Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 26 oktober 2011
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 201599 / HA ZA 10-1136 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BROCACEF B.V.,
gevestigd te Maarssen,
eiseres,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VDR BOUWGROEP B.V.,
gevestigd te Deventer,
gedaagde,
advocaat mr. E.P. Breukelaar te Nijmegen,
2. de naamloze vennootschap
AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VDR GROEP B.V.,
gevestigd te Deventer,
gedaagde,
advocaat mr. E.P. Breukelaar te Nijmegen,
4. de naamloze vennootschap
VDR HOLDING N.V.,
gevestigd te Deventer,
gedaagde,
advocaat mr. E.P. Breukelaar te Breukelaar,
5. [gedaagde],
wonende te Deventer,
gedaagde,
advocaat mr. E.P. Breukelaar te Nijmegen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 207288 / HA ZA 10-2133 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VDR BOUWGROEP B.V.,
gevestigd te Deventer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VDR GROEP B.V.,
gevestigd te Deventer,
3. de naamloze vennootschap
VDR HOLDING N.V.,
gevestigd te Deventer,
4. [eiser],
wonende te Lelystad,
eisers,
advocaat mr. E.P. Breukelaar te Nijmegen,
tegen
1. de naamloze vennootschap
AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
2. de commanditaire vennootschap
AON NEDERLAND C.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Brocacef, VDR c.s. en Amlin en Aon genoemd worden. Afzonderlijk worden VDR c.s. aangeduid met: VDR Bouwgroep, VDR Groep, VDR Holding en [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring].
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 december 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 30 augustus 2011
- het commentaar op het proces-verbaal van Amlin d.d. 9 september 2011
- het commentaar op het proces-verbaal van VDR c.s. d.d. 13 september 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringzaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 april 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 30 augustus 2011
- het commentaar op het proces-verbaal van Amlin d.d. 9 september 2011
- het commentaar op het proces-verbaal van VDR c.s. d.d. 13 september 2011.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringzaak
3.1. Brocacef drijft een groothandel in geneesmiddelen. Brocacef bevoorraadt huisartsen, apothekers en instellingen in de gezondheidszorg vanuit verschillende distributiecentra, waaronder een distributiecentrum in Amsterdam (verder: het distributiecentrum). De eigenaar van dit distributiecentrum is een aan Brocacef gelieerde vennootschap, de besloten vennootschap BV Exploitatiemaatschappij Complex (verder: Complex).
3.2. De gebouwgebonden installaties in het distributiecentrum zijn geleverd door de besloten vennootschap Metabouw Installaties B.V., van welke vennootschap later de naam is gewijzigd in VDR Installatietechniek B.V. (verder: VDR Installatietechniek). Tussen Complex en VDR Installatietechniek is op 10 januari 2001 een onderhoudsovereenkomst gesloten met betrekking tot de in een bijlage bij die overeenkomst omschreven installaties in het desbetreffende object. Onderdeel van deze overeenkomst was het preventief onderhoud, in het kader waarvan de opdrachtnemer, VDR Installatietechniek, zich verplichtte tot:
a. Het inspecteren en controleren van de in de specificatie genoemde installatiedelen.
b. Het onderhouden, instellen en afstellen van die onderdelen die in de specificatie zijn genoemd.
In de desbetreffende bijlage 1 zijn onder meer genoemd de koelinstallatie en de regelinstallatie, alsmede de noodstroominstallatie. Als niet gebouwgebonden zijn in bijlage 2 onder meer genoemd de koelkasten en vrieskasten.
De gebouwgebonden installaties werden beheerd met behulp van een zogenaamd Gebouw Beheer Systeem (GBS). In aansluiting op het onderhoudscontract werd overeengekomen dat VDR Installatietechniek door middel van een online verbinding tussen haar en het GBS de gebouwgebonden installaties op 24-uurs basis zou controleren en bewaken. Het betrof (onder meer) de temperatuur van de serverruimte.
3.3. Tijdens de looptijd van deze onderhoudsovereenkomst heeft een medewerker van Brocacef aan VDR Installatietechniek verzocht of een dergelijke ‘voeler’ (bedoeld is: een gekalibreerde temperatuurmeter) ook in de door Brocacef gebruikte koelkasten kon worden gehangen, zodat eventuele temperatuuroverschrijdingen via het GBS bij VDR Installatietechniek konden worden uitgelezen. Een dergelijke voeler is vervolgens in de koelkasten opgehangen. Op 17 december 2003 heeft VDR Installatietechniek een brief geschreven aan Brocacef met betrekking tot de procedureomschrijving. Hierin schreef [ ] [betrokkene], service-coördinator, namens VDR Installatietechniek, voor zover in dit geding van belang:
Hierbij ontvangt u de procedure meldingen omschrijving betreffende temperatuuroverschrijdingen koel- en vrieskasten bij het project Brocacef B.V. [adres].
De temperaturen in de koel- en vrieskasten worden bewaakt door een Priva gebouw beheersysteem. De volgende koel- en vrieskasten worden bewaakt:
Omschrijving Bewakingsrange min. Bewakingsrange max.
