Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 220813 / KG ZA 11-495
Vonnis in kort geding van 18 november 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWH TRANSPORT B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. O. Surquin te Kekerdom, gemeente Ubbergen,
tegen
naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster,
advocaat mr. J.M. Atema te Amsterdam.
Partijen zullen hierna KWH Transport en ING genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de vrijwillige verschijning van partijen
- de conclusie van eis (de niet-betekende dagvaarding)
- de vermeerdering van eis bij akte
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van KWH Transport
- de pleitnota van ING.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. KWH Transport is opgericht in 2009. Zij richt zich op logistieke dienstverlening voor bulktransporten. Het feitelijke transportwerk werd of wordt verricht door de andere vennootschappen binnen het concern (hierna: de groep) waartoe KWH Transport behoort. (Indirect) bestuurder en eigenaar van de groep is de heer B. Tienstra.
2.2. In 2007 is ING met een aantal vennootschappen van de groep – niet met KWH, die bestond nog niet – een kredietovereenkomst aangegaan. Op die overeenkomst zijn (onder andere) de Algemene Bepalingen van Kredietverlening van ING van toepassing verklaard
(hierna: de algemene bepalingen). Daarin staat onder meer vermeld:
‘14.1 Alle kosten die voor de Bank uit de Overeenkomst voortvloeien in verband met handhaving en de uitoefening van de rechten van de bank en de invordering van de verschuldigde bedragen, zoals alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, daaronder mede begrepen de kosten van deskundigen, zoals advocaten, accountants en adviseurs, komen voor rekening van de Kredietnemer. De Bank is bevoegd die bedragen ten laste van de Bestemmingsrekening van de Kredietnemer te boeken.’
2.3. In het kader van de kredietrelatie hebben de kredietnemende vennootschappen van de groep hun (toekomstige) bedrijfsuitrustingen en voorraden verpand aan ING en voorts ING volmacht gegeven om alle vorderingen van de kredietnemers aan zichzelf te verpanden.
2.4. In 2007 en 2008 heeft ING op basis van de kredietovereenkomst diverse kredieten verstrekt aan de kredietnemende vennootschappen van de groep. In 2008 en 2009 heeft de groep verliezen geleden.
2.5. Vanaf het moment dat in 2009 KWH Transport is opgericht als (indirect) bestuurder en aandeelhouder van (onder meer) de kredietnemende vennootschappen van de groep zijn alle contracten met opdrachtgevers van de groep gesloten door KWH Transport. ING werd met één en ander pas bekend toen de groep in verband met aanhoudende verliezen heeft verzocht om verstrekking van verder aanvullend krediet. ING heeft dat krediet verstrekt. ING heeft daarbij verlangd dat ook KWH Transport zou toetreden tot de kredietrelatie en haar bedrijfsuitrusting, voorraden en vorderingen aan ING zou verpanden. Op dat moment wilde KWH Transport dat niet, in afwachting van onderhandelingen met de belastingdienst over de schulden van de groep.
2.6. Naar aanleiding van het faillissement per 30 juni 2011 van een aantal kredietnemende vennootschappen van de groep heeft ING vernomen dat in de tussentijd de aandelen van die vennootschappen waren overgedragen aan – uiteindelijk – voor ING onbekende derden in het buitenland, voorts dat de bedrijfsactiviteiten van die vennootschappen waren stopgezet en dat de belastingdienst op grond van de Wet
ketenaansprakelijkheid beslag heeft gelegd op ongeveer de helft van het uitstaande debiteurenbestand van KWH Transport. Voor ING was één en ander aanleiding om bij brief van 17 februari 2011 de kredietrelatie met de groep op te zeggen en de uitstaande leningen op te eisen. Daarbij heeft ING geschreven dat zij bevoegd is afgifte te vorderen van de aan haar verpande roerende zaken, zodat die te gelde kunnen worden gemaakt en dat zij tevens bevoegd is tot inning van de verpande vorderingen van de kredietnemers. Toch heeft ING nog krediet verstrekt, zodat de acute liquiditeitsproblemen van de groep opgevangen konden worden. In verband daarmee is KWH Transport alsnog toegetreden tot de krediet-overeenkomst. Voorts is Taxatieburo Troostwijk Waardering en Advies B.V. (hierna: Troostwijk) ingeschakeld om de activa van de groep te taxeren en is de heer R. van Veen van Scire Management (hierna: Van Veen) als bedrijfsadviseur aangesteld.
