Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 213171 / HA ZA 11-381
Vonnis van 5 oktober 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RÉSIDENCE HOMMELHEIDE B.V.,
gevestigd te Susteren, gemeente Echt-Susteren,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. H.M.G. van Lotringen te Ede,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. E.H.M. Swaneveld- Bakelaar te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Hommelheide en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 mei 2011;
- de conclusie van antwoord in reconventie zijdens Hommelheide, met eiswijziging in conventie;
- het proces-verbaal van comparitie van 1 september 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Hommelheide en [gedaagde] hebben op 14 december 2009 een verkoopbevestiging getekend voor een vakwerkhuis type DL 021 (hierna: de vakantiewoning) op kavel 170A ter grootte van 503 m2 op Landgoed Hommelheide te Susteren. De totale koopsom van € 311.890 exclusief BTW is opgebouwd uit een bedrag van € 226.890 voor de nog te bouwen vakantiewoning en € 85.000 voor de kavel. Er is een garantie rendement voor 5 jaar afgesproken van € 22.500 per jaar. Op de verkoopbevestiging staat met de hand bijgeschreven: “onder voorbehoud financiering passende aanbieding.” Verder verklaart [gedaagde] door middel van een voorgedrukte tekst op de verkoopbevestiging dat hij kennis heeft genomen van en akkoord is gegaan met de geldende leveringsvoorwaarden van Hommelheide, zoals op de achterzijde van de verkoopbevestiging vermeld.
2.2. In artikel 10 van Pro de bedoelde leveringsvoorwaarden is bepaald:
“1. Indien een der partijen, na schriftelijk in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht (8) dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, zal de overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt.
2. (…).
3. Indien verkoper op grond van lid 1 nakoming van de overeenkomst verlangt, zal koper ten behoeve van verkoper na afloop van de in lid 1 bedoelde termijn van acht (8) dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijke opeisbare boete verschuldigd zijn van drie (3) pro mille van de overeengekomen koopsom, onverminderd volledige schadevergoeding (….)
4. (…).”
2.3. Bij brief van 31 augustus 2010 heeft de heer [betrokkene] van Hommeldheide [gedaagde] formeel in gebreke gesteld, omdat het niet lukte om contact te leggen. In deze brief verlangt Hommelheide nakoming. Vervolgens is de ingebrekestelling herhaald bij brief van 5 oktober 2010, opgesteld door mr. Van Lotringen namens Hommelheide. In deze brief wordt [gedaagde] gesommeerd tot nakoming binnen acht dagen, maar ook wordt aangeboden dat Hommelheide wil meewerken aan annulering van de overeenkomst, “waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat u op grond van de toepasselijke leveringsvoorwaarden 20% van de koopsom aan boete verschuldigd bent”.
2.4. [gedaagde] heeft hierop gereageerd door een brief van 27 oktober 2010, die is opgesteld door mr. Swaneveld van SRK Rechtsbijstand. Hoewel de brief begint met opmerkingen over het voorgespiegelde rendement dat niet haalbaar blijkt omdat de financiering niet mogelijk is tegen 5,4%, vervolgt mr. Swaneveld:
“Ondanks het bovenstaande heeft cliënt besloten om de woning toch van uw cliënte af te nemen. Cliënt is doende met het regelen van de financiering; daarvoor heeft hij nog een paar weken nodig. (…)
- Het is voor cliënt onduidelijk of de door hem gekochte woning thans gereed is of dat nog met de bouw moet worden begonnen. In dat laatste geval is met de heer [betrokkene 2] besproken dat de betaling van de koopprijs, zoals gebruikelijk, in termijnen plaatsvindt. Eerst zal dan de kavel aan cliënt geleverd worden en vervolgens zullen de bouwtermijnen in fasen verschuldigd worden. Ik verneem hieromtrent graag van u, waarna nadere afspraken over de leverdatum etc. kunnen worden gemaakt;
- Daarnaast heeft cliënt begrepen dat de woning onder garantie gebouwd zullen worden, maar het is cliënt niet bekend welke garantie. Cliënt ziet de nodige documentatie hierover graag binnen drie weken na heden tegemoet; (…).”
