Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 218270 / KG ZA 11-358
Vonnis in kort geding van 30 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN WIJNEN PROJECTONTWIKKELING OOST B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
procesadvocaat mr. F.A.M. Knü ppe te Arnhem,
advocaat mr. H.J. Moné te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EMMA LYNN BEHEER B.V.,
gevestigd te Ede,
gedaagde,
advocaat mr. B.H.H.M. Ramakers en mr. H. Dzigal te Arnhem.
Partijen zullen hierna VWPO en ELB genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de conclusie van antwoord met producties
- de brief d.d. 15 augustus 2011 van ELB met producties
- de brief d.d. 16 augustus 2011 van VWPO met een productie
- de akte overlegging producties van VWPO
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van VWPO
- de pleitnota van ELB.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. VWPO ontwikkelt op het terrein van de voormalige gemeentelijke gasfabriek te Ede, gelegen om en nabij de Schaapsweg te Ede, een project dat bestaat uit woningbouw en gemengde (maatschappelijke) functies. Deze (her)ontwikkeling geschiedt op basis van een samenwerkingsovereenkomst met Nuon N.V., tot voor kort eigenaar van de voormalige gemeentelijke gasfabriek, en de gemeente Ede.
2.2. ELB is eigenaar van drie kinderdagverblijven die onder de naam Jottum worden geëxploiteerd. Eén van de kinderdagverblijven wordt geëxploiteerd in een pand dat tijdelijk wordt gehuurd van de gemeente Ede. Deze huurovereenkomst eindigt op korte termijn, waardoor het kinderdagverblijf naar een nieuwe locatie dient te worden verplaatst.
In 2009 is ELB daarom gestart met het zoeken naar een geschikte locatie voor dit kinderdagverblijf.
2.3. Omstreeks november 2009 is ELB met VWPO in onderhandeling getreden over de koop van een stuk grond nabij de Schaapsweg te Ede, kadastraal bekend als Gemeente Ede, sectie K, nummer 17370 (voorheen 15079) (hierna te noemen: het perceel). Op dit perceel bevinden zich twee opstallen: opstal A en opstal B.
2.4. Bij de onderhandelingen is ELB bijgestaan door de heer J. [betrokkene], belastingadviseur bij Meeuwsen Ten Hoopen Belastingadviseurs (hierna te noemen: [betrokkene]).
2.5. Uiteindelijk hebben de onderhandelingen in juli 2010 geresulteerd in ondertekening van een intentieovereenkomst. In de intentieovereenkomst staat onder meer het volgende:
(…)
Overwegende:
a. dat VWPO eigenaar c.q. anderszins rechthebbende is van de percelen grond met opstallen gelegen om en nabij de Schaapsweg te Ede, plaatselijke bekend als EDE Schaapsweg 2, kadastraal bekend als gemeente Ede, sectie K, nummer 15079, gedeeltelijk, totaal groot 10 are en 70 centiare hierna tezamen worden aangeduid als “het Perceel” en als zodanig zijn aangeduid op de als BIJLAGE 1 aan deze overeenkomst gehechte tekening;
b. dat VWPO vanuit haar rol als projectontwikkelaar in goede samenwerking met de gemeente Ede beoogt om het Perceel te herontwikkelen;
c. dat de opstallen op het Perceel zijn aangewezen als Rijksmonument;
d. dat [betrokkene 2] (opmerking voorzieningenrechter: directeur van ELB) twee gebouwen op het perceel wenst aan te kopen teneinde deze te gebruiken als kinderdagverblijf en kantoor. Het gebouw als aangeduid met “A” in BIJLAGE 1 zal door de koper worden gesloopt waarbij de gemeente Ede eisen kan stellen ten aanzien van hergebruik van materialen;
e. dat voor het beoogde gebruik als kinderdagverblijf de publiekrechtelijke bestemming van één van de aan te kopen gebouwen moet worden gewijzigd. Verkoper voor nieuwbouwplan “de Fabrieck” een bestemmingsplanprocedure gaat opstarten waarin dit plan zal worden meegenomen;
komen overeen:
1. [betrokkene 2] koopt van VWPO twee Partijen bekende gebouwen gelegen op het Perceel, zomede een gedeelte van het Perceel met een totale oppervlakte van ca. 1070 m², e.e.a. zoals in streeparcering aangegeven op de hieraan gehechte tekening BIJLAGE 1. De panden zullen vrij van huur worden opgeleverd aan koper;
2. De koopprijs bedraagt € 475.000 (…). Datum levering binnen twee weken nadat het bestemmingsplan in werking is getreden;
3. Er gelden de volgende ontbindende voorwaarden:
a. verkrijging van de benodigde planologische bestemming voor een kinderdagverblijf (min. B.V.O. van 500 m²). Koper en verkoper zullen hiervoor in overleg treden met de gemeente Ede;
b. verkrijging van financiering tot en met 1-08-2010.
4. Voordat de planologische procedure voor een eventuele bestemmingsplanwijziging wordt ingezet (medio derde kwartaal 2010), zullen de afspraken nader worden uitgewerkt in een koopovereenkomst, waarin het voorbehoud voor financiering niet meer zal gelden;
5. (…) Levering zal plaatsvinden in de staat ten tijde van de levering, na het van kracht worden van een publiekrechtelijke bestemming op het gekochte wat het beoogde gebruik mogelijk maakt (…);
6. [betrokkene 2] draagt risico ontwikkeling en bouw en verzorgt zelf de aanvraag voor de benodigde vergunningen;
7. (…)
8. De grond van het perceel is milieutechnisch geschikt voor de beoogde bestemming. BIJLAGE 2; beschikking provincie Gelderland d.d. 4-6-2009.
