Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 214604 / HA ZA 11-576
Vonnis van 4 januari 2012
in de zaak van
[eis.conv./verw.reconv.],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. R.H. van Dijke te Apeldoorn,
tegen
1. [ged.1conv./eis.1reconv.],
wonende te [woonplaats],
2. [ged.2conv./eis.2reconv.],
wonende te [woonplaats],
3. [ged.3conv./eis.3reconv.],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. H. Houwers te Doetinchem.
Partijen zullen hierna [eis.conv./verw.reconv.] en [gedn.conv./eis.reconv.]. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 augustus 2011, waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte uitlatingen en overlegging producties in conventie en reconventie van [eis.conv./verw.reconv.],
- de antwoordakte uitlating en overlegging producties tevens houdende akte overlegging producties van 14 november 2011, voor zover daarbij productie 9 is overgelegd, van [gedn.conv./eis.reconv.].,
- de akte houdende uitlating producties van 17 november 2011 van [eis.conv./verw.reconv.].
- het proces-verbaal van comparitie van 22 november 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedn.conv./eis.reconv.]. (hierna ook te noemen: de [gedn.conv./eis.reconv.]) zijn erfgenamen van hun oom [erflater] (hierna: [erflater]) die op 12 februari 2006 is overleden. [erflater] woonde in een boerderij en heeft daar vele jaren het agrarische bedrijf uitgeoefend. Hij was eigenaar van de boerderij en een nabijgelegen woning. Die woning heeft hij vanaf 1960 aan [eis.conv./verw.reconv.] verhuurd. (rechtbank: deze feiten zijn ontleend aan het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te Arnhem van 1 december 2009, dat tot de gedingstukken behoort).
2.2. Bij notariële akte van 20 mei 1997 heeft [erflater] aan [eis.conv./verw.reconv.] het recht van koop verleend van het door [eis.conv./verw.reconv.] van [erflater] gehuurde woning, omschreven als ‘woonhuis met schuurtje, erf en tuin aan de [adres] uitmakende een op het terrein kennelijk aangeduid gedeelte ter grootte van circa zestien aren van het perceel kadastraal bekend gemeente [kad.gegevens]’. Bij deze akte is geen situatietekening gevoegd.
2.3. Bij de stukken bevindt zich een pachtovereenkomst van 22 april 1998, waarin is bepaald dat [ged.3conv./eis.3reconv.] (gedaagde sub 3) vanaf 1 november 1998 voor zes jaren de percelen [kad.gegevens] van [erflater] zal pachten.
2.4. Op 1 februari 1999 zijn [erflater] (toen 87 jaar oud) en [eis.conv./verw.reconv.] (toen 67 jaar oud) een koopsom voor de woning overeengekomen van f. 110.000 (€ 49.915,82) kosten koper. Deze overeenkomst is neergelegd in een op 12 februari 1999 door partijen getekende onderhandse koopakte. Deze akte is opgemaakt door makelaar Teeuwsen te Terborg. Het verkochte wordt in de koopakte als volgt omschreven: ‘Het woonhuis met schuurtje, erf, tuin en ondergrond plaatselijk bekend [adres], kadastraal bekend gemeente [kad.gegevens] gedeeltelijk, zoals ter plekke afgepaald, ter grootte van + 1600 m2, tegen een koopsom van f 110.000,- (…)’. Bij de koopakte is geen situatietekening gevoegd.
2.5. Na het overlijden van [erflater] heeft [eis.conv./verw.reconv.] in maart 2006 aanspraak gemaakt op levering van de woning tegen de met [erflater] overeengekomen koopprijs. De [gedn.conv./eis.reconv.] hebben aanvankelijk geweigerd aan de levering van de woning mee te werken aangezien zij van mening waren dat [eis.conv./verw.reconv.] misbruik had gemaakt van de omstandigheden bij het aangaan van de koopovereenkomst. In een vonnis van deze rechtbank van 3 september 2008 zijn de [gedn.conv./eis.reconv.] veroordeeld aan de levering mee te werken, welk vonnis door het gerechtshof te Arnhem is bekrachtigd bij arrest van 1 december 2009.
