Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 201240 / HA ZA 10-1088
Vonnis van 16 november 2011
in de zaak van
[de curator]
in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E.P.G. European Piling Group B.V.,
wonende te Nijmegen,
eiser,
advocaat mr. E.A.S. Jansen te Nijmegen,
tegen
1. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde],
wonende te [woonplaats]
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JARO HOLDING B.V.,
gevestigd te Oosterhout,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EBJ INVEST B.V.,
gevestigd te Oosterhout,
gedaagden,
advocaat mr. M.J.M. Franken te Breda.
Partijen zullen hierna de curator en gedaagden afzonderlijk [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], Jaro Holding en EBJ genoemd worden. De failliete vennootschap E.P.G. European Piling Group B.V. zal worden aangeduid met EPG.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 december 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 6 april 2011
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. EPG voerde in opdracht van derden funderingswerkzaamheden uit. De activiteiten van EPG zijn begonnen in februari 2004 en zijn op 16 maart 2004 ingebracht in een al bestaande vennootschap waarvan per die datum de naam is gewijzigd in EPG en de statuten zijn gewijzigd.
2.2. EPG is op 3 november 2005 failliet verklaard met benoeming van mr. [curator] tot curator.
2.3. De heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene ]) had binnen de vennootschap EPG de algehele leiding over de activiteiten van de onderneming.
2.4. In de periode 16 maart 2004 tot 26 september 2005 was Jaro Holding bestuurder van EPG. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] waren in die periode bestuurder van Jaro Holding.
2.5. Jaro Holding is tevens aandeelhouder van Soil Tech B.V. (hierna: Soil Tech). EPG heeft bij de uitvoering van haar activiteiten gebruik gemaakt van de machines van Soil Tech.
2.6. EPG heeft bij de uitvoering van haar activiteiten gebruik gemaakt van personeel dat zij inhuurde bij Fortha Recruitment B.V. (hierna: Fortha).
2.7. In de periode 26 september 2005 tot na datum faillissement was Beheersmaatschappij Jacbo B.V. bestuurder van EPG. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn in die periode beiden bestuurder van Beheersmaatschappij Jacbo B.V. geweest; [gedaagde sub 2] echter slechts tot 24 oktober 2005. Op 8 november 2005 is de naam van Beheersmaatschappij Jacbo B.V. gewijzigd in EBJ.
2.8. Op 5 september 2008 zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gehoord door de rechter-commissaris. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert samengevat -:
1. een verklaring voor recht dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden in het faillissement van EPG, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,
2. een hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een bedrag gelijk aan de schulden in het faillissement van EPG nader op te maken bij Staat, althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met wettelijke rente,
3. een hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ad € 900.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente,
4. een proceskostenveroordeling te vermeerderen met de wettelijke rente,
5. een veroordeling tot betaling van de beslagkosten.
3.3. Gedaagden voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Aan de vordering ligt ten grondslag de opvatting van de curator dat gedaagden hun taak als bestuurder van EPG onbehoorlijk hebben vervuld, enerzijds door niet te voldoen aan de op hen ingevolge artikel 2:394 BW Pro rustende verplichting om de jaarrekeningen 2003 en 2005 tijdig, dat wil zeggen uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar, te publiceren, anderzijds door niet te voldoen aan de ingevolge artikel 2:10 BW Pro op hen rustende boekhoudplicht. In verband daarmee wordt het volgende voorop gesteld.
4.2. Indien een bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het bijhouden van een boekhouding als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro of aan zijn uit artikel 2:394 BW Pro voortvloeiende verplichting tot tijdige publicatie van de jaarrekening geldt het onweerlegbaar vermoeden dat de aangesproken bestuurder zijn taak als bestuurder ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld. Vereiste voor aansprakelijkheid is voorts dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Indien de bestuurder niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW Pro en/of de verplichting van artikel 2:394 BW Pro geldt krachtens artikel 2:248 lid 2 BW Pro het weerlegbaar vermoeden dat van dit laatste sprake is. Eventuele bestuurdersaansprakelijkheid van gedaagden is beperkt tot de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement van EPG (artikel 2:248 lid 6 BW Pro) en tot de periode waarin de afzonderlijke gedaagden bestuurder van EPG waren.