2.6. In bijlage 2 van de intentieovereenkomst, het Besluit Instemming Evaluatieverslag van Gedeputeerde Staten van Gelderland – fase 1a, staat onder meer dat de bodem dient te worden gesaneerd, dat de sanering uit drie fasen bestaat, dat de provincie met de saneringswerkzaamheden van fase 1a heeft ingestemd en dat er na sanering nog een verontreiniging in de bodem aanwezig zal zijn.
2.7. Op 2 september 2010 heeft de heer R.L.P. [betrokkene 3], projectontwikkelaar bij Van Wijnen (hierna te noemen: [betrokkene 3]) onder meer het volgende aan mevrouw [betrokkene 2] en aan de heer H. [betrokkene 4], bouwkundig adviseur van ELB (hierna te noemen: [betrokkene 4]) gemaild:
(…) Zoals aangegeven gaan de panden op korte termijn over in eigendom van Nuon naar Van Wijnen. Hierbij is de status en afhandeling van HOOM makelaars nog een belangrijk punt van aandacht. Jullie hebben aangegeven dat in de plannen de mogelijkheid bestaat dat HOOM het kantoorpand koopt. HOOM zal hiervoor een aanbieding krijgen waar op korte termijn een reactie zal moeten komen. (…)
Vraag die wij hier wel bij hebben is hoe wordt omgegaan met 500 m² BVO die als minimum wordt aangegeven in de intentieovereenkomst. Immers, door verkoop van het makelaarskantoor zal dit immers moeilijk haalbaar zijn? (…)
2.8. Op 24 november 2010 heeft notaris mr. [betrokkene 5] (hierna te noemen: [betrokkene 5]) VWPO medegedeeld dat hij de belangen van ELB behartigt met betrekking tot de aankoop van de grond met opstallen nabij de Schaapsweg 2 te Ede en dat hij een ontwerp van het koopcontract wenst te ontvangen.
2.9. [betrokkene 3] heeft op 10 december 2010 een (eerste versie) concept koopovereenkomst naar [betrokkene 5] gezonden.
2.10. Op 26 januari 2011 heeft de gemeente Ede het door de heer [betrokkene B] van Hoogevest architecten gemaakte ontwerp met betrekking tot het te realiseren kinderdagverblijf goedgekeurd.
2.11. Vervolgens heeft [betrokkene 5] op 4 februari 2011 op de door [betrokkene 3] toegezonden concept koopovereenkomst gereageerd:
(…)
1) Hoofdzaak is dat in de intentieovereenkomst een voorbehoud is gemaakt voor het verkrijgen van de
benodigde planologische bestemming voor een kinderdagverblijf (min. BVO van 500 m²).
Dit voorbehoud speelt nog steeds en zal in de overeenkomst opgenomen moeten worden als ontbindende voorwaarde. (…)
4) Artikel 15:
Begrijp ik het goed dan gaat de verkoper saneren na de juridische levering en na betaling van de koopsom.
Het lijkt mij wenselijk dat de koper zekerheden vraagt dat verkoper die werkzaamheden zal afronden.
5) Voorts mis ik een clausule dat het verkochte vrij van gebruiksrechten van derden wordt geleverd.
2.12. Op 18 februari 2011 heeft [betrokkene 3] op het e-mailbericht van [betrokkene 5] gereageerd:
(…) 1. U geeft aan dat koper een ontbindende voorwaarde wenst op te nemen ten aanzien van de benodigde planologische bestemming. In de intentieovereenkomst is opgenomen dat verkoper de benodigde bestemming zal verzorgen. Inmiddels is, na enige vertraging mede door dit plandeel, de bestemmingsplanprocedure opgestart en zal medio zomer 2011 door de Raad worden vastgesteld. (…)
4. De sanering van het plan is uitgevoerd, hiervan is evaluatieverslag d.d. 4-6-2009 bijgevoegd bij de intentieovereenkomst. Het nazorgplan zal nog als aanvulling bij de koopovereenkomst worden gevoegd. U spreekt over zekerheden die koper aan verkoper zal vragen. Graag vernemen wij welke zekerheden dit zijn.
5. Voor zover wij hebben begrepen en derhalve ook is opgenomen in artikel 8 van Pro de koopovereenkomst, wordt het kantoorpand door koper doorverkocht aan de huidige gebruiker (makelaar) die op basis van antikraak het pand reeds enkele jaren gebruikt. Wij begrijpen derhalve uw opmerking niet. (…)
2.13. Bij brief van 25 februari 2011 heeft [betrokkene 5] nogmaals geschreven dat het ontwerp koopovereenkomst op een aantal punten dient te worden aangepast, waaronder de volgende:
(…)
1) Nogmaals:
Hoofdzaak is dat in de intentieovereenkomst een voorbehoud is gemaakt voor het verkrijgen van de benodigde planologische bestemming voor een kinderdagverblijf (min. BVO van 500 m²).
Dit voorbehoud speelt nog steeds en zal in de overeenkomst opgenomen moeten worden als ontbindende voorwaarde; een rentevergoeding is nooit aan de orde geweest. (…)
4) Artikel 15:
De zekerheden zouden een depotbedrag kunnen zijn.