2.6. Op 5 december 2008 zijn [eis.conv./verw.reconv.] en de [gedn.conv./eis.reconv.] op het kantoor van notaris G.J. Renskers geweest voor de ondertekening van de akte van levering. Na een discussie over de vraag wat tot het verkochte behoorde, hebben partijen de akte getekend, waarbij door de [gedn.conv./eis.reconv.] aan [eis.conv./verw.reconv.] werd geleverd ‘het woonhuis met schuurtje, ondergrond, erf en tuin, (…) uitmakende een op het terrein afgepaald gedeelte ter grootte van ongeveer zestien are (16.00 a) van het perceel’. Ook bij de leveringsakte is geen situatieschets gevoegd. Artikel 2 lid 3 van Pro de leveringsakte luidt:
‘Indien de hiervoor vermelde grootte van het verkochte en/of de verdere omschrijving daarvan niet juist of niet volledig is, ontleent noch verkoper noch koper daaraan rechten; derhalve is iedere vordering tussen partijen wegens over- of ondermaat uitgesloten. Na kadastrale uitmeting zijn de kadastrale grenzen de eigendomsgrenzen, behoudens tegenbewijs.’
2.7. Op 20 april 2009 heeft de uitmeting van het perceel plaatsgevonden door een medewerker van het kadaster, de heer [naam medewerker kadaster], die partijen heeft uitgenodigd de nieuwe grenzen aan te wijzen. Naast [eis.conv./verw.reconv.] en [ged.3conv./eis.3reconv.] waren hierbij aanwezig notaris Renskers en de dochter van [eis.conv./verw.reconv.], mevrouw [naam dochter]. Bij die gelegenheid is de nieuwe grens afgepaald middels ijzeren buizen. Die buizen zijn onder meer geplaatst (vanuit de woning van [eis.conv./verw.reconv.] gezien) vlak vóór de bestaande afrastering tussen de tuin van [eis.conv./verw.reconv.] en het daarnaast gelegen agrarische perceel van de [gedn.conv./eis.reconv.]. Die afrastering bestaat uit palen met daartussen prikkeldraad. Onderaan het relaas van bevindingen heeft [naam medewerker kadaster] opgemerkt:
‘Oppervlakte in de akte wijkt af van de aangewezen oppervlakte. 1600 Akte, 935 aangewezen. Partijen hier van in kennis gesteld en gaan akkoord!’
2.8. Op 29 mei 2009 heeft [eis.conv./verw.reconv.] bezwaar ingediend tegen de uitmeting van het perceel en, voor zover hier van belang, geschreven:
(…) In deze notariële akte is de grootte van het perceel omschreven met “ongeveer zestien are”(1600 m2). Door ondergetekende zijn de grenzen vooraf in het terrein zichtbaar gemaakt.
Tijdens de uitmeting op 20 april jl. zijn de grenzen door ondergetekende aan de landmeter aangegeven. Vervreemder heeft echter andere grenzen aan de landmeter aangegeven. Door het Kadaster zijn de grenzen zoals die door vervreemder zijn aangegeven met meetpunten gemarkeerd, uitgemeten en als zodanig op tekening en de Kadastrale inschrijving verwerkt. De uitmeting laat, naar nu blijkt, een grootte van slechts 935 m2 zien. Dit is een onverenigbaar substantieel verschil en strijdig met hetgeen is opgenomen in de notariële akte. Gebaseerd op de grootte van het perceel overeenkomstig de notariële akte is de uitmeting hiermee dan ook onjuist.
(…)’
2.9. Na een hoorzitting bij het kadaster op 19 februari 2010 heeft het kadaster op
18 maart 2010 besloten om de vorming van het perceel ongedaan te maken.
2.10. Bij brief van 2 maart 2010 heeft [ged.3conv./eis.3reconv.] namens de [gedn.conv./eis.reconv.] aan de heer [betrokkene1], die als adviseur van [eis.conv./verw.reconv.] optrad, geschreven:
‘Bijgaand stuur ik u een kopie van een fax die 22 oktober 2008 door de advocaat van dhr [eis.conv./verw.reconv.] aan onze advocaat en naar de notaris is gestuurd.
Ik citeer: Echter, navraag bij mijn client leverde het volgende op. Er kan geen discussie ontstaan over de omvang van het perceel. Aan drie zijden is namelijk sprake van een bestaande afscheiding door hekwerk en voor een deel weidepalen met prikkeldraad.
Zoals nu de zaak is uitgemeten loopt de erfafscheiding gelijk met de afrastering die al 22 jaar op deze plek staat, dus [eis.conv./verw.reconv.] kan heel tevreden zijn zou ik denken.
