Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummers: AWB 11/2567 (hoofdzaak) en AWB 11/4036 (voorlopige voorziening)
uitspraak van de voorzieningenrechter ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 2 november 2011 in het geding tussen
[naam], verzoeker,
wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. J.P.L.C. Dijkgraaf,
en
de Minister van Infrastructuur en Milieu, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 15 juni 2011.
2. Procesverloop
Bij e-mailberichten van 2 en 17 november 2010 is afwijzend beslist op het verzoek van verzoeker om uitbreiding van zijn arbeidsduur van 36 naar 40 uur per week per 1 januari 2011.
Bij het in rubriek 1 genoemde besluit heeft de Hoofdingenieur-Directeur namens verweerder het daartegen gemaakte bezwaar van verzoeker van 1 december 2010 ongegrond verklaard.
Hiertegen heeft verzoeker bij brief van 4 juli 2011 beroep ingesteld bij de rechtbank.
Bij brief van 3 oktober 2011 heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is behandeld ter zitting van 27 oktober 2011. Verzoeker is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J.P.L.C. Dijkgraaf, advocaat te ‘s-Gravenhage. Verweerder heeft zich aldaar doen vertegenwoordigen door mr. W.H.C. van Eck, werkzaam bij het Expertisecentrum Arbeidsjuridisch van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, en [naam en functie].
3. Overwegingen
Verzoeker is werkzaam als [functie] bij [werklocatie].
Bij brief van 30 juni 2010 aan zijn direct leidinggevende heeft verzoeker verzocht om uitbreiding van zijn arbeidsduur van 36 naar 40 uur per week per 1 januari 2011. Verzoeker heeft daarbij aangegeven dat hij per 1 mei 2012 aanspraak maakt op de ontslagregeling in verband met een substantieel bezwarende functie (SBF) en voor het berekenen van de hoogte van de SBF-uitkering het gemiddelde inkomen in het jaar voorafgaande aan het SBF-ontslag bepalend is.
Op 1 juli 2010 heeft verzoeker deze aanvraag via P-direct gedaan.
Bij e-mailbericht van 2 november 2010 heeft [naam en functie], het verzoek van verzoeker van 30 juni 2010 afgewezen.
Bij e-mailbericht van 17 november 2010 van de Helpdesk SAP V&W is de via P-direct ingediende aanvraag van verzoeker afgewezen.
Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter indien het verzoek, bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb, wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, tevens onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. Van deze bevoegdheid wordt in het onderhavige geval gebruik gemaakt.
Ten aanzien van de hoofdzaak
In dit geding moet worden beoordeeld of het bestreden besluit de rechterlijke toetsing kan doorstaan.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank. Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt met een besluit gelijkgesteld een andere handeling van een bestuursorgaan waarbij een ambtenaar als bedoeld in artikel 1 van Pro de Ambtenarenwet als zodanig belanghebbende is.
Volgens vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 14 oktober 2010, LJN: BO 1902) is de strekking van artikel 8:1, tweede lid, van de Awb rechtsbescherming te bieden tegen andere handelingen dan een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb die de ambtenaar als zodanig rechtstreeks raken en waarvan het tussen partijen duidelijk is dat deze niet door nadere schriftelijk besluitvorming gevolgd behoeven te worden.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de e-mailberichten van 2 en 17 november 2010 niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb kunnen worden aangemerkt, omdat die niet aan het schriftelijkheidsvereiste voldoen. Deze e-mailberichten kunnen echter wel worden aangemerkt als een andere handeling in de zin van artikel 8:1, tweede lid, van de Awb, aangezien onder het e-mailbericht van 17 november 2010 een bezwaarclausule staat vermeld, zodat het tussen partijen duidelijk was dat er geen schriftelijke besluitvorming zou volgen.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet aanpassing arbeidsduur (WAA), voor zover hier van belang, kan de werknemer de werkgever verzoeken om aanpassing van de uit zijn publiekrechtelijke aanstelling voortvloeiende arbeidsduur.
Ingevolge het vijfde lid van dit artikel willigt de werkgever het verzoek van de werknemer om aanpassing van de arbeidsduur in, voor zover het betreft het tijdstip van ingang en de omvang van de aanpassing, tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten.
Ingevolge het negende lid van dit artikel is bij vermeerdering van de arbeidsduur in ieder geval sprake van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, indien die vermeerdering leidt tot ernstige problemen:
a. van financiële of organisatorische aard;
b. wegens het niet voorhanden zijn van voldoende werk- of
c. omdat de vastgestelde formatieruimte of personeelsbegroting daartoe ontoereikend is.
Ingevolge het elfde lid van dit artikel kan uitsluitend ten aanzien van vermeerdering van de arbeidsduur van dit artikel of een of meer onderdelen daarvan worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan dan wel, indien geen collectieve arbeidsovereenkomst of regeling van toepassing is of ter zake geen bepaling bevat, indien de werkgever ter zake schriftelijke overeenstemming heeft bereikt met de ondernemingsraad of, bij het ontbreken daarvan, met de personeelsvertegenwoordiging.
Ingevolge het dertiende lid van dit artikel geldt voor de toepassing van het elfde lid een afwijkende regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of een afwijkende regeling waaromtrent de werkgever schriftelijk overeenstemming heeft bereikt met de ondernemingsraad, of bij het ontbreken daarvan, met de personeelsvertegenwoordiging, voor vijf jaren vanaf het tijdstip waarop die regeling ingaat, indien geen termijn van ten hoogste vijf jaren is bepaald. Indien geen termijn is bepaald gaat bij wijziging van de regeling waarvan de in de eerste zin bedoelde afwijking deel uitmaakt binnen het in die zin bedoelde tijdvak, ten aanzien van de afwijking een nieuw tijdvak in op het tijdstip van inwerkingtreding van de wijziging.