5. Voorts mis ik een clausule dat het verkochte vrij van gebruiksrechten van derden wordt geleverd, zulks met uitzondering van het huidige gebruik door de makelaar. (…)
2.14. Op 28 februari 2011 heeft [betrokkene 3] op de brief van [betrokkene 5] gereageerd:
(…) 1. Wij zijn er stellig van overtuigd dat wij aanvullende afspraken hebben gemaakt over – onder meer – de ontbindende voorwaarden zoals opgenomen in de intentieovereenkomst, maar wij zullen, ter vermijding van discussie daarover, de door koper gewenste ontbindende voorwaarde opnemen in de koopovereenkomst. De considerans onder 2 en artikel 4.1. en artikel 13 van Pro de overeenkomst zijn daartoe gewijzigd. Wij verwachten wel dat de koper zich blijft inspannen om, samen met ons, de gemeente Ede te bewegen het gewenste plan zo spoedig mogelijk te laten vaststellen. (…)
4. Er is slechts sprake van nazorg. Wij zien geen reden om daarvoor een depot aan te houden (…).
5. De door koper gewenst clausule is opgenomen onder art. 4.k. (…)
2.15. Naar aanleiding van de brieven van [betrokkene 5] heeft VWPO in de considerans onder 2 en in artikel 4.1 en artikel 13 van Pro het ontwerp koopovereenkomst onder meer het volgende opgenomen:
NEMEN IN AANMERKING:
(…)
B. Partijen hebben na het sluiten van de Intentieovereenkomst nadere afspraken gemaakt, onder meer dat verkoper met instemming van koper de in artikel 4 van Pro de intentieovereenkomst genoemde bestemmingsplanprocedure reeds in gang heeft gezet, waarbij het concept-bestemmingsplan wordt aangehecht (bijlage B). (…)
Overdracht
Artikel 4.
1. De leveringsakte zal binnen twee weken nadat het bestemmingsplan in werking is getreden voor de notaris worden verleden. (…)
Ontbindende voorwaarden.
Artikel 13.
(…)
2. De koopovereenkomst is ontbonden indien vaststaat dat de benodigde planologische bestemming voor een kinderdagverblijf (min. B.V.O. van 500 m2) niet kan worden verkregen. Koper en verkoper zullen hierover in overleg treden met de gemeente Ede en zich inspannen de benodigde planologische bestemming zo spoedig mogelijk te verkrijgen. (…)
2.16. Naar aanleiding van het gewijzigde concept koopovereenkomst heeft [betrokkene 5] op 3 maart 2011 [betrokkene 3] nogmaals gemaild:
(…)
2) Artikel 4 lid Pro 1:
Dit moet zijn nadat een bestemmingsplan, waarin voorzien wordt dat op het gekochte een kinderdagverblijf met een minimale BVO van 500 m² gerealiseerd mag worden, onaantastbaar in werking is getreden. (…)
5) Artikel 13
Ik mis een einddatum!; zonder einddatum zou de koper onevenredig lang aan de overeenkomst gebonden kunnen zijn.
2.17. [betrokkene 3] heeft op 16 maart 2011 het nazorgplan van 12 december 2008 aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5] gezonden. Daarnaast heeft hij op diezelfde datum op het
e-mailbericht van [betrokkene 5] van 3 maart 2011 gereageerd:
(…)
2.Wij hebben de tekst van de intentieovereenkomst letterlijk gevolgd en zien geen aanleiding art. 4 lid 1 aan Pro te passen. Dit laat onverlet dat wij, indien er onverhoopt zienswijzen worden ingediend, deze uiteraard inhoudelijk zullen beoordelen en indien nodig met uw cliënte zullen bespreken. (…)
5. Ook bij art. 13 hebben Pro wij de intentieovereenkomst gevolgd en zien wij geen aanleiding de overeenkomst aan te passen. (…)
2.18. Vervolgens heeft [betrokkene 5] op 24 maart 2011 het volgende aan [betrokkene 3] geschreven:
(…)
2) Artikel 4 lid Pro 1:
Dit moet zijn nadat een bestemmingsplan, waarin voorzien wordt dat op het gekochte een kinderdagverblijf met een minimale BVO van 500 m² gerealiseerd mag worden, onaantastbaar in werking is getreden; zo niet dan loopt de koper te veel risico.
5) Artikel 13
Ik mis een einddatum!; zonder einddatum zou de koper onevenredig lang aan de overeenkomst gebonden kunnen zijn. In ieder geval moet duidelijk zijn wanneer partijen vrij zijn.
2.19. Op 6 april 2011 heeft de heer [ ] [betrokkene A], projectmanager gemeente Ede, het volgende aan (onder andere) [betrokkene 3] en Jottum Kinderdagverblijf gemaild:
Er zijn tijdens de tervisielegging van het gewijzigde bestemmingsplan Gasfabriek géén zienswijzen ingediend! Het college heeft inmiddels aan de gemeenteraad een concept raadsbesluit tot vaststelling van het bestemmingsplan toegezonden. De gemeenteraad zal hierover op 12 mei 2011 een besluit nemen. (…)
Ingeval de gemeenteraad, zoals door het college voorgesteld, het bestemmingsplan ongewijzigd vaststelt kunnen, vooruitlopend op het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan, kunnen de omgevingsvergunningen voor de inbouw van de gasfabriek en de nieuwbouw van de woningen op 13 mei 2011 worden afgegeven.
Op basis van het gewijzigde bestemmingsplan kan het plan voor het hergebruik van het kantoor/werkplaats tot kinderdagverblijf gereed gemaakt worden voor indiening van de aanvraag omgevingsvergunning.
2.20. Op 14 april 2011 heeft [betrokkene 3] het volgende aan [betrokkene 2] en [betrokkene 4] gemaild:
Vanuit onze directie is er toch de behoefte om een afspraak met jullie in te plannen. (…)
Van de notaris hebben wij overigens geen schriftelijke reactie meer ontvangen.
