Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 212720 / HA ZA 11-322
Vonnis van 17 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULDERSHOF-EPART B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
eiseres,
advocaten mr. R.A.D. Blaauw en W.J. Brakenhoff te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelend te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. F.J.P. Delissen te Arnhem.
Partijen zullen hierna Muldershof en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 mei 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 30 juni 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
De intentieovereenkomst van 1998
2.1. Op 27 januari 1998 hebben Projectburo Muldershof B.V. (hierna: projectburo Muldershof), Ahold Vastgoed B.V., Vendex B.V. en de gemeente een memorandum ondertekend met als onderwerp: “Intentieovereenkomst winkelplan Groenestraat Nijmegen”, hierna: de intentieovereenkomst.
2.2. De intentieovereenkomst bevat onder meer de volgende tekst:
“Bij de ontwikkeling van de winkelfunctie aan de Groenestraat betrokken partijen (Muldershof, Ahold, Vendex, gemeente Nijmegen) streven gemeenschappelijk de overeengekomen planopzet na. Het betreft de planopzet, gedateerd 17 september 1997, uitgewerkt door Projectburo Muldershof te Zevenaar.
Partijen spreken daartoe de volgende intenties uit:
1. de planopzet illustreert het eindbeeld waaraan alle betrokkenen zich hebben gebonden (…). Deze houdt in:
- een te realiseren winkelvloeroppervlak (BVO) van ten hoogste 3530 m2 (...) binnen de op bijgaande kaart (…) aangegeven plangrenzen. (…).
- (…)
2. De gemeente gaat met als vertrekpunt deze intentie-overeenkomst voortvarend aan de slag met de planprocedure, te beginnen met het organiseren van inspraak (…) gevolgd door de feitelijke bestemmingsplanprocedure. Op uitvoeringsniveau zal de gemeente in samenspraak met belanghebbenden practische deelproblemen helpen oplossen: (…).
3. (…) tot en met 7 (…).
8. Financiele aspecten:
Ter oplossing van de financiële problematiek van het project zijn tussen partijen de volgende financiële en andere afspraken gemaakt:
- bijdrage gemeente:
. gemeente draagt in totaal voor ƒ 600.000,- bij in de inrichtingskosten van de winkelomgeving (…)
.(…)
.de gemeente zal uiterlijk 1 april 1998 de in 1995 met Muldershof overeengekomen en voor de planontwikkeling noodzakelijke grondruil effectueren; deze grondruil zal plaatsvinden met gesloten beurzen.
.middels toezeggingen richting Muldershof BV heeft AHOLD Vastgoed BV inmiddels haar bijdrage geregeld.
9. Vanaf het moment van ondertekening door betrokken partijen van deze intentieovereenkomst zullen alle noodzakelijke werkafspraken worden gemaakt tussen de projectontwikkelaar (Muldershof BV) en de gemeente Nijmegen. Muldershof treedt vanaf dat moment dus op namens de beide supermarktorganisaties.
10. Partijen spreken de bereidheid uit om - indien voor 1 januari 2001 door bezwarenprocedures en/of onvoorziene omstandigheden geen uitzicht is op realisatie van het in artikel 1 genoemde Pro plan – te trachten tot nieuwe afspraken te komen. Zou daarin geen overeenstemming kunnen worden bereikt, dan is Muldershof – ter beperking van de door haar gemaakte kosten – gerechtigd binnen het vigerende bestemmingsplan desgewenst bouwplannen te ontwikkelen.”
De gebeurtenissen tussen 1998 en 2003
2.3. Overeenkomstig punt 2 van de intentieovereenkomst is de gemeente voortvarend aan de slag gegaan met de planprocedure. Wethouder Migo heeft voor de leden van de gemeenteraad een memorandum over het winkelplan Groenestraat opgesteld gedateerd 10 november 1998. Op 18 november 1998 heeft de Raad van de gemeente (hierna: de Raad) beraadslaagd over het onderwerp winkelplan Groenestraat. Tijdens deze beraadslaging is de motie Depla aangenomen, waarin in verband met de grote weerstand van bewoners en ondernemers van de Groenestraat tegen het plan aan het College van B&W wordt opgedragen om door middel van nieuw overleg met het Ahold-concern en de projectontwikkelaar zich in te spannen om de omvang van de geplande winkelvoorziening te verkleinen.
