Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 206639 / HA ZA 10-2006
Vonnis van 6 juli 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CAMPING SCHOLTENHAGEN ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Haaksbergen,
eiseres,
advocaat mr. J.D. Witteveen te Zwolle,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
kantoorhoudende te Ede,
gedaagde,
advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Scholtenhagen en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 januari 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 15 april 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Scholtenhagen exploiteert sinds 1993 een camping in Haaksbergen. Het perceel waarop de camping is gevestigd heeft zij in eigendom.
2.2. Op 8 juli 2005 heeft Scholtenhagen een perceel grond ter grootte van ongeveer 3 hectare -kadastraal bekend als Gemeente Haaksbergen, sectie G, nummer 1558 (hierna te noemen perceel 1588)- verkocht en geleverd aan een projectontwikkelaar, J.N.M. Rabelink Projecten B.V. (hierna te noemen Rabelink) voor een koopprijs van EUR 1.134.450,54 inclusief btw.
2.3. Bij levering van het onder 2.2 genoemde perceel heeft Rabelink aan Scholtenhagen een recht van hypotheek verstrekt tot een bedrag van EUR 699.997,43 voor een deel van de koopsom dat Rabelink schuldig bleef. Dit betrof een tweede recht van hypotheek. Het hypotheekrecht van Scholtenhagen is op 11 juli 2005 ingeschreven in de openbare registers in deel 12841, onder nummer 23. Het eerste hypotheekrecht is op enig moment verdwenen.
2.4. Bij akte van 24 juli 2006 heeft Rabelink een gedeelte van het perceel 1588 verkocht en geleverd aan haar toenmalige bestuurder, de heer [betrokkene1] (hierna te noemen [betrokkene1]). Dit perceel is later vernummerd tot deelperceel 1778. In de akte is opgenomen dat levering plaatsvindt vrij van beslagen en/of hypotheken. Levering heeft plaatsgevonden ten overstaan van notaris [notaris1] (hierna te noemen notaris [notaris1]).
2.5. Eveneens bij akte van 24 juli 2006 is ten laste van deelperceel 1778 aan Friesland Bank een recht van hypotheek verleend. Deze akte is ook gepasseerd door notaris [notaris1].
2.6. Op dezelfde dag, 24 juli 2006, heeft Rabelink nog een gedeelte van perceel 1588 verkocht en geleverd aan een werknemer van Rabelink, de heer [betrokkene2] (hierna te noemen [betrokkene2]). Dit perceel is later vernummerd en staat thans kadastraal bekend als Gemeente Haaksbergen, sectie G, nummer 1777 (hierna te noemen deelperceel 1777). In de akte van levering is eveneens opgenomen dat levering plaats vond vrij van beslagen en/of hypotheken. Ten behoeve van Friesland Bank is ook op dit deelperceel een recht van hypotheek verleend.
2.7. Het resterende deel van perceel 1588 is eigendom gebleven van Rabelink. Dit deel staat thans kadastraal bekend als Gemeente Haaksbergen, sectie G, nummer 1779 (hierna te noemen deelperceel 1779). Op 22 maart 2007 heeft Rabelink aan Rabobank Graafschap-Midden een recht van hypotheek verleend op deelperceel 1779. Daarbij heeft tevens een rangregeling plaatsgevonden met Scholtenhagen zodat Rabobank Graafschap-Midden een eerste recht van hypotheek verwierf.
2.8. [betrokkene1] en Rabelink hebben de deelpercelen 1778 en 1779 op 30 maart 2009 verkocht aan Hazeleger Vastgoed Management B.V. en een tweede koper (hierna te noemen Hazeleger c.s.). Op 3 mei 2009 is ter zake van dezelfde deelpercelen een koopovereenkomst gesloten tussen Hazeleger c.s. en een derde.
2.9. Uit de onder 2.2 genoemde koopovereenkomst zijn vorderingen van Scholtenhagen op Rabelink ontstaan. Over deze vorderingen is geprocedeerd en dit heeft er toe geleid dat de rechtbank Zutphen bij vonnis van 20 mei 2009 de vorderingen van Scholtenhagen heeft toegewezen.
2.10. Bij brief van 25 mei 2009 heeft mr. Looyen namens Rabelink een verzoek ingediend bij Scholtenhagen om haar medewerking te verlenen aan doorhaling van de hypothecaire inschrijving, aangezien uit de opbrengst van de verkoop van deelperceel 1779 aan Hazeleger c.s. slechts de eerste hypotheekhouder, Rabobank Graafschap-Midden, zou kunnen worden voldaan.