2.21. Op 12 mei 2011 heeft de gemeenteraad van de Gemeente Ede het bestemmingsplan “1e partiële herziening van het bestemmingsplan voormalige gasfabriek” vastgesteld, waarna het van 26 mei 2011 tot en met 6 juli 2011 ter inzage heeft gelegen.
2.22. Op 26 mei 2011 heeft [betrokkene 4] het volgende aan [betrokkene 5], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] geschreven:
Wij zijn vanochtend bij Van Wijnen geweest en hebben het volgende besproken.
Er wordt omstreeks 1 juli afgenomen, dan is het bestemmingsplan onherroepelijk.
Wij gaan het kavel op voorhand uitlaten zetten zodat de grenzen voor de overdracht vastliggen.
Er wordt geen rentevergoeding betaald.
Wij hebben Tauw opdracht gegeven voor het grondonderzoek en gisteren is er geprikt en in week 25 verwachten wij het rapport.
Verder heb ik van Wijnen gevraagd om richting [ ] [betrokkene 6] een schrijven op te stellen waarin gevraagd wordt om op of voor 15 juni een getekende koopovereenkomst met Emma lynn beheer B.V. te overhandigen waaruit blijkt dat hij het onderhavige pand koopt. Als hij dit niet kan of wil overhandigen moet hij het pand voor 1 juli 2011 uitzijn.
Dit is wat ons betreft een harde voorwaarde richting [ ] [betrokkene 6] en van Wijnen (…).
2.23. [betrokkene 3] heeft op 26 mei 2011 als volgt op het e-mailbericht van [betrokkene 4] gereageerd:
Hierbij even een reactie naar aanleiding van je mail aan jullie notaris.
Ten aanzien van [betrokkene 6] het volgende:
In de koopovereenkomst is artikel 8 lid 2 en Pro artikel 8 lid 7 opgenomen Pro inzake de aanwezige gebruiker. Er kan nu niet ineens sprake zijn van een harde voorwaarde zoals je omschrijft in onderstaande mail.
Ten overvloede melden wij dat een gebruiker volgens ons geen juridische positie heeft om zich tegen een door koper gewenste ontruiming te verzetten. Het is immers geen huurder (met huurbescherming) zoals ook uit de bijgevoegde brief van Nuon aan [betrokkene 6] blijkt. Conform afspraak zullen wij [betrokkene 6] wel een brief sturen zoals afgesproken en jullie hiervan een kopie doen toekomen. (…)
Wij zullen de koopovereenkomst laten afronden en jullie komende week ter ondertekening laten toezenden inclusief alle bijlagen. (…)
2.24. Op 31 mei 2011 heeft [betrokkene 3] de definitieve koopovereenkomst ter ondertekening aan ELB toegezonden. In de definitieve koopovereenkomst staat onder meer het volgende:
(…)
Koop, omschrijving van het verkochte
Artikel 2
1. Verkoper heeft verkocht aan koper, die heeft gekocht:
een perceel grond met de thans bestaande opstallen, gelegen nabij de Schaapsweg te Ede, vormende een kennelijk op het terrein afgebakend gedeelte ter grootte van ongeveer tien are en zeventig centiare, welke grootte definitief zal blijken na kadastrale opmeting van het perceel kadastraal bekend gemeente Ede, sectie K nummer 17370 (gedeeltelijk) en wel zoals met streeparcering schetsmatig is aangegeven op de als bijlage C1 aan deze akte gehechte tekening die door de ondergetekenden voor akkoord is getekend (…);
KOOPSOM, betaling, verrekening lusten en lasten.
Artikel 3.
1. De koopsom bedraagt vier honderd vijfenzeventig duizend euro (EUR 475.000,-). (…)
Overdracht.
Artikel 4.
1. De leveringsakte zal worden verleden op 4 juli 2011, tenzij op dat moment het bestemmingsplan nog niet onherroepelijk is. (…)
Waarborgsom/bankgarantie
Artikel 6.
1. Koper stort uiterlijk binnen twee weken na de sluitdatum tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen een waarborgsom gelijk aan 10 procent (10%) van de koopsom op een van de op het briefpapier van de notaris vermelde kwaliteitsrekeningen. (…)
Juridische levering
Artikel 7.
(…)
4. Verkoper verklaart dat de situatie met betrekking tot het verkochte per de sluitdatum en ook per de leveringsdatum is als volgt: (…)
k. het verkochte zal vrij van gebruiksrechten van derden worden geleverd, zulks met uitzondering van het huidige gebruik door de makelaar.
Feitelijke levering. staat van verkochte.
Artikel 8.
(…)
2. Een van de opstallen op het verkochte (opstal B op bijlage I bij bijlage A) is momenteel als antikraak in gebruik als bedrijfsopstal. Koper is voornemens om dit gedeelte aan de huidige gebruiker te verkopen ten behoeve als gebruik als kantoor.
3. Een andere opstal van het gekochte (opstal A op bijlage 1 bij bijlage A) is niet in gebruik. Koper is voornemens dit gedeelte van het verkochte, na de sloop ten behoeve van het bouwplan voor verkoper, te gebruiken ten behoeve van de realisatie van een kinderdagverblijf. (…)
Ontbindende voorwaarden.
Artikel 13.
(…)
2. De koopovereenkomst is ontbonden indien vaststaat dat de benodigde planologische bestemming voor een kinderdagverblijf (min. B.V.O. van 500 m2) niet kan worden verkregen. Koper en verkoper zullen hierover in overleg treden met de gemeente Ede en zich inspannen de benodigde planologische bestemming zo spoedig mogelijk te verkrijgen. (…)
Milieu.