2.5. Op 8 november 2010 is de heer [betrokkene 3], verkoper bij Hommelheide, bij [gedaagde] en zijn echtgenote op bezoek geweest om over de vakantiewoning te praten. Daarbij heeft hij een stapel documenten aan [gedaagde] overhandigd, bestaande uit de standaard gehanteerde concept koopovereenkomst voor de koop van de kavel, de standaard aannemingsovereenkomst, die door [gedaagde] moest worden gesloten met aannemersbedrijf Tofhoes B.V., de afbouwgarantie die door de moedermaatschappij van de aannemer is afgegeven voor het geval de aannemer failliet zou gaan, een akte houdende gewijzigde algemene bepalingen Résidence Hommelheide van 19 december 2006, een formulier voor een door Hommelheide (Europarcs) af te geven exploitatiegarantie en een standaard beheer- en exploitatie-overeenkomst.
2.6. De heer [betrokkene 3] heeft [gedaagde] en zijn echtgenote op 8 november 2010 ook uitgenodigd voor een weekend op het park. Zij hebben deze uitnodiging aanvaard en hebben in november 2010 een weekend in een huis op het park doorgebracht. Er is toen een gesprek geweest tussen [betrokkene 3] en [gedaagde], waar ook de aannemer bij is geweest en waarbij is gesproken over de woning en over wat de aannemer daar mee moest doen.
2.7. Bij brief van 29 november 2010 heeft mr. Swaneveld namens [gedaagde] aan Hommelheide laten weten dat [gedaagde] niet bereid was om de hem ter hand gestelde documenten te tekenen. Verder heeft zij opgemerkt dat nog niet alle vragen in haar brief van 27 oktober 2010 waren beantwoord. Mr. Van Lotringen heeft deze vragen alsnog beantwoord bij brief van 1 december 2010.
2.8. De heer [betrokkene], directeur van Hommelheide, heeft op 5 januari 2011 een email gestuurd naar mr. Swaneveld om rechtstreeks contact met hem op te nemen om “eea nu definitief kort te sluiten”. Dit “naar aanleiding van mijn prettige telefoongesprek met mr. [gedaagde] inzake de aankoop op Landgoed hommelheide”.
2.9. Op 6 januari 2011 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen mr. Swaneveld en de heer [betrokkene]. Over hetgeen daar toen is gezegd en hoe het gezegde moet worden begrepen, zijn zij het thans niet geheel eens.
2.10. Mr. Swaneveld heeft in een fax aan mr. Van Lotringen van 12 januari 2011 geschreven dat zij uit het telefoongesprek met de heer [betrokkene] van 6 januari 2011 heeft afgeleid dat Hommelheide de verkoopbevestiging van 14 december 2009 niet zal nakomen. In dit verband merkt zij op: “Nimmer is overeengekomen dat cliënt een afzonderlijke aannemingsovereenkomst zal moeten sluiten met een andere vennootschap en dat eerst de kavel aan cliënt zal worden geleverd door uw cliënte.” Zij concludeert dat sprake is van verzuim aan de zijde van Hommelheide en zij ontbindt op grond daarvan de overeenkomst. “Voor zover uw cliënte thans nog niet in verzuim zou zijn”, sommeert zij vervolgens Hommelheide om uitvoering te geven aan de verkoopbevestiging van 14 december 2009, in die zin dat Hommelheide binnen 14 dagen moet starten met de bouw van de woning type DL 021 op kavel 170A, dat Hommelheide de bouw binnen vier maanden moet voltooien en dat Hommelheide de woning en de kavel dan aan [gedaagde] moet (op)leveren. Indien Hommelheide niet aan de sommatie voldoet, dan is zij volgens mr. Swaneveld “in ieder geval (alsnog) in verzuim” en ontbindt [gedaagde] “reeds nu voor alsdan de overeenkomst per datum van verzuim”.
2.11. Mr. Van Lotringen heeft in een fax van 21 januari 2011 gereageerd op de fax van 12 januari 2011. Hij schrijft dat Hommelheide bereid is om (zelf) met [gedaagde] een aannemingsovereenkomst te sluiten voor de bouw van de aangekochte woning. Hij merkt op dat het in dat kader vanzelfsprekend is dat de kavel voorafgaand aan de bouw op de naam van [gedaagde] wordt gesteld, “zoals in een koop/aannemingsovereenkomst gebruikelijk is”.