… … …
Koel 2 2° C 8,0° C
… … …
…
Actie
Temperatuuroverschrijdingen, langer dan 20 minuten zullen telefonisch gemeld worden;
Tijdens kantooruren
..
Buiten kantooruren
24 uurs die(n)st Brocacef B.V. telefoonnummer: 020-4800690
Wij vertrouwen erop u met bovenstaande voldoende te hebben geïnformeerd en zien uw reactie met belangstelling tegemoet.
Brocacef heeft niet expliciet gereageerd op deze brief, maar de beschreven bewaking is wel uitgevoerd. Voor deze service zijn geen extra kosten in rekening gebracht. Vanwege de veelheid van meldingen werd het, in afwijking van de beschreven procedure, in de praktijk gebruikelijk om een halve dag te wachten voordat er bij overschrijding van de temperatuurnorm telefonisch contact met Brocacef werd opgenomen.
3.4. Vanaf enig moment, in elk geval met ingang van de overgelegde factuur van 27 april 2007, heeft niet VDR Installatietechniek, maar haar zustervennootschap VDR Beheer en Onderhoud B.V. (verder: VDR Beheer en Onderhoud) de termijnbetalingen voor het onderhoudscontract en de in het kader van dat contract uitgevoerde werkzaamheden gefactureerd. De facturen zijn gericht aan Brocacef. De facturen zijn betaald. In de loop van 2009, op 11 februari 2009 en op 29 april 2009, heeft VDR Bouwgroep (gedaagde sub 1), zijnde een andere tot het VDR-concern behorende vennootschap, aan Brocacef een termijnfactuur van VDR Beheer en Onderhoud d.d. 11 juli 2008 gecrediteerd en een werkbon van VDR Beheer en Onderhoud d.d. 21 juli 2008 in rekening gebracht. Op 14 juli 2009 heeft VDR Bouwgroep aan Brocacef een andere creditfactuur gestuurd met vermelding: ‘Deze post maakt onderdeel uit van het onderhoudscontract’.
3.5. Op maandag 12 november 2007 werd in het distributiecentrum vastgesteld dat de temperatuur in een van de door Brocacef gebruikte koelkasten te hoog was opgelopen. Bij inspectie bleek dat in het weekend de zekeringautomaat van deze koelkast, aangeduid met Koel 2, was doorgeslagen waardoor de koeling van de koelkast niet meer functioneerde. De temperatuur in deze koelkast bleek gedurende 25 uur de maximum toegelaten temperatuur van 8° C te hebben overschreden. Hiervan was door VDR Installatietechniek en/of VDR Beheer en Onderhoud geen (telefonische) melding gedaan aan Brocacef.
3.6. De thermometer gaf een temperatuur aan van 32,3° C. De koelkast bleek ongeveer 36 uur buiten bedrijf te zijn geweest. Gebleken is dat in het meldingsysteem van GBS een verkeerde meldingsurgentie aan temperatuuroverschrijdingen in de koel- en vrieskasten was toegekend. In plaats van urgentieniveau 1 (‘hoog urgente meldingen’) was niveau 3 (‘meldingen niet van toepassing’) ingeschakeld. Daarnaast werd vastgesteld dat de online verbinding tussen GBS en het systeem van VDR Installatietechniek en/of VDR Beheer en Onderhoud gedurende enkele weken niet had gefunctioneerd.
3.7. Als gevolg van de te hoog opgelopen temperatuur in de desbetreffende koelkast is een belangrijk deel van de daarin opgeslagen geneesmiddelen beschadigd en waardeloos geworden.
Brocacef heeft VDR Beheer en Onderhoud bij brief van 16 november 2007 aansprakelijk gesteld voor haar schade als gevolg van de door haar in die brief vermelde fouten en nalatigheden, met verzoek om de brief door te leiden aan haar aansprakelijkheidsverzekeraars.
3.8. VDR Installatietechniek en VDR Beheer en Onderhoud waren dochtervennootschappen van VDR Groep, gedaagde sub 3. VDR Groep was een dochtervennootschap van VDR Holding, gedaagde sub 4. VDR Holding had met ingang van 1 januari 2000 voor zich en voor de onder haar ressorterende vennootschappen door bemiddeling van Aon een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten, waarbij als verzekeraars optraden Amlin en Achmea Schadeverzekeringen N.V., beiden voor 50%. Het betreft een zogenaamde Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven Claims Made.
3.9. De polis vermeldt, voor zover in dit geding van belang:
RUBRIEK I – ALGEMENE AANSPRAKELIJKHEID
14 Dekking
Met inachtneming van het bepaalde in art. 10 dekt Pro de verzekering de aansprakelijkheid van verzekerden voor door derden geleden schade.
VCO21-008 ACTIVITEITEN
De activiteiten van verzekerde(n) zijn:
Het in eigendom hebben / exploiteren van een aannemingsbedrijf, waaronder begrepen het uitvoeren van installatiewerkzaamheden, sprinkler-installatiewerkzaamheden, projectontwikkeling, ontwerp- en engineeringactiviteiten, het in eigendom hebben / exploiteren van onroerende zaken, e.e.a. in de ruimste zin des woords, geen activiteiten uitgezonderd.