2.11. Bij vonnis van 24 juli 2009 is Rabelink in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Borghans tot curator (hierna te noemen de curator). Scholtenhagen heeft haar vordering als genoemd onder 2.9 ingediend bij de curator.
2.12. De curator heeft verklaard de overeenkomst met Hazeleger c.s inzake de verkoop en doorverkoop van deelperceel 1779 gestand te willen doen.
2.13. [gedaagde] heeft bij brief van 24 juli 2009 in verband met de voorgenomen doorlevering van deelperceel 1778 door [betrokkene1] aan Hazeleger c.s. notaris [notaris1] verzocht te bevestigen dat hij voor doorhaling van de hypothecaire inschrijving ten gunste van Scholtenhagen zou zorgen. Notaris [notaris1] heeft deze brief voor akkoord getekend en op 27 juli 2009 om 9.44 uur retour gezonden.
2.14. Later die dag, 24 juli 2009, heeft [gedaagde] een niet-ondertekend faxbericht van notaris [notaris1] ontvangen waarin werd aangegeven dat de eerder verzonden bevestiging werd ingetrokken.
2.15. Naar aanleiding van vragen van [gedaagde] heeft notaris [notaris1] aan [gedaagde] bij brief van 5 augustus 2009 het volgende bericht:
Bij akte van levering op 24 juli 2006 is een perceel bouwterrein (thans bekend gemeente Haaksbergen, sectie G nummer 1778) geleverd aan de heer [betrokkene1].
Op gemeld kadastrale perceel rust thans nog een hypothecaire inschrijving de dato 11 juli 2005 in deel 12841 nummer 23.
Gemelde inschrijving is tot op heden nog niet doorgehaald mede gelet op het feit dat de levering van de overige tot het project behorende kavels nog niet heeft plaatsgevonden en bij deze akte de algehele doorhaling van de betreffende hypothecaire inschrijving zou moeten plaatsvinden.
2.16. Op 20 november 2009 heeft de curator aan de advocaat van Scholtenhagen, mr. Witteveen, geschreven dat Scholtenhagen niet zou kunnen meedelen in de verkoopopbrengst van deelperceel 1779 en dat royement van de hypothecaire inschrijving van Scholtenhagen noodzakelijk was. De curator heeft verder aangegeven dat in het kader van het royement van het hypotheekrecht de notaris contact zou opnemen met Scholtenhagen. Naar aanleiding hiervan is er meerdere malen contact geweest tussen [gedaagde] en mr. Witteveen over de opzegging van het hypotheekrecht,
2.17. Door een medewerker van het kantoor van [gedaagde] is op 2 december 2009 een concept voor een onherroepelijke volmacht tot opzegging hypotheek aan Scholtenhagen gezonden. Het schriftelijke stuk bevatte de volgende tekst:
Het betreft de hypotheek ingeschreven in het register Hypotheken 3, ten kantore van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers:
op : 11 juli 2005
in deel : 12841
nummer : 23
bewaring : Landelijk kadaster
t.l.v. : de te Doetinchem gevestigde besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid:
Rabelink Projecten B.V., (…)
t.b.v. : (…) Scholtenhagen
2.18. Scholtenhagen heeft volmacht op 8 december 2009 ondertekend en retour gezonden.
2.19. Mede op basis van de door Scholtenhagen ondertekende volmacht zijn de deelpercelen 1778 en 1779 ten overstaan van [gedaagde] op 14 januari 2010 vrij en onbezwaard met hypotheek aan Hazeleger geleverd. Levering van deelperceel 1778 heeft plaatsgevonden tegen een koopsom van EUR 140.000,00. Levering van deelperceel 1779 heeft plaatsgevonden tegen een koopsom van EUR 615.000,00. Hazeleger heeft op dezelfde dag de beide deelpercelen ten overstaan van een andere notaris aan een derde geleverd.
2.20. Nadat de hiervoor onder 2.19 genoemde leveringsakten zijn gepasseerd is er contact geweest tussen mr. Witteveen en [gedaagde] over de doorhaling van de hypotheek op deelperceel 1778. Op 1 maart 2010 heeft [gedaagde] de akte van royement gepasseerd waarbij de hypotheek op beide deelpercelen, 1778 en 1779, is doorgehaald.
2.21. Op 6 mei 2010 heeft Scholtenhagen de notaris aansprakelijk gesteld voor door haar geleden schade.
3. Het geschil
3.1. Scholtenhagen vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 140.000,00, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie billijk acht, vermeerderd met rente en kosten waaronder nakosten.