2.12. Mr. Swaneveld reageert hierop in een fax van 25 januari 2011 met de stelling dat de inhoud van de fax van 21 januari 2011 een nieuw aanbod is, waarop [gedaagde] niet wil ingaan. Zij voegt daaraan toe dat de voorwaarde dat de kavel eerst moet worden geleverd voor [gedaagde] niet acceptabel is.
2.13. Bij brief van 1 februari 2011 geeft mr. Van Lotringen een samenvatting van hetgeen eerder door mr. Swaneveld is geschreven, waaruit volgt dat overeenstemming was bereikt over de levering van de kavel voorafgaand aan de bouw. Hij concludeert dat voor een ontbinding van de overeenkomst geen reden is. Hij sommeert [gedaagde] vervolgens om mee te werken aan de levering van de kavel en aan de bouw van de woning. Voor het geval [gedaagde] niet binnen 1 week laat weten hiertoe bereid te zijn, zegt hij de boete van drie promille per dag (€ 935,67) aan die is gebaseerd op artikel 10 lid 3 van Pro de toepasselijke leveringsvoorwaarden.
2.14. Op 2 maart 2011 heeft Hommelheide conservatoir beslag doen leggen op het woonhuis van [gedaagde]. Op 7 maart 2011 is de dagvaarding uitgebracht.
2.15. Hommelheide heeft de woning inmiddels casco laten bouwen door aannemer Tofhoes op kavel 170A, zonder dat de kavel was overgedragen aan [gedaagde] en zonder dat een aannemingsovereenkomst was gesloten met [gedaagde]. Blijkens een brief van 9 maart 2011 van mr. Van Lotringen aan [gedaagde] heeft [gedaagde] in een telefoongesprek van 8 maart 2011 tegen de aannemer gezegd dat hij zijn keuze over tegels, keuken, sanitair en kleur nog niet wil doorgeven in afwachting van de rechtszaak. Hommelheide heeft de woning daarom nog niet laten afwerken.
3. Het geschil
3.1. Hommelheide vordert - na eiswijziging, waartegen [gedaagde] zich niet heeft verzet – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
a) [gedaagde] zal veroordelen om zijn medewerking te verlenen aan de totstandkoming van de akte van levering met betrekking tot de gekochte kavel, het een en ander overeenkomstig de in het geding gebrachte concept akte van levering (productie 6 bij dagvaarding), en wel binnen twee weken na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, met dien verstande dat bepaald zal worden dat bij gebreke van de vereiste medewerking het in dezen te wijzen vonnis in de plaats zal treden van de akte van levering;
b) [gedaagde] zal veroordelen om aan Hommelheide te voldoen de koopsom van de kavel en de recreatiewoning ad € 311.890,00, te vermeerderen met 19% BTW en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
c) [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de boete ad € 935,67 per dag vanaf 1 februari 2011 tot aan de dag dat [gedaagde] de overeenkomst volledig zal zijn nagekomen;
d) Met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de kosten van beslaglegging.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] zich in de verkoopbevestiging van 14 december 2009 heeft verbonden tot afname van kavel 170A en de daarop te bouwen vakantiewoning voor de overeengekomen koopsom. Ook staat vast dat [gedaagde] zich niet heeft beroepen op het financieringsvoorbehoud en dat mr. Swaneveld namens hem in oktober 2010 heeft toegezegd dat hij de vakantiewoning zou afnemen.
4.2. Hoewel mr. Swaneveld in oktober 2010 namens [gedaagde] heeft geschreven dat hij ervan op de hoogte was dat eerst de kavel zou worden geleverd en dat de bouwtermijnen vervolgens in fasen verschuldigd zouden worden, heeft [gedaagde] zich later tegen die gang van zaken verzet. Ook heeft hij bezwaar gemaakt tegen de voor Hommelheide gebruikelijke gang van zaken waarbij de koper een aannemingsovereenkomst met aannemer Tofhoes moest sluiten. Thans zijn deze bezwaren van [gedaagde] echter niet meer relevant, aangezien Hommelheide naar aanleiding van de sommatie van 12 januari 2011 ertoe is overgegaan om de vakantiewoning te laten bouwen zonder dat eerst een aannemingsovereenkomst met [gedaagde] was gesloten en zonder dat de kavel eerst aan hem was geleverd. De overeengekomen vakantiewoning staat nu dus klaar om met de kavel geleverd te worden aan [gedaagde]. [gedaagde] weigert echter nog steeds om de vakantiewoning af te nemen.