De publicatieplicht
4.3. Wat betreft de vraag of gedaagden in de relevante periode de verplichting van artikel 2:394 BW Pro hebben geschonden geldt het volgende. De jaarrekening over 2003 diende uiterlijk op 31 januari 2005 gepubliceerd te worden. Op dat moment was Jaro Holding direct bestuurder van EPG en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] indirect bestuurder. Vast staat dat de jaarrekening over 2003 pas op 25 november 2005 is gepubliceerd, derhalve bijna 10 maanden te laat. Jaro Holding, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben dus niet voldaan aan de op hen rustende publicatieplicht.
4.4. Gedaagden hebben betoogd dat de te late publicatie van de jaarrekening niet te wijten is aan EBJ, omdat EBJ pas bestuurder werd op 26 september 2005 en toen de termijn voor publicatie reeds was verstreken. Dit betoog gaat in dit geval niet op. Op 26 september 2005 waren [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bestuurder van EBJ. EBJ dient dus geacht worden te hebben geweten van de situatie bij EPG. Door ondanks die wetenschap toch als bestuurder aan te treden en niet de eis te stellen dat eerst de jaarrekening over 2003 zou worden gepubliceerd, heeft EBJ welbewust de verantwoordelijkheid die op een bestuurder rust alsmede de daarbij behorende risico’s aanvaard.
4.5. Daarnaast hebben gedaagden betoogd dat er sprake is van een onbelangrijk verzuim dat niet in aanmerking genomen dient te worden. Het betreft een onbelangrijk verzuim omdat de jaarrekening over 2003 al klaar was op 14 januari 2004, maar als gevolg van een omissie niet is gepubliceerd, aldus gedaagden. Zij hebben daarvoor verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 1996, NJ 1996/406 (LJN: ZC1981). Hierin heeft de Hoge Raad overwogen dat of een overschrijding van de termijn van art. 2:394 BW Pro van beperkte duur, als een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 derde Pro volzin BW kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. In die zaak ging het om een termijnoverschrijding van 17 dagen, in de onderhavige zaak zoals gezegd om een termijnoverschrijding van bijna 10 maanden.
4.6. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een termijnoverschrijding van bijna 10 maanden niet een onbelangrijk verzuim is. Naar het oordeel van de rechtbank maakt de omstandigheid dat de jaarrekening over 2003 wel tijdig klaar was, dat niet anders. Deze omstandigheid kan immers niet de reden van de termijnoverschrijding zijn. Andere omstandigheden, in het bijzonder redenen voor de termijnoverschrijding, zijn gesteld noch gebleken. Er is dus geen sprake van een onbelangrijk verzuim.
Belangrijke oorzaak van het faillissement
4.7. Met het voorgaande is gegeven dat gedaagden als bestuurder hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW Pro brengt in dat geval mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2). Stellen de bestuurders daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van de oorzaak te voorkomen, dan zullen de bestuurders (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als zij daarin slagen, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, NJ 2008, 91, LJN BA6773, Blue Tomato). Van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.
4.8. Gedaagden hebben aangevoerd dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Samengevat doen zij een beroep op de volgende feiten en omstandigheden. Dat de onderneming in de eerste maanden verliesgevend is geweest is niet verwonderlijk; het betrof immers een startende onderneming. In 2005 liepen de zaken aanvankelijk naar behoren. Over april en mei 2005 werd winst gemaakt. Er waren meer dan voldoende opdrachten. Maar juist op dat moment liet het materieel het afweten. Vervangend materieel was niet aanwezig. De gevolgen hiervan waren dat:
- de werkzaamheden niet, althans slecht met zeer grote vertraging, konden worden uitgevoerd,
- later geplande werken begonnen te laat of moesten worden geannuleerd,
- diverse opdrachtgevers kwamen met schadeclaims waarbij regelmatig kortingen moesten worden gegeven op de afgesproken prijzen,
- als gevolg daarvan daalde de liquiditeit van de onderneming waardoor leveranciers niet op tijd betaald konden worden.
Volgens gedaagden kwam de onderneming in een neerwaartse spiraal terecht, die onomkeerbaar bleek. Volgens gedaagden was het tij ook niet te keren, omdat al snel potentiële opdrachtgevers en leveranciers zich uitermate terughoudend gingen opstellen. Om te voorkomen dat EPG verplichtingen aan zou gaan die zij niet zou kunnen nakomen is het faillissement aangevraagd. Gedaagden wijzen hierbij op een schriftelijke verklaring van [betrokkene ] waarin hij over de uitval van het materieel schrijft:
(…) Dit ging redelijk goed, tot het moment dat 2 kranen het af lieten weten. (ca. 1,5 jaar na aanvang) Aangezien wij 4 kranen vol ingeplant hadden, en de collega’s ons niet konden (wilden) helpen, sloop onze planning langzaam de claimsfeer binnen.
