Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 223333 / KG ZA 11-628
Vonnis in kort geding van 21 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TUIN & GROENVERZORGING [eiseres] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. H.A. Schenke te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BEUNINGEN,
zetelend te Beuningen,
gedaagde,
advocaat mr. A.M. Serra te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van de gemeente
- de wijziging van eis.
1.2. Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 21 december 2011 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
2. De feiten
2.1. Op 3 oktober 2011 heeft de gemeente het RAW Raambestek snoeiwerkzaamheden bomen met besteksnummer 2011-0397 gepubliceerd. Het betreft een onderhandse aanbestedingsprocedure overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005). Het gunningscriterium is de laagste prijs. In het bestek is onder meer het volgende opgenomen:
DEEL 0. TOTSTANDKOMING VAN DE OVEREENKOMST
0.04 INSCHRIJVING
1. Verwezen wordt naar artikel 01.01.02 en 01.01.11 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2005).
(…)
0.05 INSCHRIJVINGSSTAAT
Verwezen wordt naar artikel 01.01.02 en 01.01.11 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2005).
(…)
DEEL 1. ALGEMEEN
(…)
3. BEPALINGEN
01 ALGEMENE EN ADMINISTRATIEVE BEPALINGEN
01 01 ALGEMENE BEPALINGEN
(…)
01 02 04 PRESTATIEREGELING
(…)
03 De aannemer kan een prestatiebeloning ontvangen over correct opgeleverd werk, vallend onder de bestekspostnummers: 101010 tot en met 124030. De hoogte van de prestatiebeloning bedraagt 40% van de eenheidsprijs, zoals deze te herleiden is uit de inschrijfstaat.
04 De prestatiebeloning wordt toegekend indien al het door de aannemer bij termijnstaat opgeleverde werk als correct wordt beoordeeld, zonder dat er sprake is van enige tekortkoming van een uit het bestek voortvloeiende verplichting met betrekking tot de werkzaamheden die worden opgeleverd. Is eenmaal een tekortkoming over een ingediende termijn gemeld dan ontvangt de aannemer over de bij deze termijn behorende hoeveelheden geen prestatiebeloning.
05 Van de ingediende termijnstaat wordt tenminste 10% van de totale hoeveelheid gecontroleerd. Indien bij 5% of meer van het aantal gecontroleerde bomen of 5% of meer van het termijnbedrag een tekortkoming geconstateerd is, dan wordt de prestatiebeloning niet toegekend.
06 De beoordeling van de werkzaamheden vindt allereerst plaats door het uitvoeren van een globale inspectie die een algemene indruk oplevert van het werk.
(…)
12 Opnames worden gedaan door of namens de directie en besproken met de opdrachtnemer. (…)
2.2. Alles over Groenbeheer heeft de aanbesteding voor de gemeente voorbereid, uitgevoerd en begeleid. Daarnaast zal Alles over Groenbeheer toezien op de uitvoering van de te verrichten werkzaamheden.
2.3. [eiseres] heeft, naast vier andere inschrijvers, tijdig ingeschreven op de aanbesteding.
2.4. Op 21 oktober 2011, om 10.00 uur, is de heer [betrokkene 1], werkzaam als Groenbeheerder openbare ruimte bij de gemeente, in aanwezigheid van de heer [betrokkene 2] en de heer [betrokkene 3] werkzaam bij Alles over Groenbeheer overgegaan tot het openen van de enveloppen met daarin de inschrijvingen. De heer [ ] [eiseres], directeur van [eiseres], was daarbij aanwezig.
2.5. In het proces-verbaal van aanbesteding is als opmerking van de heer [eiseres] opgenomen:
Dhr. [eiseres] is van mening dat in de Standaard 2005 geregeld zou zijn dat de inschrijfstaat in een gesloten enveloppe apart ingesloten dient te zitten bij het inschrijvingsbiljet.
Als reactie van de gemeente is opgenomen:
In de Standaard 2005 staat hierover niets vermeld.