4.3. [gedaagde] heeft voor het eerst in de conclusie van antwoord aangevoerd dat hij recht heeft op ontbinding van de overeenkomst, omdat Hommelheide de overeengekomen kavel niet meer kan leveren, aangezien deze kavel aan een ander is verkocht. Volgens [gedaagde] heeft de thans door Hommelheide aangeboden kavel wel kavelnummer 170A, maar is het niet de zelfde kavel als de kavel die hij in december 2009 heeft gekocht. De gekochte kavel zou zijn vernummerd. In dit verband heeft [gedaagde] een kaartje van het Landgoed overgelegd, waarop met pen is geschreven: “Tekening 10.4.2009” en waarop kavel nummer 169 roze is gearceerd. [gedaagde] heeft ook een andere tekening overgelegd waarop met pen is geschreven “Tekening 18.3.2011” en waarop kavel 170A roze is gearceerd. Laatstbedoelde kavel wil Hommelheide nu aan [gedaagde] leveren. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de kavel met nummer 169, die op de tekening van 10 april 2009 is gearceerd, de kavel is die hij heeft gekocht. Deze kavel heeft nu nummer 169b en is verkocht aan een ander en bebouwd. De kavel met nummer 170A die op het tweede kaartje is gearceerd, was vroeger nummer 171, aldus [gedaagde]. Daarnaast heeft [gedaagde] in de conclusie van antwoord gesteld dat [betrokkene 3] in november 2010 bij het bezoek van [gedaagde] aan het park heeft gezegd dat bij de huidige kavel 170A nog een deel van het naastgelegen perceel zou moeten worden gevoegd om aan de overeengekomen oppervlakte van 503 m2 te kunnen komen. Tijdens de comparitie heeft [gedaagde] hieraan toegevoegd dat [betrokkene 3] in aanwezigheid van totaal acht personen zou hebben gezegd dat de oorspronkelijke plek er niet meer was omdat deze aan een ander was verkocht. [gedaagde] heeft hiervoor getuigenbewijs aangeboden. [gedaagde] heeft ter comparitie desgevraagd verklaard dat hij de andere kavel niet wil, omdat het uitzicht daar anders is en omdat er een grote boom staat naast het inmiddels gebouwde huis, dat volgens hem bovendien aan de zijkant van de kavel is gebouwd in plaats van in het midden.
4.4. Hommelheide heeft de stellingen over de kavel gemotiveerd betwist. Zij heeft gesteld dat er geen kavels zijn vernummerd en dat [gedaagde] wel degelijk de huidige kavel 170A heeft gekocht in december 2009. Het kaartje van april 2009 kan volgens Hommelheide aan [gedaagde] zijn gegeven toen hij het park voor het eerst bezocht en het is mogelijk dat [gedaagde] toen naar kavel nummer 169 heeft gekeken. Hij heeft die kavel toen echter niet gekocht en ook niet gereserveerd. De koop is pas in december 2009 gesloten en toen ging het om kavel 170A. Op die kavel 170A heeft Hommelheide inmiddels naar aanleiding van de sommatie de met [gedaagde] overeengekomen vakantiewoning gebouwd. Volgens de heer [betrokkene] van Hommelheide staat de woning in het midden van de kavel en is de kavel ongeveer 500m2, net als alle andere kavels op dat rijtje. De heer [betrokkene] weet niets van een boom naast het huis, maar hij heeft tijdens de comparitie verklaard dat hij bereid is om iets aan die boom te doen als deze er echt staat. Hij heeft ook zijn bereidheid uitgesproken om in overleg een andere kavel uit te zoeken en daarop een vakantiewoning voor [gedaagde] te bouwen. Verder heeft hij opgemerkt dat het uitzicht vanaf alle woningen op het betreffende rijtje precies het zelfde is. De heer [betrokkene 3] van Hommelheide heeft ter comparitie verklaard dat tijdens het bezoek van [gedaagde] aan het park in november 2010 helemaal niet aan de orde is geweest dat het een andere kavel zou zijn dan was toegezegd en verkocht. Hij verklaarde verder dat het om dezelfde kavel ging en dat het niet klopt dat hij gezegd zou hebben dat de kavel aan een derde was verkocht.