2.4. Mevrouw [betrokkene 1] de dochter van [betrokkene 2] die namens Projectburo Muldershof de intentieovereenkomst heeft gesloten, heeft ter comparitie onder meer het volgende verklaard:
“De buurt kwam in opstand over het veldje en toen heeft wethouder Depla de afsluiting van het veldje stopgezet. Hij zou er later op terugkomen. (…) Het draait allemaal om dat veldje. De buurt zag dat verloren gaan toen wij het bouwrijp gingen maken. Depla heeft het toen stilgelegd en zou er later op terugkomen. De buurt heeft toen echter een speeltuin opgericht op het veldje en is daarvoor een stichting begonnen. (…)”
2.5. Op 12 januari 1999 heeft Projectburo Muldershof aan het College van B&W laten weten welke aanpassingen zij aan het plan had gedaan, in de hoop daarmee een bijdrage te leveren aan het oplossen van de ontstane probleemsituatie.
2.6. Het College van B&W heeft op 2 februari 1999 ingestemd met het aangepaste plan. Vervolgens is de bestemmingsplanherziening opgestart, waarbij bewoners zijn geïnformeerd en Projectburo Muldershof op de hoogte is gehouden van de voortgang.
2.7. Mede als gevolg van de weerstand van omwonenden is er vervolgens veel overleg geweest en zijn er alternatieve scenario’s ontwikkeld voor het winkelplan Groenestraat.
2.8. De grondruil die is bedoeld in punt 8 van de intentieovereenkomst, heeft op 2 januari 2001 plaatsgevonden.
2.9. Blijkens een memorandum van 30 augustus 2001 (productie 34 bij antwoord) heeft op 29 augustus 2001 een gesprek plaatsgevonden tussen projectleider [betrokkene 4] van de gemeente en de heer [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 3] van Projectburo Muldershof. De heer [betrokkene 2] was toen boos over de vertraging die optrad met betrekking tot de bestemmingsplanprocedure. In zijn visie was de gemeente de tijdafspraken in de intentieovereenkomst niet nagekomen. Projectburo Muldershof stelde daardoor schade te hebben ondervonden en schadeclaims niet uit te sluiten. In het gesprek is echter afgesproken dat er geen schadeclaims worden ingediend en dat de heer [betrokkene 2] zich niet zou verzetten tegen een beperkt extra uitstel voor een cijfermatige onderbouwing in gemeentelijke opdracht.
2.10. Uit een brief van het bewonerscomité Hazenkamp van 12 oktober 2001 aan de heer [betrokkene 2] blijkt dat de besluitvorming over het winkelplan Groenestraat wordt opgeschort in verband met het onderzoek dat zich richt op de cijfermatige onderbouwing van het winkelvolume, de situatie rond het parkeren en de afwikkeling van personen- en expeditieverkeer. Het bewonerscomité stelt daarom overleg voor met de heer [betrokkene 2] om tot een winkelplan te komen waar alle partijen zich redelijkerwijs in kunnen vinden.
2.11. Op 6 februari 2002 vindt een overleg plaats van de begeleidingsgroep van de Groenestraat met als onderwerp: alternatieve scenario’s voor het winkelplan. De heer [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 3] van Projectburo Muldershof zijn hiervoor uitgenodigd.
2.12. In een brief van 11 februari 2002 stelt projectleider [betrokkene 4] van de gemeente aan Projectburo Muldershof voor dat de intentieovereenkomst zal worden aangepast aan de situatie die er inmiddels is.