(…)’
2.11. Op 1 december 2010 heeft deurwaarder I. Damming op verzoek van [eis.conv./verw.reconv.] geconstateerd en vastgelegd in een proces-verbaal van constatering:
(…)
1. dat op 95 cm afstand van de heg van het erf van requirant een dikke paal is gesitueerd, zulks gemeten van de rand van de heg tot het midden van deze paal, welke paal is gelegen aan de wegzijde pal naast een greppel aan de rand van een weiland en welke paal dient als het begin van een afrastering.
2. dat op 950 cm afstand van gemelde paal een weipaal is verzonken in het weiland, pal gelegen naast eerder gemelde greppel, zulks gemeten tussen het midden van gemelde dikke paal en het midden van gemelde weipaal, meermalen gemelde weipaal werd door mij zichtbaar nadat wat gras en grond waren weggenomen, de weipaal bevindt zich ongeveer 5 a 10 cm onder de oppervlakte van het weiland,
3. dat de directe omgeving, van waar de weipaal zich bevindt, bij aankomst op mij een onaangetaste indruk maakte,
4. de situatie ter plaatse, zoals vastgelegd op door mij genomen foto’s, welke foto’s in dit proces verbaal onderstaand zijn opgenomen:
(foto van de weipaal)’
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eis.conv./verw.reconv.] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. te verklaren voor recht dat [eis.conv./verw.reconv.] eigenaar is van een perceel grond aan de [adres], thans kadastraal bekend [kad.gegevens] gedeeltelijk van ongeveer 1600 vierkante meter (circa 16 are) en te bepalen ex artikel 5:47 BW Pro dat de erfgrens met het perceel van [gedn.conv./eis.reconv.]. dat bekend staat onder hetzelfde kadastrale nummer evenwijdig ligt op een afstand van 9,5 meter gemeten vanaf het hekwerk van de tuin van [eis.conv./verw.reconv.], dan wel enige andere verklaring voor recht te verstrekken of voorziening te treffen door deze rechtbank in goede justitie te bepalen;
II. [gedn.conv./eis.reconv.]. hoofdelijk te veroordelen tot medewerking aan de opsplitsing van het aan [adres] gelegen perceel kadastraal bekend [kad.gegevens] en kadastrale vastlegging van de kadastrale grens conform het onder I gevorderde binnen één maand na dit vonnis, een en ander op kosten van [gedn.conv./eis.reconv.]., op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag waarmee [gedn.conv./eis.reconv.]. daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, dan wel enige andere voorziening te treffen, door deze rechtbank in goede justitie te bepalen;
III. [gedn.conv./eis.reconv.]. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2. [eis.conv./verw.reconv.] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de grens tussen de percelen van partijen onzeker is en hij er derhalve recht en belang bij heeft dat de rechtbank ex artikel 5:47 BW Pro de grens vaststelt. [eis.conv./verw.reconv.] stelt dat [gedn.conv./eis.reconv.]. onrechtmatig handelen en toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen doordat zij hun medewerking onthouden aan het splitsen van het perceel op de wijze waarop [eis.conv./verw.reconv.] heeft gevorderd. Volgens [eis.conv./verw.reconv.] is de in de koopovereenkomst en in de transportakte opgenomen oppervlaktemaat van 1600 m2 leidend. Een in het weiland verzonken weipaal ondersteunt dit standpunt. Bij het aangaan van de koopovereenkomst hebben partijen met de aanduiding ‘zoals ter plekke afgepaald’ niet het oog gehad op de thans aanwezige palen met prikkeldraad aangezien het op die wijze gemeten perceel bij lange na geen 1600 m2 is. Op de overige stellingen van [eis.conv./verw.reconv.] wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.3. [gedn.conv./eis.reconv.]. voeren verweer. Zij stellen dat de genoemde oppervlakte slechts een schatting vormt van de oppervlakte van het verkochte en dat voor de vraag welk gedeelte van het perceel aan [eis.conv./verw.reconv.] is verkocht de zinsnede ‘zoals ter plekke afgepaald’ doorslaggevend is. Dat [eis.conv./verw.reconv.] daar zelf ook van uit is gegaan en heeft erkend dat de huidige afrastering de grens vormt blijkt volgens [gedn.conv./eis.reconv.]