Het artikel 10, waarnaar in artikel 14 wordt Pro verwezen, stelt voorwaarden, die in dit geding niet van belang zijn.
3.10. VDR c.s. heeft na de aansprakelijkstelling door Brocacef de schade via Aon bij Amlin gemeld. Amlin heeft de schade in behandeling genomen, maar zij heeft uiteindelijk bij schrijven van 15 oktober 2009 polisdekking afgewezen.
3.11. Bij besluiten van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 2 juni 2009 zijn zowel VDR Installatietechniek als VDR Beheer en Onderhoud opgeheven c.q. ontbonden. Bij besluit van 21 december 2009 is ook VDR Groep opgeheven c.q. ontbonden. In het handelsregister is geregistreerd dat deze rechtspersonen zijn opgehouden te bestaan.
Bij de rechtbank Zwolle-Lelystad loopt een verzoekschriftprocedure, waarin Brocacef heropening en vereffening verzoekt van VDR Groep, VDR Beheer en Onderhoud en VDR Installatietechniek. VDR Holding voert verweer tegen dit verzoek.
3.12. VDR Groep was ten tijde van de ontbinding naast enig aandeelhouder ook enig bestuurder van VDR Installatietechniek en VDR Beheer en Onderhoud. VDR Holding was naast enig aandeelhouder ook enig bestuurder van VDR Groep. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] is bestuurder van VDR Holding. VDR Bouwgroep was tot 5 januari 2009 een dochtervennootschap van VDR Groep en is sindsdien een directe dochtervennootschap van VDR Holding.
Het geschil
4. in de hoofdzaak
4.1. Brocacef vordert samengevat -
ten aanzien van alle gedaagden:
I een verklaring voor recht dat de koelschade een toerekenbaar gevolg is van de niet naleving van de verplichtingen zoals beschreven in de brief van VDR d.d. 17 december 2003,
II een verklaring voor recht dat deze koelschade in hoofdsom uitkomt op een bedrag van € 376.345,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 november 2007 en met kosten tot vaststelling en verhaal ten bedrage van € 17.492,46 met rente vanaf de dagvaarding,
ten aanzien van VDR Bouwgroep:
III veroordeling tot betaling van de sub II genoemde bedragen, met rente,
ten aanzien van Amlin:
IV een gebod tot afwikkeling van de koelschadeclaim met inachtneming van de in deze procedure te nemen beslissingen, op straffe van een dwangsom,
ten aanzien van VDR Groep, VDR Holding en [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring], voorwaardelijk:
V hoofdelijke veroordeling tot betaling van de sub II genoemde bedragen, met rente,
ten aanzien van alle gedaagden:
VI hoofdelijke veroordeling in de proceskosten.
4.2. Brocacef baseert haar vorderingen op VDR Bouwgroep op een tekortkoming in de overeengekomen monitoring en melding.
De vorderingen op Amlin baseert Brocacef op een tussen haar en Amlin ontstane rechtsverhouding, waarin Amlin zich niet te goeder trouw kon onttrekken aan de verdere schadeafwikkeling. Deze rechtsverhouding zou zijn voortgevloeid uit het voorbehoudloos in behandeling nemen van de claim.
De vorderingen op VDR Groep, VDR Holding en [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] zijn subsidiair ingesteld. De grondslag van hun aansprakelijkheid is dat zij als bestuurders en aandeelhouders van VDR Installatietechniek en VDR Beheer en Onderhoud hebben ontbonden zonder rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van Brocacef. Dit levert volgens Brocacef een onrechtmatige daad op.
4.3. VDR c.s. en Amlin voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. in de vrijwaringszaak
5.1. VDR c.s. vordert - samengevat - dat primair Amlin en subsidiair Aon wordt veroordeeld om aan VDR c.s. te betalen al hetgeen waartoe VDR c.s. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief rente en kosten, met veroordeling van Amlin en Aon in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
5.2. VDR c.s. baseert haar vordering op Amlin op de uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende verbintenis tot dekking van haar aansprakelijkheid, voor zover deze wordt aangenomen in de hoofdzaak. De vordering tegen Aon is subsidiair ingesteld. De hiervoor aangevoerde rechtsgrond is een jegens VDR c.s. tekortschieten in de zorgplicht van Aon als makelaar in assurantiën/tussenpersoon, hierin bestaande dat Aon, indien in rechte komt vast te staan dat Amlin terecht dekking afwijst, heeft verzuimd om VDR c.s. naar behoren te adviseren ten aanzien van de omvang en de inhoud van haar verzekeringsportefeuille.
5.3. Amlin en Aon voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
6. in de hoofdzaak
totstandkoming en inhoud overeenkomst
6.1. Brocacef baseert haar vordering tot schadevergoeding jegens VDR Bouwgroep op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis van VDR Installatietechniek en/of VDR Beheer en Onderhoud om de temperatuur in de koelkast te bewaken en overschrijding van de vastgestelde maximumtemperatuur aan Brocacef te melden. De uit deze tekortkoming voortvloeiende verbintenis tot schadevergoeding is volgens Brocacef in het kader van een activa/passiva transactie overgegaan op VDR Bouwgroep.