2.6. Bij brief van 15 november 2011 heeft de gemeente [eiseres] bericht dat op basis van het in het bestek genoemde criterium van de laagste prijs het werk is gegund aan [X] Boomverzorging B.V..
2.7. In reactie op een vraag van [eiseres] heeft Van de Geijn [eiseres] op 15 november 2011 per e-mail bericht:
Hieronder je vraag met daar onder mijn antwoord:
Mijn antwoord op de reactie van de aanbestedende dienst op mijn opmerking is:
Zie Standaard RAW Bepalingen 2005, 01.01.01 lid 04.
In de Standaard 2005 is niet geregeld dat de inschrijfstaat in een gesloten enveloppe apart ingesloten dient te zitten bij het inschrijvingsbiljet.
In de Standaard 2005 staat: De inschrijvingsstaten moeten in afzonderlijke enveloppen worden ingediend, waarop duidelijk zijn vermeld de naam en het adres van de inschrijver, alsmede op welk werk, op welk perceel of op welke combinatie van percelen die bescheiden betrekking hebben.
Dit biedt de inschrijver de mogelijkheid om het inschrijfbiljet in één omslag aan te bieden met daarbij tevens ingesloten de Eigen Verklaring, het Model K en de (in een afzonderlijke enveloppe ingesloten) inschrijfstaat. In de praktijk is het dan ook de gangbare manier van inschrijving, dat inschrijvers 1 omslag (met daarin de hiervoor genoemde documenten) indienen of in een inschrijvingsbus deponeren.
2.8. Bij brief van 22 november 2011 heeft de advocaat van [eiseres] de gemeente onder meer bericht en verzocht:
Recentelijk is ons gebleken dat [X] Boomverzorging B.V. een zakelijke relatie onderhoud met “Alles over Groenbeheer”. Deze zakelijke relatie bestaat uit een samenwerking binnen het initiatief “planmatig boombeheer” (www.planmatigboombeheer.nl) welk initiatief een zakelijke activiteit is van “Alles over Groenbeheer” en [X] Boomverzorging B.V. gezamenlijk. Naar de mening van cliënte staat deze relatie een onafhankelijke aanbesteding in beginsel in de weg.
(…)
Alvorens cliënte zich nader beraadt omtrent de in deze eventueel te nemen acties, wordt u hierbij uitdrukkelijk verzocht, en voor zover nodig hierbij gesommeerd, om mij uiterlijk binnen drie dagen na heden schriftelijk te informeren omtrent uw eventuele kennis omtrent het bestaan van de zakelijke relatie tussen [X] Boomverzorging uit Mill en “Alles over Groenbeheer”, en, zo ja, of u daarvan ook kennis droeg ten tijde van de aanbesteding en, zo nee, indien u daarvan wel op de hoogte zou zijn geweest, of het werk onder die omstandigheid door u zou zijn aanbesteed aan [X] Boomverzorging B.V.
2.9. De gemeente heeft (nog) niet inhoudelijk gereageerd op voornoemde brief.
2.10. Inmiddels heeft de gemeente een eerste deelopdracht (tot inventarisatie) aan [X] Boomverzorging gegeven.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert na een wijziging van eis dat de voorzieningenrechter
I. de gemeente verbiedt op straffe van verbeurte van een dwangsom uitvoering en vervolg te geven aan de met [X] Boomverzorging B.V. gesloten overeenkomst met betrekking tot de aanbestede opdracht,
II. de gemeente gebiedt op straffe van verbeurte van een dwangsom tot het doen heraanbesteden van Raambestek 2011-0397, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met de Standaard RAW bepalingen 2005 (hierna: de Standaard 2005), het ARW 2005 en de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, onder door de voorzieningenrechter zo nodig vast te stellen voorwaarden, indien en voor zover de gemeente nog steeds voornemens is tot aanbesteding van de opdracht over te gaan, en
III. de gemeente veroordeelt in de kosten van dit kort geding, die van de nakosten daaronder te begrijpen.
3.2. De gemeente voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiseres] en is ook niet door de gemeente weersproken.