. uit brieven die de voormalige advocaat van [eis.conv./verw.reconv.] in oktober 2008 o.a. aan de notaris en aan [gedn.conv./eis.reconv.]. heeft gestuurd. Zij betwisten dat door [eis.conv./verw.reconv.] en [erflater] ten tijde van de koop een tweetal (weide)palen zijn geplaatst. Voorts stellen de [gedn.conv./eis.reconv.] dat [eis.conv./verw.reconv.] op 5 december 2008 bij de notaris ermee akkoord is gegaan dat de grens zou komen te liggen bij de thans aanwezige afrastering minus een halve meter. Volgens de [gedn.conv./eis.reconv.] is bij de notaris besproken dat het gebruikelijk is dat boeren de weidepalen op een halve meter van de erfafscheiding plaatsen om te voorkomen dat de koeien over of onder de draad door van de beplanting van de buren eten. Tenslotte stellen [gedn.conv./eis.reconv.]. onder verwijzing naar het relaas van bevindingen van het kadaster dat [eis.conv./verw.reconv.] tijdens de uitmeting op 20 april 2009 akkoord is gegaan met de toen geplaatste afpaling en met de omstandigheid dat het perceel beduidend kleiner is dan 1600 vierkante meter. Op de overige stellingen van [gedn.conv./eis.reconv.]. wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. [gedn.conv./eis.reconv.]. vorderen bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. te verklaren voor recht dat [eis.conv./verw.reconv.] eigenaar is van een perceel grond aan de [adres], thans kadastraal bekend als [kad.gegevens] gedeeltelijk van groot 935 (9 are en 35 centiare) vierkante meter en verplicht is aan kadastrale inschrijving van dit perceel mee te werken, bij weigering waarvan dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van [eis.conv./verw.reconv.] tot inschrijving in de kadastrale registers;
II. [eis.conv./verw.reconv.] te veroordelen in de volledige kosten van het geding en daarbij op voorhand het nasalaris te begroten op een bedrag van € 131,00 zonder betekening en € 119,00 met betekening van het vonnis, het totale bedrag aan proceskosten vermeerderd met de in artikel 6:119 BW Pro bedoelde wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis indien en voor zover deze niet binnen de termijn zijn voldaan.
3.5. De stellingen die de [gedn.conv./eis.reconv.] aan hun eerste vordering ten grondslag leggen zijn gelijk aan de stellingen die zij in conventie als verweer tegen de vorderingen van [eis.conv./verw.reconv.] hebben ingenomen. De grondslag voor de tweede vordering vormt onrechtmatige daad. Zij stellen dat [eis.conv./verw.reconv.] misbruik van procesrecht maakt door een heilloze procedure te beginnen en daarmee de [gedn.conv./eis.reconv.] op kosten te jagen.
3.6. Het verweer van [eis.conv./verw.reconv.] komt overeen met zijn stellingen en daarbij behorende onderbouwingen in conventie.
3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. In deze zaak betwisten partijen elkaar de eigendom van een stuk weiland dat is gelegen naast de woning met tuin die reeds geruime tijd door [eis.conv./verw.reconv.] wordt gebruikt en waarvan niet ter discussie staat dat [eis.conv./verw.reconv.] deze in eigendom heeft verworven. Het stuk grond waarvan [eis.conv./verw.reconv.] in ieder geval eigenaar is geworden wordt aan twee zijden (de zuidelijke en westelijke kant) begrensd door kadastrale grenzen en aan twee zijden (de noordelijke en oostelijke kant) afgebakend door weidepalen met prikkeldraad. Het stuk weiland dat thans ter discussie staat, is gelegen naast de oostelijke afrastering en maakt deel uit van een groter stuk weiland dat aan de [gedn.conv./eis.reconv.] in eigendom toebehoort. Het betwiste stuk weiland is – gemeten vanuit de oostelijke afrastering langs de tuin van [eis.conv./verw.reconv.] – 9,5 meter breed en in totaal 665 vierkante meter groot.