6.2. VDR c.s. betwist dat uit de bij de feiten aangehaalde brief van 17 december 2003 volgt dat tussen Brocacef en VDR Installatietechniek een (afzonderlijke) overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de bewaking van de temperatuur in de koelkasten. VDR c.s. stelt dat de brief een conceptbrief was, die op verzoek van Brocacef is opgesteld ten behoeve van audits en/of procedures in het kader van de benodigde kwaliteitscertificaten. VDR c.s. wijst erop dat door VDR Installatietechniek voor de in de brief genoemde activiteiten geen facturen zijn verzonden. Voorts stelt VDR c.s. dat de ondertekenaar van de brief niet vertegenwoordigingsbevoegd was.
6.3. De rechtbank verwerpt deze verweren. De in de brief van 17 december 2003 beschreven bewaking van de temperatuur en melding van de overschrijdingen in de koel- en vrieskasten van Brocacef, kwalificeert als een nadere invulling en uitbreiding van de verbintenis tot preventief onderhoud, zoals vastgelegd in onderhoudsovereenkomst van 10 januari 2001. De omstandigheid dat Brocacef deze aanvullende dienst en de schriftelijke vastlegging hiervan (ook) nodig had voor het verkrijgen en/of behouden van haar kwaliteitscertificaten, doet niet af aan het feit dat Brocacef in de gegeven omstandigheden uit de schriftelijke vastlegging hiervan in redelijkheid heeft mogen afleiden dat VDR Installatietechniek jegens haar en/of jegens Complex de verplichting op zich nam om deze dienst te verlenen. Evenmin doet hieraan af dat VDR Installatietechniek voor deze aanvullende dienst geen extra kosten in rekening bracht.
6.4. Voorts komt VDR c.s. geen beroep toe op de gestelde vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de heer [betrokkene]. [betrokkene] ondertekende de brief namens VDR Installatietechniek met vermelding van zijn functie als service-coördinator. In beginsel mochten Complex en Brocacef in redelijkheid aannemen dat [betrokkene] in zijn hoedanigheid van service-coördinator bevoegd was om namens VDR Installatietechniek nadere invulling aan het onderhoudscontract te geven en dat hij daartoe een toereikende volmacht had. In deze aanname zijn Complex en Brocacef bevestigd. Uit de stellingen van partijen, ook die van VDR c.s., blijkt immers dat VDR Installatietechniek vervolgens jarenlang uitvoering heeft gegeven aan de nadere invulling van het onderhoudscontract en dat zij de temperaturen in de koel- en vrieskasten op afstand via de online verbinding met het GBS heeft bewaakt en temperatuuroverschrijdingen aan Brocacef heeft gemeld, met dien verstande dat gaandeweg een wachttijd van een half uur werd ingevoerd, omdat op werkdagen de koel- en vrieskasten veelvuldig werden geopend en soms even open bleven staan, waardoor temperatuurschommelingen ontstonden en nodeloos vaak een overschrijding werd gemeld. Deze feitelijke uitvoering van de aanvullende overeenkomst tot bewaking en melding kan, voor zoveel nodig, worden aangemerkt als een bekrachtiging van de onbevoegde rechtshandeling van [betrokkene] zoals bedoeld in artikel 3:69 BW Pro.
contractspartijen – rechtsovergang
6.5. Bij de feiten is vastgesteld dat na verloop van tijd de termijnen en de werkzaamheden van het onderhoudscontract werden gefactureerd door VDR Beheer en Onderhoud. Op de comparitie heeft VDR c.s. toegelicht dat Beheer en Onderhoud in 2004/2005 is opgericht en dat toen het servicedeel van VDR Installatietechniek is ingebracht in VDR Beheer en Onderhoud. VDR c.s. heeft gesteld dat dit aan haar zijde kwalificeert als een contractsoverneming. VDR c.s. blijft echter bij het standpunt dat haar wederpartij in het onderhoudscontract Complex is en niet Brocacef, zodat aan Brocacef ter zake geen vorderingsrechten toekomen.
6.6. Ook dit verweer wordt verworpen. Het is juist dat het onderhoudscontract niet op naam van Brocacef staat, maar op naam van een aan haar gelieerde rechtspersoon, Complex. Bij de uitbreiding van het onderhoudscontract, waarom het gaat in dit geding, is echter voor Brocacef het recht op een prestatie geschapen, te weten de monitoring van haar koel- en vrieskasten. Dit derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 BW Pro is tot stand gekomen op verzoek van Brocacef en daarmee, uit de aard der zaak, bij voorbaat door haar aanvaard. Hiermee werd Brocacef partij bij de overeenkomst (artikel 6:254 lid 1 BW Pro).