3.2. Scholtenhagen legt aan haar vordering ten grondslag de stelling dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door haar niet te informeren over de levering van het perceel van [betrokkene1] (deelperceel 1778) en over het doorhalen van de hypotheek op dit perceel. Indien [gedaagde] Scholtenhagen wel had geïnformeerd, dan had Scholtenhagen kunnen aangeven dat zij enkel na ontvangst van de koopsom (die lager zou zijn geweest dan de vordering op Rabelink) afstand van haar hypotheekrecht zou doen.
Daarnaast heeft [gedaagde] volgens Scholtenhagen onrechtmatig gehandeld dan wel wanprestatie gepleegd door de hypotheek van Scholtenhagen op het perceel van [betrokkene1] (deelperceel 1778) door te halen. Scholtenhagen stelt dat zij daarvoor nooit toestemming heeft verleend. De volmacht die zij heeft ondertekend had alleen betrekking op het perceel dat onderdeel was van de transactie tussen de curator en de koper (deelperceel 1779). [gedaagde] was niet bevoegd de hypotheek op het perceel van [betrokkene1] (deelperceel 1778) op basis van de volmacht door te halen.
Volgens Scholtenhagen is de schade die zij heeft geleden door het onrechtmatig handelen en/of de wanprestatie van [gedaagde] gelijk aan de koopsom die is overeengekomen bij de verkoop door [betrokkene1], te weten EUR 140.000,00.
3.3. [gedaagde] voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [gedaagde] als redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris gehouden was om Scholtenhagen te informeren over de verkoop van deelperceel 1778 door [betrokkene1] en/of hij op basis van de door Scholtenhagen ondertekende volmacht bevoegd was om de hypotheek op dit deelperceel door te halen.
4.2. [gedaagde] heeft de stellingen van Scholtenhagen hieromtrent betwist. Hij heeft naar voren gebracht dat Scholtenhagen op 8 december 2009 aan de notaris een onherroepelijke volmacht heeft verleend tot royement van de gehele hypothecaire inschrijving van 11 juli 2005 in deel 12841, nr. 23, ten laste van Rabelink en ten behoeve van Scholtenhagen. Scholtenhagen wist dit ook, dan wel had dit kunnen weten. [gedaagde] betwist dat Scholtenhagen ervan uit is gegaan of heeft mogen gaan dat de doorhaling slechts betrekking had op een deel van het hypotheekrecht voor zover dat was gevestigd op deelperceel 1779.
[gedaagde] stelt verder dat hem niet verweten kan worden dat hij heeft verzuimd om mr. Witteveen met zoveel woorden te informeren over de levering van deelperceel 1778. Op basis van de akten van levering van 24 juli 2006 ging [gedaagde] ervan uit en mocht hij ervan uit gaan dat dit deelperceel vrij van hypotheek en onbezwaard was geleverd aan [betrokkene1].
4.3. Bij de beoordeling van het geschil staat voorop dat op een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris de verplichting rust om de bedoelingen van partijen zo juist en volledig mogelijk in de te verlijden akte weer te geven teneinde misverstanden te voorkomen. Voordat hij een akte kan verlijden, moet hij dan ook onderzoeken of hetgeen in de akte is opgenomen in overeenstemming is met de wil van partijen. Dit veronderstelt een actieve houding van de notaris. Hij moet er op toezien dat wil en verklaring met elkaar overeenstemmen. Daarnaast moet een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris partijen te informeren over de juridische betekenis en de rechtsgevolgen van de voorgenomen rechtshandeling. Dit hangt samen met de algemene verplichting om te controleren of partijen beseffen welke rechten en verplichtingen voortvloeien uit de in de akte op te nemen rechtshandeling.
4.4. Om aan deze onderzoeks- en informatieplicht te voldoen, volstaat niet het toezenden van een (concept)volmacht zonder dat is getoetst of de inhoud van de te verlijden akte overeenstemt met hetgeen de desbetreffende partij beoogt en zonder dat in een persoonlijk contact met de betrokken partij wordt uiteengezet wat de juridische betekenis is van de rechtshandeling die hij wenst aan te gaan.