4.2. Vooropgesteld moet worden dat de gemeente er vrijwillig voor heeft gekozen om de opdracht tot het snoeien van bomen meervoudig onderhands aan te besteden. Daarom zijn op die onderhandse aanbestedingsprocedure en de daarop volgende gunningsprocedure de leidende beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing, te weten het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. Partijen dienen zich voorts tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
4.3. Voor de betekenis van de onder 4.2. genoemde beginselen knoopt de voorzieningenrechter aan bij hetgeen de Hoge Raad daarover heeft geoordeeld in zijn arrest van 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/NIC c.s.). In dat arrest wordt onder meer overwogen:
Het HvJEG heeft in zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta), PbEG 2004 C 118, blz. 2, met verwijzing naar eerdere uitspraken uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. Samengevat en voor zover voor het onderhavige geschil van belang, komt deze uiteenzetting neer op het volgende. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.
Aan de hand van dit toetsingskader zal de zaak verder worden beoordeeld.
4.4. [eiseres] heeft allereerst aangevoerd dat de wijze van aanbesteding niet eerlijk is verlopen. Volgens [eiseres] dient op grond van het bepaalde in artikel 01.01.02, vierde lid van de Standaard 2005, waarnaar wordt verwezen in het bestek, een inschrijvingsstaat in een aparte, gesloten envelop ingesloten te worden bij het inschrijvingsbiljet. De laagste twee inschrijvers hebben hier niet aan voldaan en evenmin is hiervan een melding gemaakt in het proces-verbaal van aanbesteding. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.5. Artikel 01.01.02 (Inschrijving) Standaard 2005 luidt als volgt:
01 De inschrijving moet geschieden op het bij de inschrijvingsdocumenten gevoegde inschrijvingsbiljet, dan wel op een geheel overeenkomstig daaraan opgesteld biljet.
02 Bij de inschrijving moet een ontleding van de aannemingssom worden verstrekt op de eveneens bij de inschrijvingsdocumenten gevoegde inschrijvingsstaat, dan wel een geheel overeenkomstig daaraan ingerichte staat; de inschrijvingsstaat moet worden ingevuld overeenkomstig artikel 01.01.03.
03 Bij een eventuele alternatieve aanbieding dient het hierop betrekking hebbende inschrijvingsbiljet vergezeld te gaan van een duidelijke omschrijving van hetgeen het alternatieve aanbod inhoudt alsmede van een inschrijvingsstaat die, ingericht op overeenkomstige wijze als de bij het bestek gevoegde inschrijvingsstaat, de bijbehorende ontleding van de aannemingssom bevat.
04 De inschrijvingsstaten moeten in afzonderlijke enveloppen worden ingediend, waarop duidelijk zijn vermeld de naam en het adres van de inschrijver, alsmede op welk werk, op welk perceel of op welke combinatie van percelen die bescheiden betrekking hebben.
4.6. Vastgesteld moet worden dat het vierde lid van artikel 01.01.02 Standaard 2005 voortborduurt op het derde lid, en dus op het doen van een alternatieve aanbieding. Het vierde lid geeft aan dat in geval van meerdere aanbiedingen van één inschrijver de inschrijvingsstaten in afzonderlijke enveloppen dienen te worden ingediend. Lid 4 bepaalt niet, zoals [eiseres] betoogt, dat de inschrijvingsstaten gesplitst van de inschrijvingsbiljetten moeten worden ingediend. Er wordt in dat artikellid ook niet gesproken over inschrijvingsbiljetten. Evenmin vermeldt artikel 01.01.11 (Overeenkomsten met open posten: inschrijving) Standaard 2005, waarnaar tevens in het bestek wordt verwezen, dat een inschrijvingsstaat in een gesloten envelop moet worden ingediend.