4.5. [gedaagde] heeft naar aanleiding van deze gemotiveerde betwisting door Hommelheide niet verklaard waarom de tekening van april 2009 zou onderbouwen dat hij de daarop gearceerde kavel 169 heeft gekocht, terwijl hij de koop pas in december 2009 heeft gesloten en de gekochte kavel op de verkoopbevestiging is aangeduid als kavel 170A. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet te begrijpen hoe het mogelijk is dat [gedaagde] in december 2009 de huidige kavel 169b, die toen nummer 169 had, zou hebben gekocht en dat de gekochte kavel in de verkoopbevestiging desondanks is aangeduid als nummer 170A. De stelling dat Hommelheide nu de verkeerde kavel wil leveren komt de rechtbank daarom onwaarschijnlijk voor. Toch is dat onvoldoende reden om het bewijsaanbod te passeren.
4.6. Het bewijsaanbod wordt echter wel gepasseerd, omdat het [gedaagde] niet zou baten als hij erin zou slagen om het gestelde te bewijzen. Immers, ook als waar is wat [gedaagde] stelt, namelijk dat [betrokkene 3] in november 2010 heeft gezegd dat de gekochte kavel er niet meer was en dat [gedaagde] de huidige kavel 170A in plaats daarvan geleverd zou krijgen, dan betekent dit niet dat [gedaagde] nu recht heeft op ontbinding van de overeenkomst. [gedaagde] heeft immers niet gesteld dat hij in november 2010 tegen [betrokkene 3] heeft gezegd dat hij niet akkoord ging met een ander kavel dan de gekochte kavel. Hij heeft na het weekend op het park in november 2010 ook niet op andere wijze aan Hommelheide laten weten dat hij niet akkoord ging met een andere kavel. In de brief van 29 november 2010 van mr. Swaneveld staat hierover niets. Daarentegen heeft mr. Swaneveld Hommelheide namens [gedaagde] op 12 januari 2011 gesommeerd om de vakantiewoning te bouwen op kavel 170A. Daaruit volgt dat [gedaagde] ermee akkoord is gegaan dat Hommelheide zou bouwen op de huidige kavel nummer 170A, zoals Hommelheide ook heeft gedaan. [gedaagde] kan daar niet achteraf op terugkomen. Gelet op het bovenstaande is het bewijsaanbod van [gedaagde] niet ter zake dienend. De conclusie is dat de te leveren kavel geen reden is voor ontbinding van de overeenkomst.
4.7. Ook de ontbindingsverklaring zijdens [gedaagde] van 12 januari 2011 heeft niet tot gevolg dat de overeenkomst is ontbonden. Gelet op de correspondentie en de gang van zaken tot 6 januari 2011 en gelet op de inhoud van de e-mail van de heer [betrokkene] van 5 januari 2011, moest het voor mr. Swaneveld en [gedaagde] duidelijk zijn dat Hommelheide de overeengekomen kavel met vakantiewoning aan [gedaagde] wilde leveren en daarover constructief overleg wilde voeren. Het lag daarom niet voor de hand om de opmerkingen van de heer [betrokkene] tijdens het telefoongesprek aan te merken als een mededeling waaruit [gedaagde] moest afleiden dat Hommelheide in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten, zoals bedoeld in artikel 6:83 onder Pro c BW. Toch doelt mr. Swaneveld daar in haar brief van 12 januari 2011 kennelijk wel op. Daarbij is overigens problematisch dat de heer [betrokkene] een andere lezing heeft van de inhoud van het gesprek en van de bedoeling van het daar gezegde dan mr. Swaneveld. Maar zelfs als de heer [betrokkene] tijdens het telefoongesprek heeft gezegd dat [gedaagde] eerst de kavel moest afnemen en een aannemingsovereenkomst met aannemer Tofhoes moest sluiten als hij de overeengekomen vakantiewoning op kavel 170A wilde hebben, dan is dat in de omstandigheden van dit geval niet voldoende om aan te nemen dat verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden.