2.7. Troostwijk heeft ING ervan in kennis gesteld dat een deel van het materieel van de groep (opleggers) waarop destijds nog pandrecht van ING rustte, is overgedragen aan een vennootschap die niet behoort tot de groep van kredietnemende vennootschappen.
2.8. Van Veen heeft na onderzoek ING bericht dat de administratie van de groep niet op orde is en ook dat één van de vennootschappen van de groep met wie ING geen kredietrelatie heeft, een rekening houdt bij de Rabobank. Naar aanleiding van de rapportage van Van Veen, waarin over ‘het toekomst- en continuïteitsperspectief’ van de groep een negatief oordeel is gegeven, zijn met instemming van ING onderhandelingen gestart met een aspirant-koper van de (resterende) bedrijfsactiviteiten van de groep en de activa van KWH Transport. De verkoop is uiteindelijk niet gelukt.
2.9. ING heeft vervolgens Mirus International B.V. (hierna: Mirus) ingeschakeld om de inning ter hand te nemen van de aan ING verpande vorderingen van de groep. In dat kader heeft Mirus op 23 juni 2011 debiteuren van KWH Transport in binnen- en buitenland aangeschreven. In overleg met KWH Transport heeft Mirus daarna, op 26 juli 2011, twee of meer van die debiteuren nogmaals een brief gestuurd. Daarin is abusievelijk een verkeerd rekeningnummer vermeld waarop de debiteur kon betalen.
2.10. Medio augustus 2011 is de schuld van de groep aan ING volledig afgelost door inning van in totaal € 364.506,44 van de vorderingen die aan ING waren verpand.
In verband daarmee heeft ING ten laste van de ING bankrekening van KWH Transport een bedrag van € 32.532,20 aan Mirus betaald als provisie.
2.11. Bij brief van 16 september 2011 heeft ING op diens verzoek aan de raadsman van KWH Transport de facturen toegestuurd die ten laste van KWH Transport zijn gebracht, waaronder de factuur van Mirus ten bedrage van € 32.532,20. Bijgevoegd was onder meer een specificatie van het bedrag ad € 364.506,44 dat is geïnd op vorderingen die aan ING waren verpand.
3. Het geschil
3.1. Na vermeerdering van eis vordert KWH Transport – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van ING in de proceskosten,
1. ING op straffe van een dwangsom te veroordelen een lijst te verstrekken van alle debiteuren van KWH Transport die door Mirus zijn aangeschreven;
2. ING op straffe van een dwangsom te veroordelen alle door Mirus aangeschreven debiteuren van KWH Transport op kosten van ING schriftelijk te berichten dat deze debiteuren bevrijdend kunnen betalen op de bankrekeningen van KWH Transport;
3. ING te veroordelen op straffe van een dwangsom aan KWH Transport ter beschikking te stellen een urenspecificatie (naar tijd en verrichting) van de werkzaamheden van Mirus;
4. ING te veroordelen de bankrekening van KWH Transport bij ING te crediteren met een bedrag van € 32.532,20 dan wel met een door de voorzieningenrechter juist geoordeeld bedrag,
5. ING te verbieden om een eventuele proceskostenveroordeling ten gunste van KWH Transport ten laste te brengen van KWH Transport al dan niet door verrekening met het positieve saldo op de door KWH Transport gehouden bankrekening bij ING.