4.7. In dat verband is verder nog van belang dat in het ARW 2005 niet langer is bepaald dat de begroting en inschrijvingsstaat in een afzonderlijke dichte envelop dienen te worden gevoegd en dat die gesloten envelop in de envelop met het inschrijvingsbiljet dient te worden gesloten. Deze voorschriften waren in het verleden wel van toepassing, maar zijn in het ARW 2005 niet (langer) overgenomen. Hiermee is uitdrukkelijk beoogd aanbestedende diensten de mogelijkheid te bieden alle begrotingen en inschrijvingsstaten te beoordelen. De stelling van [eiseres] op dit punt kan dan ook niet slagen.
4.8. Dat de enveloppen van de laagste twee inschrijvers niet gesloten waren, is vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden. Bovendien bepaalt het vierde lid van artikel 01.01.02 Standaard 2005 niet dat de enveloppen dicht moeten zijn. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat indien de enveloppen werkelijk niet gesloten waren op welke wijze hierdoor de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie ten nadele van [eiseres] en ten voordele van een andere (lagere) inschrijver geschonden zouden zijn. Ten aanzien van het proces-verbaal wordt nog overwogen dat hierop wel de opmerking van de heer [eiseres] is opgenomen en dat daarbij tevens een reactie van de aanbestedende dienst is vermeld. Gelet op het voorgaande kon de gemeente hiermee volstaan.
4.9. Verder heeft [eiseres] betoogd dat sprake is van een zakelijke relatie tussen Alles over Groenbeheer, de voorbereider, begeleider en uitvoerder van de aanbesteding, en [X] Boomverzorging, aan wie gegund is. [eiseres] is na de gunning gestuit op een mededeling over een samenwerking in het kader van het project Planmatig boombeheer op de website van [X] Boomverzorging en heeft de gemeente hiervan vervolgens op de hoogte gesteld. In combinatie met de abnormaal lage prijs waarmee [X] Boomverzorging heeft ingeschreven heeft deze samenwerking volgens [eiseres] tot gevolg dat sprake is van ontoelaatbare belangenverstrengeling, althans dat de schijn daartoe is gewekt. Ter zitting heeft de directeur van [eiseres] nog toegelicht dat hij vreest dat [X] Boomverzorging op eenvoudige wijze de prestatiebeloning van 40% van de eenheidsprijs zal ontvangen, nu Alles over Groenbeheer tevens de uitvoering van de opgedragen werkzaamheden begeleidt. Overwogen wordt als volgt.
4.10. Vooropgesteld moet worden dat (schijn van) subjectiviteit of belangenver-strengeling, waar het de beoordeling van de inschrijvingen met het oog op de gunning betreft, als ongewenst en in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht kan worden aangemerkt. Op grond van het gelijkheidsbeginsel dienen alle inschrijvers immers gelijke kansen te worden geboden. Indien sprake is van een kennisvoorsprong van één van de inschrijvers dan betekent dit nog niet zonder meer dat in strijd met het gelijkheidbeginsel wordt gehandeld. Dat zal wel het geval kunnen zijn indien sprake is van een zodanige kennisvoorsprong dat daardoor de mededinging wordt vervalst of uitgeschakeld.
4.11. Vastgesteld moet worden dat de samenwerking tussen Alles over Groenbeheer en [X] Boomverzorging ten aanzien van het project Planmatig boombeheer niet is weersproken door de gemeente. Alles over Groenbeheer verzorgt ook de begeleiding van de uitvoering van de werkzaamheden en zij beoordeelt of degene aan wie gegund is, in dit geval dus [X] Boomverzorging, in aanmerking komt voor een prestatiebeloning van 40% van de eenheidsprijs. Alles over Groenbeheer dient, zo is opgenomen onder 01.02.04 sub 6 en sub 12 van het bestek, een globale inspectie van het werk uit te voeren. Niet geheel uitgesloten is dat Alles over Groenbeheer de door [X] Boomverzorging verrichte werkzaamheden wellicht minder streng zal beoordelen, waardoor [X] Boomverzorging mogelijk sneller (dan andere inschrijvers) de prestatiebeloning zal ontvangen. Op deze wijze zou [X] Boomverzorging mogelijk bevoordeeld kunnen worden. Verder is van belang dat [X] Boomverzorging met een (in vergelijking met de andere inschrijvers) lage prijs heeft ingeschreven. Deze prijs wijkt € 110.000,- af van de door [eiseres] geoffreerde prijs, ruim € 40.000,- van de prijs die de op één na laagste inschrijver, Boomtotaalzorg, heeft aangeboden en ruim € 177.000,- van de hoogste inschrijver.