Artikel 14.
A. Grondsanering
Als bijlage II bij bijlage A is een Besluit instemming evaluatieverslag van Gedeputeerde staten van Gelderland – Fase 1a bijgevoegd, gedateerd op 4 juni 2009 en voorzien van nummer 2008-017157. Koper heeft daarvan kennis genomen en verklaart uitdrukkelijk het verkochte met de in dat besluit genoemde restverontreiniging te aanvaarden. (…)
Nadere regeling bodemverontreiniging
Artikel 15.
Koper is ermee bekend en akkoord dat de saneringswerkzaamheden terzake van het verkochte zullen plaatshebben tegelijk met de saneringsactiviteiten voor de overige gronden van het in artikel 12 bedoelde Pro bouwplan. Verkoper staat er voor in dat het verkochte zo spoedig mogelijk na het moment van levering in milieutechnisch opzicht geschikt zal zijn voor het realiseren van de door koper beoogde nieuwbouw en/of verbouw. De verkoper zal ervoor zorgdragen dat het naar aanleiding van de saneringsactiviteiten op te stellen evaluatierapport wordt goedgekeurd door het bevoegd gezag waarmee de grond milieu technisch bezien volgens de geldende regelgeving geschikt is voor woningbouw.
2.25. Ook heeft [betrokkene 3] op 31 mei 2011 het volgende aan [betrokkene 2] en [betrokkene 4] gemaild:
Naar aanleiding van ons prettige gesprek van afgelopen donderdag hebben wij bij [ ] [betrokkene A] geïnformeerd naar de mogelijkheden voor een afspraak op korte termijn.
Hij was verheugd om te horen dat jullie weer verder gaan en wil graag z.s.m. om tafel. Om spijkers met koppen te slaan wil hij graag dat [ ] [betrokkene B] van Van Hoogevest Architecten ook meekomt, wij nemen aan dat dit geen probleem is.
Tevens is hij van mening dat wanneer wij om tafel gaan, er een getekende overeenkomst moet liggen tussen [ ] (opmerking voorzieningenrechter: [betrokkene 2]) en Van Wijnen. (…)
Nadat wij de getekende overeenkomst van [ ] retour hebben ontvangen, zullen wij conform afspraak een brief sturen aan [ ] [betrokkene 6]. (…)
2.26. Op 10 juni 2011 heeft [betrokkene 3] [betrokkene 2] geschreven dat VWPO nog geen ondertekende koopovereenkomst van ELB retour heeft ontvangen.
2.27. Op 16 juni 2011 heeft VWPO de heer [betrokkene 6] het volgende geschreven:
(…) Zoals u bekend hebben wij het pand Schaapsweg 2b te Ede, dat u momenteel om niet in gebruik hebt, met meer verkocht aan Emma Lynn Beheer B.V. De notariële levering staat voor 4 juli aanstaande geagendeerd.
Zoals wij in onze e-mail van 3 maart 2010 hebben aangekondigd, zult u het pand moeten ontruimen. U dient het pand uiterlijk vóór 1 juli 2011 geheel te hebben ontruimd en te hebben verlaten. Onze koper stelt prijs op oplevering leeg en ontruimd. Wij begrijpen dat u met onze koper in gesprek bent geweest om het pand Schaapsweg 2b te kopen, maar dat u niet tot elkaar bent gekomen.
Wij verzoeken u daarom vriendelijk ons omgaand (uiterlijk 20 juni 2011 te 12:00 uur) te berichten dat u zonder voorbehoud met het bovenstaande akkoord gaat en daaraan zult voldoen, bij gebreke waarvan wij het recht zullen hebben om een procedure in gang te zetten om tot spoedige ontruiming te geraken (…).
2.28. Op 21 juni 2011 heeft VWPO ELB schriftelijk in gebreke gesteld:
In vervolg op onze bespreking 26 mei 2011 en 14 juni 2011 bij de gemeente Ede, berichten wij u als volgt. (…)
Koopovereenkomst
In de intentieovereenkomst is voorts opgenomen dat de afspraken over de aankoop nader worden uitgewerkt in een koopovereenkomst. Bij deze uitwerking bent u geadviseerd door notaris mr. [betrokkene 5] (…). Wij hebben notaris [betrokkene 5] een concept koopovereenkomst en vervolgens alle overige door hem gewenste informatie toegezonden. Verdere correspondentie met notaris [betrokkene 5] (…) heeft geleid tot enkele aanpassingen van de concept koopovereenkomst. Om de laatste openstaande punten te bespreken, hebben wij u voor overleg uitgenodigd op ons kantoor. Op 26 mei 2011 verscheen u tezamen met uw andere adviseur, de heer H. [betrokkene 4], op ons kantoor. De (drie) nog openstaande punten hebben wij beslecht, zodat algehele wilsovereenstemming is bereikt en een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen. (…)
Op 26 mei 2011 kwam u ook met een verzoek. U verzocht ons om de heer T. [betrokkene 6] een brief te sturen met de strekking dat hij uiterlijk op 15 juni 2011 een koopovereenkomst met ELB moest sluiten. Als hij dit niet wilde of niet kon, dan diende hij het gedeelte van het gekochte dat hij om niet (anti-kraak) in gebruik heeft, uiterlijk per 1 juli a.s. te verlaten. Omdat de heer [betrokkene 6] uw voormalige echtgenoot is en u gezamenlijk kinderen heeft, wilde u niet zelf een dergelijke brief schrijven.