2.13. Projectburo Muldershof reageert bij brief van 22 mei 2002 op het concept van de gemeente voor een aangepaste intentieovereenkomst. Voorgesteld wordt om af te zien van een aanvullende overeenkomst en om de wijzigingen en aanvullingen in briefvorm te vermelden. In de brief wordt opgemerkt dat Projectburo Muldershof geen andere optie ziet dan in te stemmen met de veranderingen in het plan. Dit om te voorkomen dat de herontwikkeling verder wordt vertraagd of zelfs wordt getorpedeerd. Over de aanpassing van de intentieovereenkomst worden meerdere punten voorgesteld, waaronder een aanpassing van artikel 10 waarbij Pro de daar genoemde datum van 1 januari 2001 wordt veranderd in 1 januari 2005.
2.14. In een brief van 10 juli 2002 constateert Projectburo Muldershof dat het voorstel van 22 mei 2002 is afgewezen en merkt op: “Wij trekken onze voorstellen in en wensen handhaving van de (ongewijzigde) overeenkomst van 27 januari 1998.”
2.15. Tijdens een overleg op 27 augustus 2002 zijn partijen erin geslaagd om nieuwe afspraken te maken, die zijn neergelegd in een brief van 8 oktober 2002 van de gemeente. Belangrijk element van de nieuwe afspraken is dat het winkelvloeroppervlak met 700 m2 zal worden verminderd. De nieuwe afspraken zullen ertoe leiden dat de gemeente de bestemmingsplanprocedure zal herstarten. Projectburo Mulder merkt in haar brief van 6 november 2002 op dat zij zich kan verenigen met de brief van 8 oktober 2002 van de gemeente, maar dat deze brief in samenhang gelezen moet worden met de intentieovereenkomst van 1998 en met de brief van 22 mei 2002 van Projectburo Muldershof met de daarbij gevoegde tekening. Indien onverhoopt artikelen tegenstrijdig zijn, dan prevaleren de afspraken die zijn neergelegd in de brief van de meest recente datum, aldus Projectburo Muldershof. Het tussen partijen afgesproken nieuwe tijdpad houdt in een Collegebesluit van 10 december 2002 en een Raadsvaststelling op 29 januari 2003. Projectburo Muldershof merkt in verband met dit tijdpad op: “Indien de behandelingstermijnen met meer dan drie maanden wordt overschreden, behouden wij ons het recht voor - ter beperking van risico’s en kosten – terug te grijpen naar de oorspronkelijke overeenkomst van 27 januari 1998.”
2.16. Het voorstel van het College van B&W aan de Raad dateert van 17 december 2002 en wordt op 12 maart 2003 in de Raad bediscussieerd. Uit het verslag van de beraadslaging blijkt dat geen van de partijen in de Raad iets voelt voor het plan zoals het er ligt. Er worden problemen gezien met betrekking tot ontsluiting, parkeren en het grote bouwvolume. Er is ook te veel weerstand van de omwonenden in verband met het trapveldje dat dan kleiner zou worden. Er worden meerdere moties ingediend die voorzien in overleg over een nieuw plan voor als het voorstel wordt verworpen. De moties worden verworpen. Het voorstel van het College van B&W wordt echter ook verworpen en wel met algemene stemmen (producties 49 en 50 bij antwoord).
2.17. Tijdens de vergadering van de Raad heeft de heer Depla het plan verdedigd en daarbij opgemerkt dat er geen beter compromis denkbaar was dan het voorliggende voorstel. Gegeven de situatie is het plan volgens hem het best haalbare. Hij wijst er ook op dat de grondposities bij de projectontwikkelaar liggen, zodat de gemeente er geen zeggenschap over heeft. De heer Depla merkt op dat het plan uitgaat van de kaders die de Raad eerder zelf heeft gegeven, maar dat de Raad nu kennelijk op die kaders terugkomt. In verband met de ingediende moties, die beogen de situatie te regelen die ontstaat als het voorstel wordt afgewezen, stelt de heer Depla voor om aan de ontwikkelaar zelf over te laten om een ander voorstel te doen. Hij wijst er echter op dat het mogelijk is dat er uiteindelijk niets gaat gebeuren en dat een aantal partijen zich zal terugtrekken uit het gebied, waardoor de kwaliteit van de winkelstraat uiteindelijk nog verder achteruitgaat.