3.2. ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Over de vordering onder 1 overweegt de voorzieningenrechter dat ING bij genoemde brief van 16 september 2011 overzichten heeft toegestuurd, waaronder een lijst met aangeschreven debiteuren van KWH Transport dan wel van de overige kredietnemende vennootschappen van de groep. In de visie van ING zijn dat alle debiteuren die door Mirus zijn aangeschreven in het kader van de inning van de aan ING verpande vorderingen van KWH Transport en of overige kredietnemende vennootschappen van de groep. De juistheid daarvan is door KWH niet gemotiveerd betwist. Wat er ook zij van de vraag of er een rechtsgrond is waarop de vordering onder 1 toegewezen zou kunnen worden, nu KWH gelet op het vorenstaande geen belang heeft bij toewijzing van de vordering onder 1, stuit toewijzing van deze vordering reeds daarop af.
4.2. Ook de vordering sub 2 zal worden afgewezen. Ter zitting is gebleken dat KWH Transport met deze vordering beoogt dat ING de debiteuren aanschrijft dat zij weer bevrijdend aan KWH kunnen betalen. Volgens KWH Transport schorten sommige opdrachtgevers hun (opvolgende) betalingen op totdat zij van ING bericht krijgen dat zij weer bevrijdend aan KWH Transport kunnen betalen. KWH Transport heeft evenwel niet weersproken dat ING vóór dit kort geding heeft aangeboden op haar kosten een brief aan de debiteuren te sturen om hen te berichten dat zij weer bevrijdend aan KWH Transport kunnen betalen en dat KWH Transport op dat aanbod niet is ingegaan. Gelet daarop en omdat ING ter zitting haar aanbod heeft herhaald om in overleg met KWH Transport een brief op te stellen en op haar kosten aan de debiteuren te versturen en KWH Transport daar ditmaal wel op is ingegaan, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor toewijzing van de vordering onder 2. In het midden kan daarom blijven of er een rechtsgrond voor toewijzing van deze vordering zou zijn.
4.3. De vordering onder 3 zal evenmin toegewezen worden. ING heeft betoogd, hetgeen door KWH Transport op zichzelf niet is betwist, dat Mirus op provisiebasis heeft gewerkt en dat ING daarom geen urenspecificatie van Mirus heeft, zij die specificatie niet zal krijgen van Mirus en Mirus daartoe ook niet gehouden is. Het gevolg hiervan is dat ING niet zal kunnen voldoen aan de vordering onder 3 als die wordt toegewezen. Om die reden kan de vordering niet toegewezen worden.
4.4. De vordering sub 4 is een geldvordering. Met betrekking tot toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van de vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.5. Dat toetsingskader leidt tot de vraag of het nodig was dat ING Mirus heeft ingeschakeld voor de inning van de verpande vorderingen. Volgens KWH Transport had ING het pandrecht niet openbaar hoeven te maken omdat de debiteuren van KWH Transport nooit te laat betalen. Dat verweer miskent het karakter van het pandrecht. Voorop staat dat ING bevoegd was de kredietrelatie, ook na toetreding van KWH Transport, op te zeggen en de totale vordering ineens op te eisen, zoals zij laatstelijk bij brief van 16 mei 2011 heeft gedaan. Dat is tussen partijen niet in geschil. Ook staat vast dat – voor zover hier van belang – KWH de opeisbaar geworden vordering vervolgens niet terstond geheel heeft voldaan.
Het stond ING daarom in beginsel vrij ter verkrijging van voldoening haar pandrecht op de vordering van KWH Transport openbaar te maken en dus uit te oefenen en daartoe de debiteuren aan te schrijven dat zij nog slechts bevrijdend aan ING konden betalen.
ING hoefde geen genoegen te nemen met de stelling, die thans wordt ingenomen, dat de debiteuren allemaal goed van betalen waren en dat de betalingen wel binnen zouden komen, ook zonder dat ING haar pandrecht openbaar hoefde te maken, wat er overigens ook van die stelling zij. Het zou slechts anders zijn indien ING misbruik van bevoegdheid zou maken door het pandrecht in te roepen. Niet gesteld of gebleken is dat dat het geval is geweest, waarbij de voorzieningenrechter in aanmerking neemt dat de voorgeschiedenis ING niet noopte er zonder meer op te vertrouwen dat alle betalingen van debiteuren ook zonder openbaarmaking van het pandrecht in mindering op de openstaande vordering zouden komen. De conclusie moet daarom zijn dat het ING vrijstond het pandrecht in te roepen en daarom ook dat het haar vrijstond Mirus in te schakelen.