4.8. Het voorgaande geldt temeer omdat mr. Swaneveld Hommelheide in dezelfde brief van 12 januari 2011 heeft gesommeerd om de vakantiewoning te gaan bouwen. Uit de schriftelijke reactie daarop zijdens Hommelheide blijkt dat zij aan die sommatie wilde voldoen, maar in overleg wilde treden over de wijze waarop dat moest gebeuren. Toen bleek dat [gedaagde] eraan vast bleef houden dat hij niet wilde meewerken aan de gebruikelijke gang van zaken, waarin eerst de kavel wordt geleverd en een aannemingsovereenkomst met de aannemer wordt gesloten, en toen bleek dat [gedaagde] ook geen aannemingsovereenkomst met Hommelheide wilde sluiten, heeft Hommelheide aan de sommatie gevolg gegeven door zelf de vakantiewoning te laten bouwen zonder aannemingsovereenkomst met [gedaagde] en zonder voorafgaande overdracht van de kavel. Niet valt in te zien hoe Hommelheide door deze handelwijze in verzuim is gekomen.
4.9. Het verweer van [gedaagde] dat er geen perfecte overeenkomst is gesloten ter zake van de vakantiewoning, berust kennelijk op de gedachte dat het sluiten van de aannemingsovereenkomst en de beheersovereenkomst volgens Hommelheide een essentieel onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, terwijl deze verplichting niet volgt uit de verkoopbevestiging van 14 december 2009. Ook volgt niet uit de verkoopbevestiging dat [gedaagde] eerst de kavel moest afnemen en dat daarna de vakantiewoning pas gebouwd zou worden. Hoewel de bedoelde overeenkomsten en de beoogde gang van zaken inderdaad niet zijn genoemd in de verkoopbevestiging, faalt dit verweer. Ten eerste moet ervan worden uitgegaan dat [gedaagde] wist wat er zou gaan gebeuren en daarmee ook instemde, omdat hij – mede in het licht van de brief van mr. Swaneveld van 27 oktober 2010 - onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hem voor het sluiten van de koop bekend was gemaakt wat de gebruikelijke gang van zaken was bij de koop van vakantiewoningen op Landgoed Hommelheide. Ten tweede is het zeer gebruikelijk en algemeen bekend dat bij de koop van een nog te bouwen huis een aannemingsovereenkomst moet worden gesloten met de partij die de woning zal bouwen. Ten derde is het sluiten van een beheers- en exploitatieovereenkomst voor de hand liggend bij een koopovereenkomst waarin een gegarandeerd rendement wordt afgesproken. [gedaagde] heeft ter comparitie bovendien erkend dat hij wist dat Hommelheide de vakantiewoning voor hem zou gaan verhuren en dat hij het gegarandeerde bedrag aan rendement dan van Hommelheide zou krijgen. [gedaagde] moet dan ook hebben begrepen dat hij in dit verband nog een nadere overeenkomst met Hommelheide moest sluiten. Tot slot is inmiddels niet meer relevant dat het de bedoeling van Hommelheide was dat [gedaagde] een aannemingsovereenkomst zou sluiten, omdat dit nu niet meer nodig is en de vakantiewoning met de kavel direct kan worden geleverd. Het sluiten van een beheer- en exploitatieovereenkomst is nog wel nodig ter uitwerking van het gegarandeerde rendement, maar [gedaagde] heeft moeten begrijpen dat dit besloten ligt in de overeenkomst die is vastgelegd in de verkoopbevestiging.
4.10. Uit het voorgaande volgt dat Hommelheide de overeengekomen vakantiewoning met de overeengekomen kavel kan en wil leveren aan [gedaagde] en dat de verweren van [gedaagde] niet opgaan. Dit brengt mee dat [gedaagde], die vaak genoeg in gebreke is gesteld, in verzuim is om zijn verplichtingen onder de koopovereenkomst na te komen. De vordering van Hommelheide om [gedaagde] te veroordelen tot nakoming van zijn verplichtingen, bestaande uit afname van de vakantiewoning met de kavel en betaling van de overeengekomen koopsom vermeerderd met BTW, is derhalve toewijsbaar.