Wij hebben u uitgelegd dat wij niet verplicht zijn om een dergelijke brief te versturen of om ervoor te zorgen dat de heer [betrokkene 6] het gekochte verlaat. In de eerste plaats was u er al vanaf de aanvang van onze onderhandelingen mee bekend dat de heer [betrokkene 6] een gedeelte van het gekocht om niet, als anti-kraak, in gebruik had. Dit gebruik vormde ook de reden dat zowel in de intentie- als in de koopovereenkomst is opgenomen dat het verkochte vrij van huur (maar dus niet leeg en ontruimd) aan ELB zou worden geleverd. In de tweede plaats heeft u nooit eerder genoemd dat aankoop door de heer [betrokkene 6] voor u van belang was, waarbij wij ELB er ten overvloede op wijzen dat het voorbehoud van financiering is vervallen. Met andere woorden, indien de heer [betrokkene 6] geen koopovereenkomst met ELB wil sluiten of het gedeelte van het gekochte dat hij in gebruik heeft niet per 1 juli 2011 heeft verlaten, dan zijn dat omstandigheden die geheel voor rekening van ELB komen. Het doet aan de overeenkomst tussen VWPO en ELB niet af. Desondanks hebben wij uit coulance de door u gewenste brief aan de heer [betrokkene 6] verzonden. Nogmaals zij opgemerkt dat dit niet afdoet aan de verplichtingen van ELB uit de koopovereenkomst. Om u verder te wille te zijn, zijn, wij, indien u thans aanspraak maakt op levering leeg en ontruimd, voorts bereid om een gerechtelijke (spoed)procedure tegen de heer [betrokkene 6] op te starten, maar de kosten daarvan zullen wij dan wel aan u moeten doorbelasten.
Resumé
Samengevat zijn wij van oordeel dat er sprake is van een perfecte koopovereenkomst tussen VWPO en ELB. De voorbehouden zijn uitgewerkt en de reden die door u nu zijdens ELB worden genoemd om niet tot ondertekening over te gaan, zijn niet valide. Rechtens bestaat er voor VWPO ook geen reden om geen aanspraak te maken op ondertekening van de koopovereenkomst en transport per 1 juli 2011 (of binnen enkele dagen daarna).
Ingebrekestelling
Voor zoveel nog nodig, stellen wij ELB hierdoor in gebreke en sommeren wij ELB om de koopovereenkomst zoals wij die per 31 mei 2011 hebben toegezonden binnen drie dagen na heden (…) alsnog ondertekend aan ons te retourneren en tijdig vóór 1 juli 2011 een bedrag ter grootte van 10% van de koopsom te storten op de kwaliteitsrekening van de met transport belaste notaris (…).
2.29. Op 24 juni 2011 heeft [betrokkene] op de brief van VWPO gereageerd:
(…) U bent al vanaf het begin op de hoogte van de situatie betreffende de heer [betrokkene 6] in relatie tot het gebouw wat hij in gebruik heeft. U wist en weet ook dat de bedoeling van cliënt was om het gebouw aan hem door te verkopen of als dat niet door kon gaan, het gebouw leeg moest worden opgeleverd. Dit omdat cliënt niet meer met de heer [betrokkene 6] geconfronteerd wilde worden als huurder of gebruiker. Daarom is in de intentie overeenkomst opgenomen dat cliënt “de twee gebouwen op het perceel wenst aan te kopen teneinde deze te gebruiken als kinderdagverblijf en kantoor” en in artikel 1 dat Pro “de panden vrij van huur zullen worden opgeleverd”. Dus in ieder geval niet voor de verhuur bestemd en zeker niet aan de heer [betrokkene 6].
In het gesprek van 26 mei jl. is dit punt ook nog eens uitdrukkelijk aan de orde geweest. U heeft ook toen niet aangegeven dat de positie van [betrokkene 6] helemaal geen punt kan zijn omdat er toch afgenomen moet worden. Het wekte dan ook verbazing dat in de na deze bespreking opgestelde koopovereenkomst d.d. 31 mei 2011 niets hiervan is te vinden. Dit punt is in de koopovereenkomst niet juist opgenomen, reden waarom cliënt de koopovereenkomst niet heeft getekend.
Daarnaast zijn er nog een aantal andere punten die in de koopovereenkomst moeten worden gewijzigd. Clint is nog steeds bereid om af te nemen, maar niet zolang [betrokkene 6] gebruik maakt van het ene gebouw. (…)
2.30. Vervolgens heeft de advocaat van VWPO op 1 juli 2011 op dit schrijven gereageerd:
Naar aanleiding van uw e-mail van 24 jl. (…), heb ik begin deze week contact met u opgenomen. Ik heb u medegedeeld dat cliënte overtuigd van mening is dat sprake is van een rechtens geldende koopovereenkomst tussen haar en uw cliënte Emma Lynn Beheer B.V., maar dat cliënte desondanks bereid was om rechtsmaatregelen nog even op te schorten en wellicht ook nog wel bereid zou zijn tot enkele aanpassingen op niet essentiële punten, maar een en ander wel op uitdrukkelijke voorwaarde dat nog deze week (die vandaag dus eindigt) een schriftelijke versie van de koopovereenkomst zou worden ondertekend.
(…) Gisteravond spraken wij elkaar voor het laatst en ondanks uw toezegging dat ik heden omstreeks het middaguur een e-mail van u tegemoet kon zien met een schriftelijke opgave van gewenste aanpassingen, vernam ik niet van u. (…)
Bij deze stand van zaken kan ik helaas niet anders dan cliënte adviseren rechtsmaatregelen tegen uw cliënte te ondernemen (…).