4.6. Vervolgens is de vraag of ING de kosten van Mirus ten laste van KWH Transport kon brengen. Volgens ING kon zij dat op grond van art. 14.1 algemene bepalingen.
Daartegen voert KWH Transport aan dat de algemene bepalingen niet op haar van toepassing zijn omdat die bepalingen niet aan haar ter hand zijn gesteld en zij onvoldoende mogelijkheid had om kennis van die bepalingen te nemen. Dat zijn echter blote ongemotiveerde stellingen van KWH Transport waaraan zij bovendien geen concreet rechtsgevolg heeft verbonden. In dit kort geding moet het er dan ook voor worden gehouden dat de algemene bepalingen van toepassing zijn en voorbij gegaan worden aan het verweer dat die niet ter hand zouden zijn gesteld. Dit betekent, nu Mirus kon worden ingeschakeld, dat ING op grond van art. 14.1 algemene bepalingen in beginsel de kosten van Mirus ten laste van KWH Transport kon brengen. Gezien de tekst van art. 14.1 algemene bepalingen ligt het immers voor de hand om aan te nemen dat in beginsel alle kosten voor rekening van KWH Transport komen die verband houden met handhaving en uitoefening van de rechten van ING. De stelling van KWH Transport dat als al kosten bij haar in rekening gebracht konden worden, dit slechts buitengerechtelijke incassokosten hadden mogen zijn, wordt dan ook verworpen. Het gevolg hiervan is dat de voorzieningenrechter KWH Transport ook niet volgt in haar standpunt dat art. 14.1 algemene bepalingen bepaalbaarheid mist.
4.7. KWH Transport heeft verder aangevoerd dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de kosten van Mirus niet (volledig) ten laste van haar konden worden gebracht omdat die kosten extreem hoog waren. KWH Transport heeft hier kennelijk het oog op de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 onder Pro c BW. Die heeft betrekking op kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De kosten die ING aan Mirus heeft voldaan vallen daar niet noodzakelijk onder. Die kosten kunnen ook beschouwd worden als kosten ter handhaving en uitoefening van (pand)rechten) als bedoeld in art. 14.1 algemene bepalingen.
4.8. Ook voor zover het om buitengerechtelijke incassokosten gaat kan niet zonder meer aangenomen worden dat de ten laste van KWH Transport gebrachte kosten van Mirus onredelijk waren. Dat zal ervan afhangen in hoeverre het alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen redelijk is dat een bank in vergelijkbare omstandigheden voor de uitoefening van pandrechten op vorderingen een bedrijf als Mirus inschakelt en het percentage dat Mirus daarvoor heeft berekend redelijk en gebruikelijk is. De stellingen van partijen bieden onvoldoende aanknopingspunt voor het oordeel dat niet aan de dubbele redelijkheidstoets is voldaan. Het enkele feit dat Mirus slechts een beperkt aantal handelingen heeft verricht is daartoe op zichzelf onvoldoende. Voor matiging is evenmin een aanknopingspunt. Mede in aanmerking genomen dat de vordering tot terugbetaling een geldvordering uit onverschuldigde betaling is die onvoldoende vaststaat, is die niet bij wijze van voorlopige voorziening toewijsbaar.
4.9. Omdat geen van de hoofdvorderingen – de vorderingen 1 tot en met 4 – van KWH Transport toegewezen zullen worden, zal KWH als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Er zal dus geen kostenveroordeling ten gunste van KWH Transport gegeven worden. Om die reden komt – ten slotte – de vordering onder 5 ook niet voor toewijzing in aanmerking.
4.10. De kosten aan de zijde van ING waarin KWH Transport zal worden veroordeeld worden begroot op:
- griffierecht € 1.744,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 2.560,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt KWH Transport in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 2.560,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken
op 18 november 2011.