4.11. Hommelheide heeft gevorderd dat de veroordeling zal inhouden dat [gedaagde] moet meewerken aan de levering op basis van de concept akte van levering zoals overgelegd als productie 6 bij dagvaarding. [gedaagde] heeft tegen de inhoud van die akte diverse bezwaren naar voren gebracht. Naar aanleiding daarvan heeft Hommelheide opgemerkt dat zij het voorkeursrecht van koop wel wil laten vervallen en dat de overige bepalingen standaardbepalingen zijn.
4.12. De rechtbank stelt vast dat de concept leveringsakte er vanuit gaat dat de vakantiewoning nog moet worden gebouwd, terwijl dit niet meer het geval is. De akte moet hieraan dus worden aangepast. Het artikel over de exploitatieovereenkomst kan gehandhaafd blijven gezien het overwogene in r.o. 4.9. De verwijzing naar de gewijzigde algemene bepalingen van Résidence Hommelheide kan ook gehandhaafd blijven, omdat het hier gaat om standaardbepalingen die [gedaagde] moest verwachten, terwijl niet is gesteld of gebleken dat hij door de wijziging van de bepalingen is benadeeld. Het voorkeursrecht tot koop kan gelet op de toezegging van Hommelheide vervallen. De rechtbank zal de vordering in zoverre toewijzen dat de levering dient plaats te vinden onder de voorwaarden van de als productie 6 overgelegde concept leveringsakte zoals deze zal zijn aangepast met inachtneming van deze rechtsoverweging.
4.13. Ten aanzien van de gevorderde boete van € 935,67 per dag op basis van artikel 10 lid 3 van Pro de algemene voorwaarden heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij niet in verzuim is en dat niet duidelijk is waarom de ingangsdatum van de boete 1 februari 2011 zou zijn. Subsidiair heeft [gedaagde] een beroep op matiging gedaan, waarbij hij heeft aangevoerd dat Hommelheide niet heeft gesteld dat zij schade heeft geleden en dat hij ook betwist dat er sprake is van schade.
4.14. Zoals hiervoor in r.o. 4.10 is overwogen is [gedaagde] wel in verzuim. Duidelijk is dat de gevorderde ingangsdatum van 1 februari 2011 verband houdt met de brief van mr. Van Lotringen van die datum, waarin de boete is aangezegd. Gelet op de bepaling in artikel 10 lid 3 van Pro de algemene voorwaarden, die bij de feiten is geciteerd, gaat de boete pas acht dagen na de ingebrekestelling in, zodat de ingangsdatum uitkomt op 9 februari 2011. In de vordering ligt deze latere ingangsdatum besloten, omdat het meerdere ook het mindere omvat. De rechtbank ziet echter aanleiding om de boete flink te matigen, omdat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Mr. Van Lotringen heeft in zijn laatste processtuk opgemerkt dat de boete op de datum van de comparitie, 1 september 2011, is opgelopen tot een bedrag van € 198.362,04. Dit is een buitensporig hoog bedrag, zeker gelet op de hoogte van de koopsom, op het feit dat [gedaagde] een consument is die de onderhavige vakantiewoning heeft gekocht als belegging voor zijn pensioen en op het feit dat de boete in algemene voorwaarden is opgenomen. Daarbij komt dat niet is gesteld of gebleken dat Hommelheide schade heeft geleden in de orde van grootte van dit boetebedrag.