Voorts blijkt uit de overgelegde facturen dat VDR Beheer en Onderhoud (vanaf zeker moment) de termijnen en werkzaamheden van het onderhoudscontract niet aan Complex, maar aan Brocacef in rekening heeft gebracht en dat die facturen vervolgens zijn voldaan. Hieruit kan worden afgeleid dat ten aanzien van het onderhoudscontract als geheel sprake is geweest van contractsoverneming, niet alleen aan de zijde van VDR c.s., maar ook aan de zijde van Brocacef. Waar voor de contractsoverneming aan de zijde van VDR c.s. geen akte als bedoeld in artikel 6:159 lid 1 BW Pro is gepresenteerd, kan VDR c.s. zich in redelijkheid niet beroepen op het ontbreken van een soortgelijke akte aan de zijde van Brocacef c.s. op een moment waarop het niet gaat om haar rechten uit dat contract (te weten de betalingen van haar diensten), maar om haar verplichtingen (te weten de behoorlijke nakoming van haar diensten).
tekortkoming
6.7. De tussenstand is dat VDR Beheer en Onderhoud in november 2007 jegens Brocacef gehouden was om de temperatuur van de desbetreffende koelkast te bewaken en om een temperatuuroverschrijding telefonisch aan Brocacef te melden. Dit heeft VDR Beheer en Onderhoud niet gedaan. VDR c.s. hebben niet weersproken dat de thermometer in de desbetreffende koelkast (Koel 2) een veel te hoge temperatuur aangaf, dat deze koelkast meer dan een etmaal buiten bedrijf bleek te zijn geweest en dat hiervan door haar geen melding was gemaakt, omdat (i) in het meldingsysteem van GBS een verkeerde meldingsurgentie aan temperatuuroverschrijdingen in de koel- en vrieskasten was toegekend, en (ii) de online verbinding tussen GBS en het systeem van VDR Beheer en Onderhoud reeds gedurende enkele weken niet had gefunctioneerd.
Dit kwalificeert als een (ernstige) tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen.
6.8. Aan het verweer van VDR c.s. dat zij uit de houding van Brocacef mocht opmaken dat Brocacef zelf weinig belang hechtte aan de bewaking en dat het haar alleen ging om haar kwaliteitscertificaat, gaat de rechtbank voorbij. VDR c.s. heeft op zich genomen om de temperaturen te bewaken en zij wist of behoorde te weten dat het ging om de bewaring van medicijnen, terwijl algemeen bekend is dat medicijnen gevoelig kunnen zijn voor temperatuurminima en -maxima en bij overschrijding daarvan onbruikbaar kunnen worden. VDR c.s. mocht zonder concretere aanwijzingen, die ontbreken, niet ervan uitgaan dat Brocacef geen belang hechtte aan de overeengekomen bewaking en instemde met veronachtzaming daarvan.
6.9. De omstandigheid dat Bocacef niet is ingegaan op een offerte om de meetapparatuur (tegen bijbetaling) te ijken, is in dit opzicht onvoldoende. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat Brocacef geen eigen scherm in huis had om de gegevens uit te lezen.
Ook is niet van belang dat temperatuuroverschrijdingen pas na verloop van een half uur hoefden te worden gemeld. Het ging bij dit schadevoorval om een temperatuuroverschrijding gedurende minimaal een etmaal.
6.10. Verder doet niet ter zake dat VDR c.s. van haar kant de financiële belangen heeft onderschat. In de vrijwaringzaak heeft VDR c.s. omstandig betoogd, en dit is ook ter sprake gekomen op de comparitie die in beide zaken tegelijk werd gehouden, dat dit soort werkzaamheden behoort tot de gebruikelijke werkzaamheden van een installatiebedrijf als dat van VDR c.s. en ook dat bekend was dat het ging om de bewaking van medicijnen. De rechtbank beschouwt het als een feit van algemene bekendheid dat medicijnen kostbaar kunnen zijn. Hiermee had VDR c.s. rekening te houden.
6.11. Voorts beroept VDR c.s. zich erop dat in het onderhoudscontract is opgenomen dat de opdrachtnemer niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de gevolgen van storingen, fouten en/of gebreken. VDR c.s. wijst erop dat de oorzaak van de uitval van de koeling en de schade aan de medicijnen was gelegen in het doorslaan van een zekering. Verder gaat VDR c.s. ervan uit dat iemand van Brocacef de schakelaar op ‘niet melden’ heeft gezet en vermoedt zij dat het ontbreken van verbinding via het modem te wijten was aan het uitvallen van de elektriciteit. Subsidiair betwist VDR c.s. het causaal verband tussen de storing en de schade. Omdat de koelkasten geïsoleerd zijn, gaat zij ervan uit dat de deuren gedurende een zeer lange periode hebben opengestaan.
6.12. Al deze verweren worden verworpen. Met de eerste twee tegenwerpingen en haar subsidiaire betwisting miskent VDR c.s. dat het in dit geding niet gaat om de verantwoordelijkheid voor de storing c.q. het doorslaan van de zekering, en zelfs niet om de oorzaak van de temperatuurstijging, maar om haar verplichting om de temperatuurstijging te signaleren en door te geven. Met de twee tussenliggende tegenwerpingen miskent VDR c.s. dat in dit geding niet van belang is waarom VDR Beheer en Onderhoud de storing en de temperatuurstijging niet heeft opgemerkt, maar slechts het feit dat zij de temperatuuroverschrijding niet heeft opgemerkt en dat zij daarvan geen melding heeft gedaan.