De gebeurtenissen na de afwijzing van het planvoorstel in 2003
2.18. Projectburo Muldershof heeft bij brief aan de gemeente van 2 april 2003 bezwaar gemaakt tegen het besluit van de Raad tot afwijzing van het plan tot wijziging van het bestemmingsplan Dobbelmanweg XXII (winkelplan Groenestraat). Zij heeft voorts in deze brief de gemeente aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade.
2.19. Bij brief van 25 juni 2003 heeft Projectburo Muldershof haar bezwaar ingetrokken en zich voor het overige alle rechten voorbehouden.
2.20. In een brief van de gemeente aan Projectburo Muldershof van 27 mei 2003 heeft de gemeente voorafgaand aan een bestuurlijk overleg over de winkelproblematiek aan de Groenestraat, waar Projectburo Muldershof en Ahold bij aanwezig zouden zijn, duidelijk gemaakt dat de intentieovereenkomst van 1998 in haar visie was uitgewerkt.
2.21. Op 13 juni 2003 heeft overleg plaatsgevonden tussen de gemeente, Projectburo Mulder en Ahold. Wethouder Depla heeft tijdens dat overleg opgemerkt dat de Raad het hoogste bestuursorgaan is van de gemeente en dat gezien het Raadsbesluit van 12 maart 2003 het winkelplan Groenestraat nu van tafel is – ondanks alle al eerder gesloten en in het plan verwerkte compromissen. De heer Depla heeft tijdens het overleg voorgesteld dat de marktpartijen met de buurt trachten tot gezamenlijke randvoorwaarden te komen voor een alternatieve ontwikkeling. De heer [betrokkene 2] van Projectburo Muldershof heeft tijdens het overleg gewezen op de problemen waarvoor hij is gesteld door het Raadsbesluit en de schade die dat voor hem oplevert. Hij heeft gezegd dat hij zich beraadt over juridische stappen.
2.22. Op 8 oktober 2003 heeft weer overleg plaatsgevonden tussen dezelfde partijen. Opnieuw beroept Projectburo Muldershof zich op de intentieovereenkomst uit 1998 en stelt de gemeente dat die overeenkomst sinds het Raadsbesluit van 12 maart 2003 is uitgewerkt. Muldershof herhaalt dat hij schadeclaims niet uitsluit. Wethouder Depla peilt de belangstelling voor een mogelijke fundamentele koerswijziging, namelijk het onderzoeken van ontwikkeling van een winkelgebied op het zogenaamde Smit Draad terrein, dat vlak bij de Groenestraat ligt. Ahold juicht dit idee toe. Projectburo Muldershof wijst deze optie ook niet af, maar toont zich bezorgd over de vele af te wikkelen zaken in het huidige plangebied (Groenestraat). Hij vraagt zich af hoe de mogelijke negatieve financiële gevolgen gecompenseerd zullen worden.
2.23. In een brief van 7 april 2005 laat Projectburo Muldershof aan de gemeente weten dat zij de rechten en verplichtingen uit de intentieovereenkomst uit 1998 zal overdragen aan de vennootschap Epart België B.V. en dat zij wil vernemen of de gemeente hieraan haar medewerking verleent.
2.24. Op 12 mei 2005 is Epart België B.V. van naam gewijzigd, waarbij zij Muldershof-Epart B.V. is gaan heten. Met ingang van 27 juni 2005 is de statutaire naam van Projectburo Muldershof veranderd in Bouwstaete Invest B.V.. Die vennootschap is per 1 oktober 2008 Bouw State VI B.V. gaan heten.