4.15. De gevraagde matiging tot nihil gaat de rechtbank echter te ver. Een boetebeding als het onderhavige is er immers voor bedoeld om een weigerachtige koper aan te sporen tot nakoming en dat is alleszins geoorloofd gelet op de belangen van Hommelheide. Hommelheide heeft zich bovendien naar aanleiding van de sommatie van mr. Swaneveld genoodzaakt gezien om, in afwijking van de normale gang van zaken, de vakantiewoning voor eigen rekening en risico te laten bouwen op de kavel. Dit terwijl [gedaagde] vervolgens weigerde om de vakantiewoning af te nemen en om aan de aannemer door te geven hoe de afwerking (keuken, badkamer, tegels, e.d.) moet plaatsvinden. De investering die Hommelheide voor de bouw van de woning heeft moeten doen drukt zwaar op haar liquiditeiten, zo heeft de heer [betrokkene] onweersproken verklaard ter compartie. Dit brengt mee dat Hommelheide in elk geval renteschade heeft geleden vanaf het moment waarop de bouw is begonnen. Ook is duidelijk dat zij door de gang van zaken is benadeeld doordat zij de koopsom veel later zal ontvangen dan als [gedaagde] normaal had meegewerkt. Alles afwegend ziet de rechtbank aanleiding om de boete over de periode tot de betekening van dit vonnis te matigen tot een bedrag van totaal € 10.000,00. De boete die zal worden toegewezen vanaf de betekening van dit vonnis tot de dag van afname en betaling van de kavel met de vakantiewoning, zal worden gematigd tot € 100,00 per dag. Voor een boete op de niet nakoming van de overige verplichtingen onder de overeenkomst (welke dat dan zouden zijn, is niet duidelijk) is onvoldoende aanleiding gesteld of gebleken, zodat de vordering in zoverre zal worden afgewezen.
4.16. Nu de vorderingen van Hommelheide grotendeels worden toegewezen, zijn de gevorderde en onderbouwde beslagkosten toewijsbaar. Anders dan [gedaagde] heeft doen aanvoeren, was het beslag niet overbodig. Hommelheide heeft door dit beslag immers verzekerd dat zij verhaal zal kunnen nemen op vermogensbestanddelen van [gedaagde] bij toewijzing van haar vordering. Hommelheide heeft een gerechtvaardigd belang bij het beslag, mede gezien het relatief grote bedrag van de koopsom voor een particulier als [gedaagde]. Voor een rechtsgeldig beslag op een woning van een gedaagde partij is niet nodig dat de woning te koop staat. De beslagkosten komen uit op een totaal van € 2.246,19, welk bedrag is opgebouwd uit een bedrag van (€ 181,58 + € 64,61 =) € 246,19 aan explootkosten en een bedrag van € 2.000 voor advocaatkosten ten behoeve van het beslagrekest (1 punt van het toepasselijke liquidatietarief ).
4.17. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Hommelheide in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hommelheide worden begroot op een bedrag van € 7.613,31. Dit bedrag is opgebouwd uit € 76,31 voor dagvaardingskosten, € 3.537 voor griffierecht en € 4.000 voor salaris advocaat (2 punten maal tarief € 2.000). Inclusief de beslagkosten komt de kostenveroordeling uit op (€ 7.613,31 + € 2.246,19 =) € 9.859,50.
In reconventie
[gedaagde] heeft de reconventionele vordering tot opheffing van het beslag ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen van Hommelheide zouden worden afgewezen. Die situatie doet zich niet voor, zodat de vordering in reconventie niet behandeld hoeft te worden. Voor wat betreft de kostenveroordeling in reconventie geldt dat geen van beide partijen als in reconventie in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd, zodat een kostenveroordeling in reconventie achterwege moet blijven (zie HR 11 februari 2011, RvdW 2011, 249).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt [gedaagde] om zijn medewerking te verlenen aan de totstandkoming van de akte van levering met betrekking tot de gekochte kavel, het een en ander overeenkomstig de in het geding gebrachte concept akte van levering (productie 6 bij dagvaarding), zoals deze zal zijn aangepast met inachtneming van r.o. 4.12 van dit vonnis, en wel binnen twee weken na betekening van dit vonnis, met dien verstande dat bepaald wordt dat bij gebreke van de vereiste medewerking het vonnis in de plaats treedt van de akte van levering;
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan Hommelheide te voldoen de koopsom van de kavel en de vakantiewoning ad € 311.890,00 (zegge driehonderdelfduizendachthonderdnegentig euro), te vermeerderen met 19% BTW en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
5.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een boete van € 10.000,00 en tot betaling van een boete van € 100,00 per dag vanaf de betekening van dit vonnis tot aan de dag dat [gedaagde] de veroordelingen onder 5.1 en 5.2 van dit vonnis volledig zal zijn nagekomen;
5.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Hommelheide inclusief de beslagkosten tot op heden begroot op € 9.859,50,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
5.7. verstaat dat de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld, niet is vervuld en dat een kostenveroordeling achterwege moet blijven.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Smit en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2011.