6.13. Dit zou slechts anders zijn indien aangenomen zou moeten worden dat dit aan haar zijde te wijten was aan overmacht, maar hierop heeft VDR c.s. zich niet beroepen en hiervoor heeft zij ook niet voldoende gesteld. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat een beroep op overmacht ook weinig kans van slagen heeft. Het had VDR Beheer en Onderhoud, op grond van de aard en de strekking van de overeenkomst tot bewaking, moeten opvallen dat de online verbinding tussen het GBS en haar systeem al wekenlang niet functioneerde en VDR Beheer Onderhoud had hierop actie moeten ondernemen en de verbinding moeten herstellen. Hetzelfde geldt voor de onjuiste instelling van de meldingsschakelaar, waarvan de rechtbank aanneemt, zijnde niet anders gesteld of gebleken, dat deze schakelaar al geruime tijd in de verkeerde stand stond.
6.14. De volgende tussenstand is dus dat VDR Beheer en Onderhoud is tekortgeschoten in haar bewaking- en meldingsplicht, dat zij aansprakelijk is/was voor de schade die het gevolg was van haar tekortkoming en dat zij die schade dient/diende te vergoeden.
rechtsovergang schadevergoedingsplicht
6.15. De volgende stap is de rechtsovergang met betrekking tot deze schuld van VDR Beheer en Onderhoud op VDR Bouwgroep. Te dien aanzien overweegt de rechtbank als volgt.
6.16. Brocacef heeft ter comparitie onweersproken gesteld dat het onderhoudscontract gold voor bepaalde tijd en dat dit contract is geëxpireerd per 31 december 2008.
VDR c.s. heeft gesteld dat rondom diezelfde tijd structurele wijzigingen zijn doorgevoerd in het VDR-concern. Eerst zijn VDR Beheer en Onderhoud en VDR Installatietechniek ontbonden en later ook VDR Groep. Daarna bleef VDR Bouwgroep, blijkens de gedeponeerde jaarrekening van 2008, over als de enige werkmaatschappij van de groep. VDR c.s. heeft ter comparitie gesteld dat per 1 januari 2009 alle installatieactiviteiten zijn verkocht aan een buitenstaander, [X] Deventer B.V. Er waren echter administratieve achterstanden en deze zijn op verzoek van [X] bij de verkoopovereenkomst uitgesloten. Deze administratieve achterstanden zijn afgewikkeld door VDR Bouwgroep.
6.17. Uit dit een en ander, in samenhang met het feit dat VDR Bouwgroep in 2009 een door VDR Beheer en Onderhoud in 2008 aan Brocacef gefactureerde termijnbetaling op het onderhoudscontract heeft gecrediteerd en een door VDR Beheer en Onderhoud in 2008 uitgevoerde opdrachtbon aan Brocacef in rekening heeft gebracht, leidt de rechtbank af dat VDR Bouwgroep in het kader van de herstructurering van het concern en de liquidatie van VDR Beheer en Onderhoud de financiële afwikkeling van in het bijzonder het inmiddels geëxpireerde contract met Brocacef heeft overgenomen. Dit betreft zowel de creditposten als de debetposten en dit kwalificeert als een contractsoverneming, welke contractsoverneming Brocacef heeft aanvaard, in het bijzonder door die factuur voor de door VDR Beheer en Onderhoud uitgevoerde werkzaamheden te betalen aan VDR Bouwgroep.
6.18. Tot die overgenomen debetposten behoort ook de afwikkeling van de onderhavige aansprakelijkheid. Dit betekent dat Brocacef haar vordering tot schadevergoeding geldend kan maken jegens VDR Bouwgroep.
schadeomvang
6.19. VDR c.s. heeft ten slotte nog de omvang van de schade betwist. Brocacef heeft haar schade gedetailleerd berekend op € 376.345,00. VDR c.s. stelt dat zij niet in staat is om de juistheid hiervan te beoordelen.
6.20. In de processtukken werd gemeld dat in opdracht van de verzekeraar en/of VDR c.s. een deskundigenrapport omtrent de restwaarde van de medicijnen is opgesteld door Prof. Dr. T de Backer, een deskundige farmacoloog, en dat de advocaat van Amlin op de zaak zou terugkomen nadat hij van de expert had vernomen. De rechtbank heeft VDR c.s. en Amlin voor de comparitie in een afzonderlijke brief d.d. 29 augustus 2011 in overweging gegeven om dit rapport in het geding te brengen. Dat hebben VDR c.s. en Amlin niet gedaan.
Ter comparitie heeft Amlin medegedeeld dat het haar in haar relatie met VDR c.s. niet zou vrijstaan om dit rapport in het geding te brengen. Zij stelt dat zij het rapport inmiddels heeft doorgestuurd aan VDR c.s. VDR c.s. echter stelt dat zij niet over het rapport beschikt, doch slechts over een ‘notitie’, en dat het haar niet zou vrijstaan om deze notitie in het geding te brengen, omdat zij de relatie met haar verzekeraar niet wil schaden.