2.25. Bij brieven van 8 juni 2005 en 7 november 2005 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het voorontwerp bestemmingsplan Nijmegen Midden, met als argument dat dit bestemmingsplan geen recht doet aan haar belangen en aan de intentieovereenkomst uit 1998.
2.26. Het college van gedeputeerde staten van Gelderland heeft bij besluit van 3 oktober 2006 goedgekeurd de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan Nijmegen Midden, zoals neergelegd in het besluit van de Raad van 26 april 2006. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 3 oktober 2006. Bij uitspraak van 15 augustus 2007 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) eiseres in het gelijk gesteld en het besluit vernietigd. De Afdeling is er daarbij vanuit gegaan dat eiseres partij was bij de intentieovereenkomst van 1998. De Afdeling heeft vastgesteld dat het nieuwe bestemmingsplan Nijmegen Midden een conserverend karakter heeft voor de gronden aan de Groenestraat. De Afdeling is van oordeel dat gezien de voorgeschiedenis niet kon worden volstaan met een planregeling met een conserverend karakter. Daarbij betrekt de Afdeling dat eiseres ter zitting onweersproken heeft gesteld dat zij ter uitvoering van de intentieovereenkomst gronden heeft verworven en kosten heeft gemaakt. De Afdeling beslist vervolgens dat de goedkeuring aan de betreffende plandelen moet worden onthouden.
2.27. Na de uitspraak van de Afdeling is weer overleg op gang gekomen tussen de gemeente en de heer [betrokkene 2] om te komen tot een oplossing.
2.28. In 2008 zijn er afspraken gemaakt tussen eiseres, de gemeente, Ahold en projectontwikkelaar Plegt-Vos over de herontwikkeling van de Groenestraat in combinatie met het Smit Draad terrein. Plegt-Vos, eigenaar van het Smit Draad terrein, zou een plan ontwikkelen voor beide locaties en aan partijen een aanbieding doen voor de koop van de relevante vastgoedposities. In een memorandum van de gemeente van 24 februari 2009 is ten behoeve van het College van B&W de stand van zaken op dat moment uiteen gezet.
2.29. Op 16 juli 2010 heeft Plegt-Vos aan eiseres een aanbieding voor het overnemen van de grondpositie van eiseres op de Groenestraat gedaan. Voor eiseres is die aanbieding niet acceptabel, omdat zij stelt dat zij daarmee niet uit de kosten komt. Daarom bericht eiseres de gemeente bij brief van 20 juli 2010 dat zij vasthoudt aan de intentieovereenkomst van 1998. Zij behoudt zich het recht voor om op grond van het vigerende bestemmingsplan een eigen plan te ontwikkelen voor de Groenestraat. Onderdeel van dit plan is handhaving van de Albert Heijn vestiging, zodat zij er bezwaar tegen maakt dat het Smit Draad terrein wordt ontwikkeld op de voorgestelde wijze, waarbij Albert Heijn naar dat terrein verplaatst zou worden. Zij houdt de gemeente aansprakelijk voor de investeringen die zij heeft gedaan op basis van de intentieovereenkomst en de uitwerking van die overeenkomst.
2.30. Tijdens een bijeenkomst op 27 januari 2011 heeft eiseres haar nieuwe voorstel voor de inrichting van de Groenestraat overgelegd en toegelicht aan de gemeente. Het probleem bleek echter te zijn dat het plan slechts uitvoerbaar is als Ahold, als tweede belanghebbende met een grondpositie, ermee akkoord gaat. Ahold heeft echter te kennen heeft gegeven dat zij een ontwikkeling op het Smit Draad terrein voorstaat.
2.31. Bij besluit van 1 maart 2011 heeft het College van B&W aan de Raad een nieuwe koers voorgesteld voor de ontwikkelingen aan de Groenestraat en het Smit Draad terrein. De Raad heeft dit voorstel met een kleine wijziging overgenomen bij besluit van 13 april 2011. De voorstellen maken mogelijk dat het plan van Plegt-Vos terzake van het Smit Draad terrein kunnen worden uitgevoerd en bepalen verder:
“d. om de winkelstructuur af te ronden, op de huidige locatie van de AH direct aan de Groenestraat commerciële functies en of woningen toe te staan, passend binnen nog nader op te stellen randvoorwaarden.
e. de locatie van het Veldje zo groen mogelijk te laten.”