2.31. Op 8 juli 2011 heeft [betrokkene C] van Meeuwsen Ten Hoopen Accountants B.V. (hierna te noemen: [betrokkene C]) onder meer het volgende aan de advocaat van VWPO geschreven:
Zoals zojuist met u besproken bevestig ik dat wij erover hebben gesproken dat er vorige week vrijdag 1 juli rond 12:00 uur een mail is uitgegaan naar [betrokkene 4] waarin aanpassingen zijn aangegeven van de koopovereenkomst zodat deze voor koper de nog openstaande punten tezamen met de nog openstaand punten van de notaris tot een voor verkoper acceptabele koopovereenkomst kon worden gekomen. Dit is echter nadien door koper doorbroken doordat na overleg met buro Tauw haar duidelijk is geworden dat er sprake is van vervuilde grond. Dit is de reden dat koper op dit moment niet bereid is de koopovereenkomst te tekenen. Dit met name doordat de heer [betrokkene 2] van van Wijnen enige tijd geleden nadrukkelijk en overtuigd tegen koper heeft gezegd dat hiervan geen sprake kan zijn.
Vooralsnog blijven wij in onderhandeling teneinde het koopcontract teksttueel in orde te krijgen.
2.32. Vervolgens heeft de advocaat van VWPO bij e-mailbericht van 12 juni 2011 inhoudelijk op het e-mailbericht van [betrokkene C] gereageerd en een kort geding aangekondigd.
2.33. Tot slot heeft [betrokkene 5] op 15 juli 2011 het volgende aan de advocaat van VWPO geschreven:
(…) Ik ben er stellig van overtuigd dat er nog steeds geen correcte koopovereenkomst is opgesteld (…).
3. Het geschil
3.1. VWPO vordert dat de voorzieningenrechter ELB bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. gebiedt om binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de koopovereenkomst, zoals door VWPO aan haar toegezonden bij brief van 31 mei 2011, te ondertekenen en aan VWPO te retourneren;
II. veroordeelt om bij wege van dwangsom aan VWPO te betalen een bedrag van
€ 50.000,00 ineens indien zij niet stipt aan het onder I vermelde gebod voldoet, te vermeerderen met een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat ELB in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen, althans op straffe van door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedragen;
III. veroordeelt om binnen twee weken na de dag waarop de ondertekening zoals onder I bedoeld, heeft plaatsgevonden, een bedrag van € 47.500,00 zijnde de waarborgsom als bedoeld in artikel 6 van Pro de koopovereenkomst, op één van de kwaliteitsrekeningen van notariskantoor Westpoort te Apeldoorn te storten, zijnde de door VWPO aangewezen notaris die zal worden belast met het transport, althans binnen twee weken na de dag waarop de ondertekening zoals onder I bedoeld heeft plaatsgevonden, een bankgarantie zoals omschreven in artikel 6 leden Pro 8 en 9 van de koopovereenkomst ter grootte van € 47.500,00 te overhandigen aan notariskantoor Westpoort te Apeldoorn;
IV. veroordeelt om bij wege van dwangsom aan VWPO te betalen een bedrag van
€ 50.000,00 ineens indien zij niet stipt aan het onder III vermelde veroordeling voldoet, te vermeerderen met een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, althans op straffe van door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedragen;
V. veroordeelt in de proceskosten.
3.2. VWPO legt aan haar vordering ten grondslag dat ELB de op 31 mei 2011 aan haar toegezonden koopovereenkomst dient te ondertekenen, nu partijen op 26 mei 2011 algehele overeenstemming hebben bereikt en daardoor tussen partijen een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen.
3.3. ELB voert verweer. Primair beroept zij zich op de ontbindende voorwaarde zoals onder punt 3 a van de intentieovereenkomst verwoord. Subsidiair voert zij aan dat zij bij de totstandkoming van de intentieovereenkomst heeft gedwaald en meer subsidiair is zij van mening dat partijen op 26 mei 2011 geen (volledige) overeenstemming hebben bereikt over alle essentialia van de koopovereenkomst.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit in voldoende mate voort uit de stellingen van VWPO en is ook niet betwist door ELB.
4.2. Gelet op de vordering van VWPO en de stellingen die zij daaraan ten grondslag heeft
gelegd, gaat het in deze zaak in de kern genomen om de vraag of partijen op 26 mei 2011 een perfecte koopovereenkomst hebben gesloten, waardoor ELB thans de aan haar op 31 mei 2011 toegezonden koopovereenkomst dient te ondertekenen.
4.3. Overwogen wordt dat de intentieovereenkomst die partijen in juli 2010 hebben gesloten, bij de beantwoording van deze vraag niet rechtstreeks van belang is, maar wel van belang kan zijn voor de interpretatie van de koopovereenkomst. Partijen hebben na het sluiten van de intentieovereenkomst namelijk nog over allerlei andere onderwerpen verder onderhandeld, waardoor de inhoud van de onderhavige koopovereenkomst uitgebreider is en op wezenlijke punten met de inhoud van de intentieovereenkomst verschilt.
4.3. Relevant is dus wat partijen op 26 mei 2011 met elkaar hebben besproken en
afgesproken. Volgens VWPO hebben partijen op 26 mei 2011 alleen nog over de drie overgebleven restpunten uit de e-mailwisseling tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 5] gesproken (namelijk het uitzetten van de kavelgrenzen, de levering van het perceel en het opnemen van een einddatum in artikel 13 van Pro de koopovereenkomst) en hebben zij daarover overeenstemming bereikt. ELB heeft betwist dat partijen op 26 mei 2011 volledige overeenstemming over de koopovereenkomst hebben bereikt. De artikelen 13 en 15 van de koopovereenkomst zijn, hoewel [betrokkene 5] dat had verzocht, niet door VWPO aangepast. Daarnaast bestond op 26 mei 2011 evenmin overeenstemming over een aantal andere onderwerpen, zoals het leeg en ontruimd opleveren van opstal B (het kantoor waarin thans HOOM Makelaars gevestigd is) en de bodemgesteldheid van het perceel, aldus ELB.