4.5. In het onderhavige geval heeft de notaris (persoonlijk) contact gehad met de advocaat van Scholtenhagen. Tussen partijen is niet in geschil dat mr. Witteveen in die contacten optrad als vertegenwoordiger van Scholtenhagen. Het was daarbij aan de notaris om, via mr. Witteveen, te onderzoeken wat Scholtenhagen beoogde met het royement. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de gevolgen van het royement op zich wel met mr. Witteveen zijn besproken, maar dat dit wel beperkt is gebleven tot de (gevolgen van de) doorhaling van de hypotheek op deelperceel 1779. Niet is gesteld en niet is gebleken dat de notaris Scholtenhagen en/of haar advocaat heeft bevraagd over de doorhaling van de hypotheek op de andere twee deelpercelen en/of de gevolgen daarvan heeft uiteengezet.
De concept-volmacht die vervolgens is verstuurd had echter wel betrekking op doorhaling van de hypotheek op alle deelpercelen.
4.6. De notaris heeft er evenwel niet op kunnen en mogen vertrouwen dat de wil van Scholtenhagen ook was gericht op doorhaling van de hypotheek op de twee niet nader aan de orde gestelde deelpercelen. Uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen over en weer blijkt dat de wil van Scholtenhagen, zoals die jegens de notaris was geuit (door middel van correspondentie van haar raadsman), alleen betrekking had op het deelperceel 1779. De notaris had dan ook verder moeten onderzoeken of het ook de wil van Scholtenhagen was dat het hypotheekrecht op de overgebleven deelpercelen werd doorgehaald.
4.7. De notaris kon zich in het onderhavige geval niet verschuilen achter het onderzoek naar de wil van Scholtenhagen tot opheffing van de hypotheekrechten op de overige deelpercelen dat reeds zou zijn gedaan door notaris [notaris1]. Gelet op de reactie van notaris [notaris1], had de notaris reden moeten hebben om te twijfelen aan de juistheid van de verstrekte informatie. Notaris [notaris1] is in zijn reactie niet eenduidig. Terwijl hij eerst te kennen lijkt te geven dat er sprake is van ‘achterstallig onderhoud’ en dat om administratieve redenen is nagelaten reeds tot doorhaling over te gaan, is hij later op die mededeling teruggekomen. Dit had op zichzelf reeds aanleiding moeten zijn voor [gedaagde] om nader onderzoek te doen naar de achtergrond hiervan en om hierover ook contact op te nemen met Scholtenhagen om daar te verifiëren of het inderdaad om achterstallig administratief onderhoud van notaris [notaris1] ging.
4.8. Van een situatie waarin de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat Scholtenhagen zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of van tevoren reeds voldoende inzicht had, is, gelet op het voorgaande, ook geen sprake.
Evenmin deed zich de situatie voor dat de notaris er vanuit mocht gaan dat Scholtenhagen reeds door haar advocaat was ingelicht. Uit niets blijkt dat de notaris van mr. Witteveen heeft gehoord of heeft mogen begrijpen dat hij reeds met zijn cliënt had besproken wat de gevolgen van de doorhaling zouden zijn voor het hypotheekrecht voor zover dat was gevestigd op het perceel dat was gekocht door [betrokkene1]. Ter comparitie heeft [gedaagde] in dit verband nog naar voren gebracht dat een medewerker van zijn kantoor contact heeft gehad met mr. Witteveen en heeft aangegeven dat zowel het Rabelink-deel als het bijgelegen perceel dat al was verkocht aan [betrokkene1] moesten worden geleverd aan de koper. Nog daargelaten echter dat door Scholtenhagen is betwist dat er is gesproken over de verkoop van het perceel van [betrokkene1], is niet gesteld dat ook zou zijn gesproken over de gevolgen daarvan voor het hypotheekrecht voor zover dat op dat deelperceel was gevestigd, laat staan dat het voor de medewerker van de notaris duidelijk was dat de cliënt van mr. Witteveen begreep dat het hypotheekrecht op dit deelperceel ook zou worden doorgehaald.
4.9. Door niet zelf te controleren of de volmacht de bedoelingen van Scholtenhagen juist en volledig weergaf en door Scholtenhagen niet te informeren over de gevolgen van het royement conform de volmacht, heeft [gedaagde] niet de zorg van een redelijk handelende en redelijk bekwame notaris in acht genomen.
4.10. De vraag die vervolgens voorligt is, of Scholtenhagen ten gevolge van dit nalaten van [gedaagde], schade heeft geleden.
4.11. [gedaagde] heeft in dit verband opgemerkt dat Scholtenhagen misbruik van bevoegdheid zou hebben gemaakt en onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens Hazeleger c.s. indien hij niet aan het royement met betrekking tot deelperceel 1778 zou hebben meegewerkt.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat een eventueel misbruik van bevoegdheid en/of onrechtmatig handelen aan de zijde Scholtenhagen gevolgen heeft voor de eventuele schadevergoedingsplicht van de notaris.