3. Het geschil
3.1. Muldershof vordert samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
1. de gemeente zal veroordelen tot nakoming van de intentieovereenkomst en de daarop voortbouwende bindende afspraken, dit door met eiseres de Groenestraat tot ontwikkeling te brengen met een supermarkt en het daartoe benodigde bestemmingsplan in procedure te brengen, op verbeurte van een dwangsom;
2. de gemeente zal veroordelen tot vergoeding van de door eiseres geleden schade ten gevolge van de vertraging in de uitvoering van de intentieovereenkomst, met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, op te maken bij staat;
3. de gemeente zal verbieden het Smit Draad terrein te ontwikkelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Subsidiair, voor het geval de vordering onder 1 niet toewijsbaar is, vordert eiseres dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van vervangende schadevergoeding, met rente en kosten, op te maken bij staat.
Eiseres begroot haar totale schade op € 10 miljoen.
3.2. Gemeente Nijmegen voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De gemeente heeft zich er onder meer op beroepen dat de intentieovereenkomst van 1998 was uitgewerkt op het moment dat de Raad in 2003 het voorstel voor het aangepaste plan verwierp. Op basis daarvan ziet de gemeente in de intentieovereenkomst geen grondslag voor aansprakelijkheid. Ook overigens kan zij in de stellingen van eiseres geen grondslag voor aansprakelijkheid ontdekken. Ter comparitie heeft eiseres op verzoek van de rechtbank nader toegelicht wat volgens haar de grondslag is van de door haar ingestelde vorderingen.
4.2. Volgens eiseres heeft de Raad tijdens de beraadslaging over het plan in 2003 gezegd dat de gemeente en de projectontwikkelaar samen opnieuw naar de tekentafel moesten. Dit is volgens haar echter niet gebeurd. Volgens eiseres was de gemeente na 2003 niet bevrijd van de intentieovereenkomst en had zij door moeten praten en zich moeten inzetten om het plan uit 1998 of een aanpassing daarvan erdoor te krijgen. Artikel 10 van Pro de intentieovereenkomst was niet van toepassing, omdat voor de daar genoemde datum van 1 januari 2001 er geen sprake van was dat er geen uitzicht was op realisatie van het plan. Volgens eiseres is de gemeente ineens een andere richting ingeslagen dan de intentieovereenkomst aangaf en dat levert volgens haar wanprestatie op. Het lijkt er volgens eiseres op dat de gemeente niet meer mee wilde werken aan de ontwikkeling van het plan, omdat zij inmiddels al andere afspraken had gemaakt met betrekking tot het Smit Draad terrein. Het conserverende bestemmingsplan dat de gemeente na 2003 in procedure heeft gebracht is namelijk niet in overeenstemming met de intentieovereenkomst.
Verder voert eiseres aan dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door het conserverende bestemmingsplan in procedure te brengen, aangezien de Afdeling heeft geoordeeld dat de gemeente hiermee in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel en onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van eiseres.
4.3. De rechtbank is op basis van de vaststaande feiten en gelet op de tekst van de intentieovereenkomst van oordeel dat de intentieovereenkomst na het raadsbesluit van 2003 was uitgewerkt. De intentieovereenkomst gaf, het woord zegt het al, immers alleen een intentie van de partijen aan om te proberen ervoor te zorgen dat het plan van Projectburo Muldershof uitgevoerd zou kunnen worden. Uit de feiten volgt dat de gemeente haar uiterste best heeft gedaan om aan deze intentie uitvoering te geven, maar dat het niet is gelukt door de bezwaren van omwonenden en door de probleempunten van het plan die naar het oordeel van de Raad ook in het aangepaste plan onvoldoende werden opgelost.