4.5. Allereerst wordt overwogen dat uit de e-mailwisseling tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 5] blijkt dat partijen inhoudelijk over de (concept) koopovereenkomsten hebben gesproken en dat zij op een aantal punten geen volledige overeenstemming hebben bereikt. In dit kader verwijst de voorzieningenrechter naar het e-mailbericht van [betrokkene 5] van 24 maart 2011 aan VWPO waarin wordt gevraagd om een einddatum in artikel 13 op Pro te nemen en waarop door VWPO niet is gereageerd.
4.6. De stelling van VWPO dat partijen op 26 mei 2011 echter alsnog volledige
overeenstemming over de koopovereenkomst hebben bereikt, acht de voorzieningenrechter tegenover de gemotiveerde betwisting van de zijde van ELB, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Gebleken is dat ELB VWPO in de onderhandelingsfase uitdrukkelijk heeft verzocht om een einddatum in artikel 13 van Pro de koopovereenkomst op te nemen en dat VWPO dit niet heeft gedaan. De stellingen van VWPO dat dit niet is gebeurd, omdat dit volgens VWPO niet meer hoefde omdat partijen reeds hadden afgesproken dat het perceel pas na het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan zou worden geleverd en omdat de ontbindende voorwaarde, zoals opgenomen in artikel 13, door het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan op 7 juli 2011 thans is verwerkt, kunnen VWPO – voorshands oordelend – niet baten. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, is allereerst onbegrijpelijk waarom ELB geen belang meer bij een einddatum in artikel 13 heeft Pro als VWPO het perceel pas na het onherroepelijk worden van het bestemmingplan zou leveren. Daarnaast is evenmin aannemelijk geworden dat ELB op 26 mei 2011 geen belang meer had bij het opnemen van een einddatum, omdat de ontbindende voorwaarde thans door het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan is verwerkt. VWPO heeft namelijk gesteld dat het bestemmingsplan pas op 7 juli 2011, dus ruim een maand na het gesprek, onherroepelijk is geworden.
4.7. Voorts is uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet exact duidelijk
geworden wat partijen op 26 mei 2011 nog meer met elkaar hebben besproken. De e-mailberichten die na het gesprek op 26 mei 2011 zijn gestuurd duiden er in ieder geval op dat over meer is gesproken dan over de drie restpunten uit de e-mailwisseling van [betrokkene 3] en [betrokkene 5]. Uit de inhoud van de e-mailberichten, zoals weergegeven onder 2.22. en 2.23., is op te maken dat partijen tijdens het gesprek naar alle waarschijnlijkheid ook hebben gesproken over de vraag of VWPO opstal B al dan niet leeg en ontruimd moest opleveren. De vraag in welke context dit is gebeurd (een harde voorwaarde van ELB of een verzoek van ELB) is echter onduidelijk gebleven. VWPO heeft al met al haar stellingen niet aannemelijk weten te maken, terwijl op haar de bewijslast rust.
4.8. Gelet op het voorgaande en het feit dat een kort geding zich niet leent voor nadere bewijslevering is de voorzieningenrechter daarom voorshands van oordeel dat het op dit moment te ver strekt om te oordelen dat partijen op 26 mei 2011 volledige overeenstemming hebben bereikt over de koopovereenkomst, zoals deze op 31 mei 2011 aan ELB is gezonden. De voorzieningenrechter zal ELB dan ook niet verplichten om tot (onverkorte) ondertekening van de koopovereenkomst over te gaan.
4.9. Tot slot verwerpt voorzieningenrechter de stelling van VWPO dat zij er gelet op de onderhandelingen die er voorafgaand aan het gesprek op 26 mei 2011 zijn geweest op mocht vertrouwen dat ELB naast de drie restpunten uit de e-mailwisseling geen andere punten meer naar voren zou brengen. In een onderhandelingsfase, waarin partijen volgens de voorzieningenrechter nog verkeerden, mogen over en weer nog op- en aanmerkingen over de inhoud van de te sluiten koopovereenkomst naar voren worden gebracht. Deze kunnen dan onderwerp van debat tussen partijen worden. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat evenmin is gesteld of gebleken dat ELB op enig moment heeft verklaard dat zij geen andere punten meer naar voren zou brengen of dat zij zich zo gedragen heeft.
4.10. Ten overvloede wordt overwogen dat al zou de bodemrechter oordelen dat sprake is van een perfecte overeenkomst, partijen ook van mening verschillen over de vraag hoe de koopovereenkomst ten aanzien van de minimale vloeroppervlakte van 500 m² dient te worden uitgelegd. VWPO is van mening dat de minimale vloeroppervlakte ziet op kinderdagverblijf (opstal A) en kantoor (opstal B) tezamen en ELB is van mening dat de minimale vloeroppervlakte slechts ziet op het kinderdagverblijf (opstal A).
4.11. De conclusie is daarom dat de vorderingen worden afgewezen.
4.12. VWPO zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ELB worden begroot op:
- griffierecht EUR 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.376,00
4.13. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen, met dien verstande dat deze verschuldigd is vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt VWPO in de proceskosten, aan de zijde van ELB tot op heden begroot op EUR 1.376,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. C.B.J.P. Leuverink op 30 augustus 2011.