Het effect was dat niet alleen huidige aannemers op tijdslimieten begonnen te claimen, maar ook alle aannemers die volgden. Het gevolg was dat leveranciers hun leveringsvoorwaarden (welke op 60 dagen stond) aanpaste naar vooruitbetalen.
Dit had een enorm effect op onze liquiditeit. Een effect wat daar weer op volgde was dat huidige debiteuren hun betalingen begonnen uit te stellen of te staken.
Op dat moment kwam de onderneming in een neerwaartse spiraal en stopten alle aktiviteiten langzaam. Een trein die langzaam stopte met rijden. Na alles geprobeerd te hebben (reddingsakties) is besloten het faillissement zelf aan te vragen.
(…)
Conclusie:
EPG is ten onder gegaan door verborgen gebreken aan het materieel. Dit zijn niet visueel zichtbare gebreken welke tijdens onderhoud niet zijn onderschept of opgemerkt. EPG had de algehele onderhoudwerkzaamheden uitbesteed aan ECO Drie BV, [X] Bv en Woltman Machenery BV. Het was destijds niet mogelijk deze partijen hiervoor aansprakelijk te stellen, en al hadden we het geprobeerd, had het alleen maar geresulteerd in meer crediteuren schade.
Tijdens de comparitie hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onder meer verklaard dat:
- de huur van vervangende machines duur was,
- Soil Tech al haar machines al verhuurd had,
- EPG geen geld had om de machines te laten repareren,
- financiering door de bank moeilijk bleek,
- het concern waar EPG deel van uit maakte niet verder wilde financieren en
- de reparatie van de machines al gauw € 500.000,00 heeft gekost.
4.9. De curator betwist de juistheid van deze van buiten komende oorzaak. Hij stelt dat hem niet is gebleken van gebreken aan het materieel en merkt op dat dit niet eerder als oorzaak van het faillissement is genoemd, terwijl het faillissement al in 2005 is uitgesproken. Ook wijst hij erop dat de omzetcijfers laten zien dat EPG in 2005 meer werk en meer omzet had dat in 2004 en dat de offertes, ook na datum faillissement, nog bleven binnen komen.
4.10. Zoals gezegd is het aan gedaagden om aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Tot op heden zijn zij daar niet in geslaagd. De door gedaagden aangevoerde feiten en omstandigheden zijn ook in dupliek nauwelijks onderbouwd door nadere stukken. Alleen uit producties 19 en 23 bij dupliek blijkt dat er sprake is geweest van storingen aan de boormachines. Of [betrokkene ] in zijn verklaring met de kranen deze boormachines bedoelt, is onduidelijk. Op basis van enkel producties 19 en 23 bij dupliek en de verklaringen van [betrokkene ], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], zoals hiervoor geciteerd, is niet aannemelijk geworden dat de problemen met het materieel een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De curator heeft dit ook gemotiveerd betwist. Immers, uit de stijgende omzet in 2005 zou afgeleid kunnen worden dat de problemen met het materieel in ieder geval niet hebben geleid tot het stilvallen van de activiteiten van EPG.
4.11. Gelet op het ter comparitie gedane concrete bewijsaanbod van gedaagden op dit punt zal de rechtbank gedaagden bewijs opdragen van de door hen gestelde feiten en omstandigheden die hiervoor onder rechtsoverweging 4.8. zijn opgesomd en beschreven. Indien deze feiten en omstandigheden in voldoende mate vast komen te staan, hebben gedaagden aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Vervolgens zal de rechtbank dienen te beoordelen of gedaagden hebben nagelaten het intreden van deze oorzaak van het faillissement te voorkomen zoals de curator stelt. Als gedaagden niet in de bewijslevering slagen, komt de rechtbank toe aan het bespreken van de overige verweren.
4.12. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.13. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen wegens organisatorische redenen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt gedaagden op te bewijzen de feiten en omstandigheden zoals opgesomd en beschreven in rechtsoverweging 4.8.,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 november 2011 voor uitlating door gedaagden of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat gedaagden, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
5.4. bepaalt dat gedaagden, indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op vrijdagen in de maanden december 2011 tot en met maart 2012 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. G.J. Meijer in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2011.