4.4. Verder blijkt uit het verslag van de Raadsvergadering (productie 50) dat het plan van Projectburo Muldershof dat in 1998 de basis was voor de intentieovereenkomst en dat in de jaren erna diverse keren is aangepast om te proberen aan de bezwaren tegemoet te komen, niet meer als haalbaar werd gezien door de Raad. De Raad wil wel dat de Groenestraat wordt ontwikkeld en heeft kennelijk ook geen bezwaar tegen de betrokkenheid van Projectburo Muldershof, maar de Raad wil dat er een heel nieuw plan komt dat rekening houdt met de wensen van de omwonenden en de betrokken ondernemers en met alle andere bezwaren van de Raad in verband met parkeeroverlast en bereikbaarheid. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat het oorspronkelijke plan van Projectburo Muldershof of een aanpassing daarvan niet meer tot de mogelijkheden behoorde. De gemeente kon dan ook niet doorgaan op het pad van de intentieovereenkomst en moest naar andere oplossingen zoeken. Dat heeft zij ook gedaan. Het was in dat licht niet onzorgvuldig van de gemeente om met de betrokkenen te bespreken of de ontwikkeling van het Smit Draad terrein een goed alternatief kon zijn. Eiseres is overigens zelf akkoord gegaan met het onderzoeken van deze optie.
4.5. Gelet op het bovenstaande heeft de gemeente geen wanprestatie gepleegd door na het Raadsbesluit van 2003 niet verder te gaan met het (aangepaste) plan dat ten grondslag lag aan de intentieovereenkomst. De intentieovereenkomst was op dat moment namelijk uitgewerkt. Dat geldt ook voor artikel 10 van Pro de intentieovereenkomst. Dat artikel lag ten grondslag aan alle aanpassingen die in de periode 1998 tot en met begin 2003 hebben plaatsgevonden en geldt volgens de eensluidende stellingen van partijen niet meer voor de periode daarna. De op wanprestatie gebaseerde vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
4.6. Voor het deel van de vorderingen dat berust op de grondslag onrechtmatige daad, geldt het volgende. Als de rechtbank het goed begrijpt, stelt eiseres dat er sprake is van twee soorten onrechtmatig handelen van de gemeente. Enerzijds acht eiseres het onrechtmatig dat de gemeente na 2003 een conserverend bestemmingsplan in procedure heeft gebracht, waarvan de Afdeling heeft gezegd dat het onvoldoende recht deed aan de belangen van eiseres. Als gevolg daarvan zou eiseres vertragingsschade hebben geleden. Anderzijds acht eiseres de opstelling van de gemeente in de onderhandelingen vanaf 2003 onrechtmatig, omdat de gemeente daarbij een heel andere richting insloeg dan de richting die de intentieovereenkomst aangaf. Kennelijk bedoelt eiseres hiermee dat de gemeente voorstelde om de ontwikkeling van het Smit Draad terrein te onderzoeken. Hiervoor is echter al overwogen dat dit voorstel in het licht van de omstandigheden niet onzorgvuldig was van de gemeente.
4.7. Voor zover eiseres heeft bedoeld te stellen dat de overleggen met de gemeente over andere opties niet tot een voor eiseres gunstig resultaat hebben geleid omdat de gemeente een dergelijk resultaat in feite zou hebben tegengewerkt, dan is die stelling niet voldoende onderbouwd in het licht van de door partijen overgelegde stukken. Uit die stukken blijkt namelijk juist dat de gemeente zich bijzonder heeft ingespannen om tot een oplossing voor alle partijen te komen, rekening houdend met de belangen van de omwonenden en de mening van de Raad.
4.8. Ook de stelling dat de gemeente Ahold zou hebben verleid om in het plan voor het Smit Draad terrein te stappen, is in het licht van de stukken onvoldoende onderbouwd door feitelijke stellingen, zodat het bewijsaanbod op dat punt zal worden gepasseerd.