In de uitspraak van de CRvB van 15 september 2005, LJN: AU2895, is geoordeeld dat artikel 21, tweede lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) is te zien als een afwijkende regeling in de zin van artikel 2, elfde lid, van de WAA. Hierin is, voor zover hier van belang, bepaald dat de ambtenaar bij het bevoegd gezag een aanvraag kan indienen om de arbeidsduur in hele uren vast te stellen op meer dan gemiddeld 36 uur per week, waarbij een maximum geldt van gemiddeld 40 uur per week en deze aanvraag wordt toegewezen, tenzij het dienstbelang zich daartegen verzet.
Nu echter artikel 21, tweede lid, van het ARAR op 1 juni 2002 met terugwerkende kracht tot 1 april 2002 in werking is getreden en sindsdien niet is gewijzigd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit artikellid op grond van artikel 2, dertiende lid, van de WAA niet meer van toepassing is.
Gelet op het voorgaande heeft verweerder het bestreden besluit ten onrechte op artikel 21, tweede lid, van het ARAR gebaseerd. Dit besluit dient dan ook om die reden te worden vernietigd. Het beroep daartegen is dus gegrond.
Aangezien verweerder heeft aangegeven dat bij toepassing van (uitsluitend) artikel 2 van Pro de WAA het verzoek om uitbreiding van de arbeidsduur evenmin voor toewijzing in aanmerking komt, zal de voorzieningenrechter bezien of met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat een zwaarwegend dienstbelang zich tegen toewijzing van het verzoek verzet, omdat uitbreiding van arbeidsduur tot meer overtredingen van de Arbeidstijdenwet en het ARAR leidt. Hiervoor is verwezen naar het rapport Déhora van 1 april 2011 waarin de resultaten zijn weergegeven van een controle van de gewerkte uren die zijn geregistreerd in het rooster van RWS [werklocatie] op de Arbeidstijdenwet en het ARAR, in de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 maart 2011. Hieruit blijkt dat sprake is van overtredingen van de Arbeidstijdenwet en het ARAR en dat bij medewerkers die gemiddeld 40 uur per week werken meer overtredingen voorkomen dan bij medewerkers die gemiddeld 36 uur per week werken. Verbetering kan alleen worden bereikt door met meer mensen minder uren te werken.
Verzoeker heeft wel vraagtekens gezet bij het rapport Déhora, maar de uitgangspunten hiervan onvoldoende onderbouwd weersproken.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder, door te wijzen op het risico van overtreding van de Arbeidstijdenwet en het ARAR en het standpunt in te nemen dat verbetering kan worden bereikt door met meer mensen minder uren te werken, voldoende heeft gemotiveerd dat een zwaarwegend belang zich tegen toewijzing van het verzoek om uitbreiding van de arbeidsduur verzet, omdat die uitbreiding tot ernstige problemen van organisatorische aard leidt. Hieraan doet onvoldoende af dat verweerder uit het oogpunt van bezuinigingen ervoor kiest om beschikbare formatieruimte niet in te vullen en in plaats daarvan medewerkers overuren laat werken.
Verzoeker heeft aangevoerd dat op de RWS [werklocatie] zes van de achttien [functie] 40 uur per week werken, waarvan drie vanaf 1 oktober 2009. Voorts zijn in 2011 twee [functie] met SBF-ontslag gegaan en het eerder door hen gedane verzoek om uitbreiding van de arbeidsduur naar 40 uur per week is wel toegewezen. Ten slotte zijn eind 2010 medewerkers van de KLPD ingestroomd die een arbeidsduur hebben van 38 uur per week.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat geen sprake is van vergelijkbare gevallen, aangezien verweerder medio juni 2010 een omslag heeft gemaakt in de beoordeling van verzoeken om uitbreiding van de arbeidsduur, omdat de organisatorische problemen als gevolg van uitbreiding van de arbeidsduur naar 40 uur per week steeds nijpender werden. Het feit dat verweerder deze omslag niet in een beleidsregel heeft vastgelegd en bekendgemaakt, is niet van belang. Wel is van belang dat vanaf medio juni 2010 sprake is van een gewijzigde vaste gedragslijn bij de beoordeling van verzoeken om uitbreiding van de arbeidsduur naar 40 uur per week en het verzoek van verzoeker dienovereenkomstig is beoordeeld. Voorts ligt aan de arbeidsduur van de medewerkers van de KLPD geen (toewijzing van een) verzoek om uitbreiding van de arbeidsduur ten grondslag. Bij die medewerkers was sprake van overplaatsing met behoud van arbeidsduur. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt derhalve.
Gelet op het voorgaande bestaat er aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand te laten.
De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb en verweerder te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten, welke zijn begroot op € 874,- aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt, mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Awb, tot de volgende beslissing.
Ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening
Gegeven de hierna weer te geven beslissing in de hoofdzaak, bestaat er in dit geval geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb.
Mitsdien wordt beslist als volgt.
4. Beslissing
De voorzieningenrechter
Ten aanzien van de hoofdzaak:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat de rechtsgevolgen hiervan geheel in stand blijven;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker ten bedrage van € 874,-;
- bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 152,- vergoedt.
Ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening:
- wijst het verzoek af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L. van Gijn, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Uitgesproken in het openbaar op 2 november 2011.
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen zes weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
Hoger beroep staat niet open voor zover is beslist op het verzoek om voorlopige voorziening.
Verzonden op: 2 november 2011