Ook de stelling dat Scholtenhagen [betrokkene1] aan kan spreken leidt niet zonder meer tot de conclusie dat de notaris dan niet (langer) aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van zijn handelen. Uiteraard kan Scholtenhagen zijn schade slechts eenmaal vergoed krijgen maar niet is gesteld of gebleken dat er reeds een vergoeding is betaald, laat staan dat met die vergoeding de gehele schade van Scholtenhagen is voldaan.
Dit verweer behoeft dan ook verder geen bespreking.
4.12. [gedaagde] heeft overigens nog gemotiveerd betwist dat Scholtenhagen überhaupt schade heeft geleden dan wel dat er een causaal verband bestaat tussen zijn handelen en de vermeende schade van Scholtenhagen. Volgens [gedaagde] is meer in het bijzonder niet aangetoond dat Scholtenhagen schade heeft geleden omdat het bestaan en de omvang van de vordering ter zake waarvan Scholtenhagen gederfde zekerheid claimt, niet is aangetoond.
4.13. Hieromtrent geldt het volgende. Volgens Scholtenhagen had zij, als [gedaagde] haar wel haar had geïnformeerd over de levering van het perceel van [betrokkene1] (deelperceel 1778), kunnen aangeven dat zij enkel na ontvangst van de koopsom afstand zou doen van haar hypotheekrecht. De vraag is echter wat er nog voor Scholtenhagen overbleef, gelet op het hypotheekrecht van Friesland Bank dat is gevestigd op deelperceel 1778. Scholtenhagen heeft gesteld dat zij, nu de hypotheek is doorgehaald, voor haar vordering op Rabelink geen verhaal meer kan nemen op het perceel dat is verkocht aan [betrokkene1]. Op dit perceel rustte echter een hypotheekrecht van Friesland Bank. Blijkens de door [gedaagde] als productie 4 overgelegde hypotheekakte is in die akte met zoveel woorden bepaald dat het onderpand niet met hypotheek was bezwaard. Er wordt in elk geval geen melding gemaakt van een (eerste) hypotheekrecht van Scholtenhagen op het desbetreffende deelperceel.
Scholtenhagen heeft zich hier nog niet over kunnen uitlaten. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld dit alsnog bij akte te doen.
4.14. Met betrekking tot de gestelde omvang van de schade geldt het volgende. Uit het door Scholtenhagen overgelegde vonnis van de rechtbank Zutphen blijkt wel van het bestaan van een vordering van Scholtenhagen op Rabelink. Uit dit vonnis blijkt echter niet wat de huidige omvang van de vordering is. Er is wel een deurwaardersexploit overgelegd van 2 september 2009 maar niet helder is of de vordering nog immer deze omvang heeft. Bovendien wordt in het exploit nog melding gemaakt van een andere vordering op Rabelink. Het is echter niet duidelijk of Scholtenhagen, zoals zij zelf stelt, daarnaast nog wel een vordering heeft van EUR 100.000,00 wegens het niet doorleggen van twee kettingbedingen.
Verder is onduidelijk wat de gevolgen zijn van de schikking die Scholtenhagen inmiddels heeft getroffen met notaris [notaris1] ter zake van het deelperceel 1777 voor een bedrag van EUR 125.000,00, waarover Scholtenhagen ter comparitie heeft verklaard. Aldus heeft Scholtenhagen in elk geval een deel van haar schade vergoed gekregen. Voor dit deel kan zij in elk geval niet alsnog vergoeding vorderen van [gedaagde].
4.15. Scholtenhagen zal in de gelegenheid worden gesteld het bestaan van het causaal verband en de omvang van haar schade bij akte nader toe te lichten.
4.16. Reeds nu wordt opgemerkt dat er, anders dan door [gedaagde] is gesteld, geen ruimte is voor vermindering van de schadevergoedingsplicht in de zin van artikel 6:101 BW Pro wegens deskundige bijstand. Zoals ook hiervoor reeds is overwogen veronderstelt de wilscontrolerende functie van de notaris een actieve houding. Hij heeft een eigen verplichting op dit punt en [gedaagde] kan dan ook niet aan mr. Witteveen tegenwerpen dat hij nader onderzoek had moeten doen naar de omvang van de volmacht. Daar komt bij dat een advocaat, anders dan een notaris, niet zonder meer geacht mag worden kennis te hebben van de gevolgen van een royement.
4.17. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 3 augustus 2011 voor het nemen van een akte door Scholtenhagen over hetgeen is vermeld onder 4.15, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2011.