4.12. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien is, bij een gemotiveerde betwisting van ongeoorloofde belangenverstrengeling door de gemeente, evenwel onvoldoende om aan te nemen dat de samenwerking tussen Alles over Groenbeheer en [X] Boomverzorging in de onderhavige aanbestedingprocedure daadwerkelijk heeft geleid tot (een gewekte schijn van) concurrentievervalsing of belangenverstrengeling, dan wel dat sprake is van schending van het gelijkheids- of transparantiebeginsel. Onvoldoende concreet is onderbouwd door [eiseres] dat de samenwerking verder gaat dan in de branche gebruikelijk is. In dat verband is nog van belang dat [eiseres] (ook) een zakelijke relatie heeft met de gemeente, nu [eiseres] het groenonderhoud voor de gemeente verzorgt. Er dient dan ook nader worden onderzocht of [X] Boomverzorging voordeel heeft genoten van de zakelijke relatie met Alles over Groenbeheer. Hiervoor is in het bestek van dit kort geding echter geen plaats. Een bodemprocedure is daarvoor de geëigende weg. Het aanhangig maken van een dergelijke procedure kan [eiseres] evenwel niet baten, nu zij niet de op één na laagste inschrijver is. Indien [eiseres] al met succes een bodemprocedure zal doorlopen, zal dit mogelijk tot gevolg hebben dat de op één na laagste inschrijver, Boomtotaalzorg, de opdracht zal krijgen en niet [eiseres] die als derde is geëindigd. [eiseres] heeft dan ook geen belang hierbij.
4.13. [eiseres] heeft nog aangevoerd dat de gemeente en [X] Boomverzorging ten tijde van het sluiten van de overeenkomst te kwader trouw waren, nu zij beiden op de hoogte waren van de belangverstrengeling. Volgens [eiseres] is er in het onderhavige geval dan ook sprake van zeer bijzondere omstandigheden, die tot nietigheid van de overeenkomst leiden.
4.14. Een overeenkomst die tot stand is gekomen na een met de Europese aanbestedingsvoorschriften strijdige procedure, is niet nietig, behoudens zeer bijzondere omstandigheden (vgl. HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305). Nu gelet op hetgeen hiervoor onder 4.12. is overwogen onvoldoende aannemelijk is geworden dat de leidende beginselen van het aanbestedingsrecht dan wel een ander voorschrift opgenomen in het ARW 2005 zijn geschonden, kan de stelling van [eiseres] alleen daarom al niet gevolgd worden.
4.15. Tot slot heeft [eiseres] zich nog op het standpunt gesteld dat zij een ongemotiveerde afwijzing van de gemeente heeft ontvangen en dat het proces-verbaal van aanbesteding niet is ondertekend.
4.16. Vooropgesteld moet worden dat het gunningscriterium de laagste prijs is. Onweersproken is dat de heer [eiseres] aanwezig was op het moment dat de enveloppen werden geopend en de inschrijvingen werden voorgelezen. Het moet voor hem dus duidelijk zijn geweest welke inschrijver met het laagste bedrag had ingeschreven en op welke plaats de inschrijving van [eiseres] was geëindigd. Derhalve valt niet in te zien dat de gemeente de afwijzing nader had moeten motiveren. Dat het proces-verbaal van aanbesteding niet is ondertekend maakt het voorgaande niet anders.
4.17. Geconcludeerd kan worden dat de aangevoerde grondslagen de vorderingen niet kunnen dragen. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
4.18. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.376,00
4.19. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.376,00,
5.3. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. B.J.M. Vermulst op 21 december 2011. De overwegingen waarop dit vonnis stoelt zijn afzonderlijk vastgelegd op 4 januari 2012.