6.21. De rechtbank kwalificeert dit als verstoppertje spelen en draagt VDR c.s. op om dit rapport alsnog bij akte in het geding te brengen. Dit bevel is gebaseerd op artikel 22 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Indien VDR c.s. hiermee in gebreke blijft, zal de rechtbank hieraan de gevolgtrekking verbinden dat zij haar betwisting van de omvang van de schade als onvoldoende gemotiveerd beschouwt.
Brocacef c.s. kan bij antwoordakte reageren op het rapport van Prof. De Backer.
aansprakelijkheid Amlin
6.22. Ten aanzien van Amlin overweegt de rechtbank dat de vorderingen van Brocacef tegen Amlin moeten worden afgewezen. Deze vorderingen komen neer op een gepretendeerde rechtstreekse aanspraak op de aansprakelijkheidsverzekeraar van de contractuele wederpartij. Deze rechtstreekse aanspraak vindt geen steun in het recht, dit wil zeggen niet in de wet en ook niet in de jurisprudentie.
6.23. De rechtbank zal Brocacef als de in het ongelijk gestelde partij bij het eindvonnis veroordelen in de proceskosten van Amlin (in de hoofdzaak).
Deze kosten worden begroot op € 263,00 voor vastrecht en € 4.000,00 voor salaris van de advocaat (2 punten), te vermeerderen met de gevorderde en niet weersproken rente en nakosten.
vorderingen tegen VDR Groep, VDR Holding en [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring]
6.24. Aan de subsidiair ingestelde vorderingen van Brocacef tegen VDR Groep, VDR Holding en [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] komt de rechtbank niet toe, nu zij de primaire vorderingen tegen VDR Bouwgroep toewijst.
6.25. De rechtbank zal Brocacef bij het eindvonnis veroordelen in de proceskosten van VDR Holding en [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring], waaronder begrepen de kosten van het vrijwaringincident. Deze kosten worden begroot op de helft van de tot deze uitspraak te liquideren kosten van VDR c.s. en worden mitsdien begroot op € 131,50 voor vastrecht en € 1.500,00 voor salaris van de advocaat (3x 0,5 punt).
6.26. De rechtbank laat VDR Groep bij de kostenbegroting en de kostenveroordeling buiten beschouwing. Een rechtspersoon, die volgens de opgave van haar bestuurder/vereffenaar is opgehouden te bestaan, kan in beginsel daarna geen kosten maken en geen kosten vergoed krijgen. Denkbaar is dat een dergelijke, ontbonden, rechtspersoon voorwaardelijk, voor het geval zij heropend wordt, in debet wordt gesteld voor dit soort kosten, maar daarvan is in deze zaak niet gebleken en de rechtbank gaat hierin in deze zaak ook niet mee, gezien het feit dat haar voormalige bestuurder/vereffenaar zich tegen de heropening verzet.
6.27. Zoals hierboven is overwogen, zal de zaak tussen Brocacef en VDR Bouwgroep naar de rol worden verwezen voor overlegging van het bedoelde rapport bij akte. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank de uitspraken ten aanzien van de andere gedaagden aanhouden totdat ook ten aanzien van VDR Bouwgroep eindvonnis kan worden gewezen.
7. in de vrijwaringszaak
7.1. Hetgeen in de hoofdzaak is overwogen, wordt als hier herhaald beschouwd.
7.2. Amlin neemt het standpunt in dat zij op de aansprakelijkheidsverzekering geen dekking hoeft te verlenen, omdat de bewakingswerkzaamheden van VDR c.s. niet vallen binnen de verzekerde hoedanigheid c.q. de bij de feiten genoemde activiteitenclausule, in het bijzonder de daarin genoemde ‘installatiewerkzaamheden’.
7.3. Dit verweer wordt verworpen. Gezien de duidelijke tekst van de clausule, in het bijzonder de toevoeging ‘e.e.a. in de ruimste zin des woords, geen activiteiten uitgezonderd’, is hier geen sprake van een limitatieve, maar van een enuntiatieve opsomming. Het moge zo zijn dat de in dit geval overeengekomen monitoring niet valt onder het begrip ‘installatiewerkzaamheden’ in engere zin, maar het ligt wel in het verlengde daarvan en VDR c.s. mocht als een conglomeraat van rechtspersonen met verschillende doelomschrijvingen in redelijkheid uit de zeer ruime toevoeging ‘e.e.a. in de ruimste zin des woords, geen activiteiten uitgezonderd’ afleiden en erop vertrouwen dat de bewaking middels de door haar aangelegde configuratie onder de dekking viel. Niet ter zake doet dat het in dit geval om de bewaking van medicijnen ging en niet om de bewaking van andere zaken.
