer meent, niet gehouden om eventuele verhaalsmogelijkheden op [gedaagde] Wegenbouw eerst te benutten, als daarvan al sprake zou zijn. Artikel 7:855, eerste lid, BW bepaalt slechts dat de borg niet tot nakoming gehouden is voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten.
Dat dit het geval is, is niet in geschil. Als [gedaagde] Beheer de garantieverklaring had willen beperken tot die situaties waarin [eiseres] alle eventuele verhaalsmogelijkheden op [gedaagde] Wegenbouw zou hebben benut, dan had het op haar weg gelegen om dat uitdrukkelijk met [eiseres] overeen te komen. Niet is gesteld dat dat is gebeurd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
4.19. De gevorderde wettelijke handelsrente is ingevolge artikel 7:856, eerste lid, BW eerst toewijsbaar vanaf het moment dat de borg, dus [gedaagde] Beheer, in verzuim is. Niet in geschil is dat [eiseres] [gedaagde] Beheer niet eerder tot betaling heeft gesommeerd dan bij brief van 23 augustus 2010 (2.7) en dat zij dientengevolge per 25 augustus 2010 in verzuim is geraakt.
4.20. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 september 2011 voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is vermeld onder rechtsoverweging 4.9, waarna de zaak op de rol van 26 oktober 2011 zal komen voor vonnis,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op
17 augustus 2011.