4.9. Het verzoek om niet nader genoemde contracten over te leggen tussen de gemeente en Plegt-Vos met betrekking tot de ontwikkeling van het Smit Draad terrein komt niet voor toewijzing in aanmerking. De gemeente heeft zich hiertegen verzet, terwijl eiseres niet duidelijk heeft gemaakt op basis waarvan en ten behoeve van welke stelling zij recht meent te hebben op overlegging van deze contracten, indien zij zouden bestaan. De artikelen 22 en 843a Rechtsvordering, waarop eiseres zich heeft beroepen, nopen niet tot een ander oordeel.
4.10. Gezien het voorgaande heeft de gemeente in de periode vanaf het Raadsbesluit in 2003 bij de onderhandelingen niet onrechtmatig gehandeld jegens eiseres. De vraag die resteert is of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door het conserverende bestemmingsplan in procedure te brengen. Gelet op de overwegingen van de Afdeling zouden de Gedeputeerde Staten van Gelderland onrechtmatig gehandeld kunnen hebben door het besluit van de Raad tot vaststelling van het conserverende plan ten onrechte goed te keuren en daarbij onvoldoende recht te doen aan de belangen van eiseres. Gedeputeerde Staten zijn echter geen partij in deze procedure, zodat daarover niet in dit vonnis kan worden beslist. Eiseres heeft betoogd dat de beslissing van de Afdeling meebrengt dat ook het besluit van de Raad onjuist en dus onrechtmatig was. Ook als zou worden aangenomen dat dit besluit onrechtmatig was, ziet eiseres er aan voorbij dat de bestuursrechtelijke procedure ertoe heeft geleid dat het conserverende bestemmingsplan geen rechtskracht heeft gekregen en dat alsnog is verder gepraat over oplossingen waarbij met haar belangen is rekening gehouden. Niet valt in te zien dat eiseres als gevolg van het bedoelde besluit van de Raad vertragingsschade heeft geleden, nu ook jaren van overleg nadien niet tot een voor eiseres gunstig resultaat hebben geleid. Eiseres heeft ook niet gesteld dat de vertragingsschade eruit bestaat dat zij een tijd geen bouwplannen heeft kunnen indienen die in overeenstemming waren met het oorspronkelijke bestemmingsplan, zoals was afgesproken onder punt 10 van de intentieovereenkomst. Niet gesteld of gebleken is daarom dat de situatie voor eiseres thans anders is dan de situatie die zou hebben bestaan als de gemeente het conserverende plan niet in procedure zou hebben gebracht. Voor zover al sprake is van onrechtmatigheid, is er dus geen schade die daarvan het gevolg is. De vordering tot vergoeding van vertragingsschade komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
4.11. De schade die eiseres ongetwijfeld lijdt en heeft geleden doordat zij nog steeds geen plan voor de Groenestraat heeft kunnen uitvoeren, terwijl zij daartoe wel grondposities heeft verworven en overeenkomsten is aangegaan met derden, kan zij gezien het bovenstaande niet verhalen op de gemeente. Deze schade behoort tot het bedrijfsrisico van een projectontwikkelaar en moet voor haar eigen rekening blijven.
4.12. Gezien bovenstaande oordelen behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking en zijn de in dat kader gedane bewijsaanbiedingen niet ter zake dienend. In het midden zal dus blijven of eiseres door een rechtsgeldige contractsovername partij was bij de intentieovereenkomst en ook of de vordering tot schadevergoeding is verjaard.
4.13. De vordering om de gemeente te verbieden om het Smit Draad terrein te ontwikkelen zal ook worden afgewezen. Een grondslag voor deze vordering ontbreekt en kan gezien bovenstaande oordelen ook niet worden gevonden in een onrechtmatig handelen van de gemeente.
4.14. Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op totaal € 1.472, bestaande uit griffierecht ad € 568 en salaris advocaat ad € 904 (2 punten × tarief € 452).
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt eiseres in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.472,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Smit en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2011.