7.4. Amlin heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat in de assurantiebranche de onderhavige bewaking via monitoring naar verkeersopvattingen niet valt onder ‘installatiewerkzaamheden’. Dit bewijsaanbod is niet relevant. De verkeersopvattingen zouden van belang kunnen zijn voor de uitleg en de reikwijdte van de activiteitenclausule in de polis, indien moet worden aangenomen dat de polis op dit punt een leemte vertoont die moet worden aangevuld, maar dat is hier niet het geval. De rechtbank is van oordeel dat de activiteitenclausule, niet alleen taalkundig maar ook in samenhang met de aard van de verzekering en de andere bepalingen van de overeenkomst, volstrekt duidelijk is en geen leemte laat. Het gaat in deze zaak om diensten (onderhoud en monitoring) die in het verlengde liggen van de installatiewerkzaamheden in engere zin. VDR c.s. heeft in redelijkheid ervan uit mogen gaan dat deze diensten vallen onder de omschrijving: ‘in de ruimste zin des woords, geen activiteiten uitgezonderd’.
7.5. Voorts is de stelling van Amlin in strijd met een notitie d.d. 22 augustus 2008 van een eigen schaderegelaar, die bekend was met de polis en de aard en de oorzaak van de schade en voor wie vast stond dat Amlin dekking moest verlenen. Indien een eigen schaderegelaar al niet bekend is met de verkeersopvattingen, waarop Amlin zich beroept, dan kan dat al helemaal niet worden gevergd van een verzekerde.
De omstandigheid, dat de verzekering tot stand is gekomen door bemiddeling van Aon en dat de kennis van Aon moet worden toegerekend aan VDR cs, pleit niet in haar voordeel, zoals Amlin wil doen geloven. Aon ziet het immers anders en deelt geenszins de mening van Amlin, dat de schadeveroorzakende activiteit niet onder de dekking valt.
De rechtbank gaat aan het bewijsaanbod van Amlin voorbij.
7.6. Voorts gaat de rechtbank voorbij aan het verweer van Amlin dat VDR c.s. op grond van de polisvoorwaarden aan haar had moeten melden dat haar activiteiten in belangrijke mate werden gewijzigd. Op grond van het vorenstaande kan immers niet worden aangenomen dat de onderhavige monitoring een belangrijke wijziging inhield ten opzichte van de verzekerde installatiewerkzaamheden.
7.7. Wel slaagt het verweer dat Amlin op grond van de verzekeringsovereenkomst slechts gehouden is om de helft van de schade en de kosten te vergoeden.
7.8. Op grond van het vorenstaande zal de rechtbank Amlin veroordelen om aan VDR Bouwgroep de helft te betalen van al hetgeen waartoe VDR Bouwgroep in de hoofdzaak wordt veroordeeld, inclusief rente en kosten.
7.9. De rechtbank zal Amlin als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de vrijwaringprocedure aan de zijde van VDR Bouwgroep. Deze kosten worden begroot op de helft van de kosten van VDR c.s. en mitsdien gesteld op € 42,45 voor de explootkosten en € 2.000,00 voor salaris van de advocaat (2x 0,5 punt).
7.10. VDR Groep is niet-ontvankelijk in haar vorderingen. In het handelsregister is ingeschreven dat VDR Groep is ontbonden en heeft opgehouden te bestaan. Een niet bestaande rechtspersoon kan geen vorderingen instellen. De rechtbank kan een niet bestaande partij ook niet veroordelen om de proceskosten van de andere partij te vergoeden. Op artikel 245 Rv Pro. is door Amlin geen beroep gedaan en de rechtbank ziet geen aanleiding om in deze zaak dit ondergeschikte punt ambtshalve aan partijen voor te leggen.
7.11. De vordering van VDR Holding en [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] wordt afgewezen. Zij worden immers in de hoofdzaak niet veroordeeld tot betaling en zij hebben dus geen recht en belang bij hun vordering tot vrijwaring. De rechtbank zal VDR Holding en [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] veroordelen in de kosten die Amlin geacht moet worden te hebben gemaakt om zich te verweren tegen hun vorderingen. Deze kosten worden begroot op de helft van de totale kosten en mitsdien op € 131,50 voor vastrecht en € 2.000,00 voor salaris van de advocaat (2x 0,5 punt).
7.12. Voorts zal de rechtbank de vordering tegen Aon afwijzen. Nu Amlin door de rechtbank zal worden veroordeeld om op grond van de polis dekking te verlenen, ontvalt hiermee aan VDR c.s. de grondslag van de tegen Aon ingestelde vordering.
7.13. De rechtbank zal VDR Bouwgroep, VDR Holding en [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] veroordelen in de proceskosten van Aon, welke kosten worden gesteld op € 263,00 voor vast recht en € 4.000,00 voor salaris van de advocaat (2 punten).
7.14. De rechtbank zal om proceseconomische redenen de uitspraken in de vrijwaringzaak aanhouden totdat ook in de hoofdzaak bij eindvonnis kan worden beslist.
8. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
8.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 november 2011 voor het nemen van een akte door VDR Bouwgroep over hetgeen is vermeld onder r.ov. 6.21, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
8.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
in de zaak in vrijwaring
8.3. houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2011.