4.2. Bij de beantwoording van de vraag wat de omvang is van een overgedragen perceel komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, omschrijving van de over te dragen onroerende zaak ((HR 8 december 2000, NJ 2001, 350). Daaruit – en dus ook uit de in de akte opgenomen koopovereenkomst – is in de eerste plaats af te leiden dat het verkochte ongeveer 1600 vierkante meter groot is. Lid 3 van artikel 2 van Pro de leveringsakte doet daaraan hier niet af; dit artikel is voor een andere situatie geschreven. Doordat drie van de vier grenzen niet ter discussie staan, brengt de oppervlaktemaat mee dat de oostelijke grens in beginsel op ongeveer 9,5 meter afstand van de bestaande afrastering loopt. De vraag is vervolgens of naar objectieve maatstaven tevens betekenis kan worden toegekend aan de omschrijving “op het terrein afgepaald gedeelte”. De rechtbank is van oordeel dat hieraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aangezien uit de aanwezigheid van de bestaande afrastering niet ondubbelzinnig een afpaling ten behoeve van de onderhavige koop kan worden afgeleid. Uit de aanwezigheid van de weidepalen kan immers ook een andere ‘afpaling’ volgen. Bovendien vormt de oppervlaktemaat een contra-indicatie voor de stelling dat met ‘afpaling’ verwezen wordt naar de bestaande afrastering. De afwijking tussen beide oppervlakten (1600 en 935 vierkante meter) is immers 40%.
In dit geval levert de aanduiding van de oppervlakte derhalve een doorslaggevend aanknopingspunt op voor de vraag wat de omvang van het overgedragen perceel is.
4.3. Het voorgaande betekent dat de omvang van het perceel waar de levering(shandeling) betrekking op heeft gehad en dat derhalve is overgedragen ongeveer 1600 vierkante meter bedroeg. Voor de beantwoording van de vraag of de inschrijving van de onderhavige transportakte ook de eigendomsovergang van het in die akte omschreven perceel van 1600 vierkante meter teweeg heeft gebracht, kan een eventueel van die omschrijving afwijkende werkelijke partijbedoeling relevant zijn. De [gedn.conv./eis.reconv.] stellen dat de werkelijke partijbedoeling van [erflater] en [eis.conv./verw.reconv.] bij het aangaan van de koopovereenkomst niet gericht was op een dergelijk groot perceel en dat diverse omstandigheden erop duiden dat de huidige afrastering als grens bedoeld is. Blijkt deze stelling juist en is de onroerende zaak, zoals omschreven in de notariële akte, groter dan partijen bij de koopovereenkomst zijn overeengekomen, dan zal de eigendom van het meerdere niet zijn overgegaan omdat voor overdracht van dat meerdere een geldige titel ontbrak (artikel 3: 84 lid 1 BW).
4.4. Bij de beantwoording van de vraag welk perceel partijen bedoelen te (ver)kopen en over te dragen komt het aan op alle omstandigheden die van belang zijn voor de zin die partijen over en weer aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex).
4.5. De notariële akte zoals uitgelegd onder 4.2 levert naar haar aard dwingend bewijs op van wat partijen – in afwijking van de koopovereenkomst – hebben verklaard te hebben ver- respectievelijk gekocht (artikel 157 lid 2 Rv Pro.). Daartegen staat wel tegenbewijs open, dat gelet op de toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben (HR 22 oktober 2010, NJ 2011, 111). De [gedn.conv./eis.reconv.] worden derhalve toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het uit de notariële akte voortvloeiende dwingende bewijs dat de omvang van het verkochte perceel grond 1600 vierkante meter bedraagt en de oostelijke grens van het verkochte evenwijdig ligt op een afstand van ongeveer 9,5 meter gemeten vanaf de afrastering van de tuin van [eis.conv./verw.reconv.]. De bewijsstukken waartegen [eis.conv./verw.reconv.] ter comparitie bezwaar heeft gemaakt wegens te late toezending kunnen alsdan alsnog in het geding worden gebracht. De [gedn.conv./eis.reconv.] zijn er vooralsnog niet in geslaagd dit tegenbewijs te leveren. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
4.6. Ter onderbouwing van hun stelling dat de thans aanwezige oostelijke afrastering van de tuin van [eis.conv./verw.reconv.] door [erflater] en [eis.conv./verw.reconv.] bedoeld is als oostelijke grens van het verkochte, wijzen de [gedn.conv./eis.reconv.] op de volgende feiten en omstandigheden:
a. De afrastering bestaat uit palen en prikkeldraad en was reeds aanwezig ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in februari 1999 en zelfs al bij de verstrekking van het kooprecht in 1997. Dit heeft [eis.conv./verw.reconv.] aanvankelijk betwist maar die betwisting heeft hij ter comparitie kennelijk weer ingetrokken. Daar heeft hij immers verklaard dat toen het stuk grond dat hij tot 1980 als moestuin in gebruik heeft gehad weer grasland werd, de huidige afrastering is geplaatst omdat het anders niet mogelijk was om daar koeien te weiden. Volgens de [gedn.conv./eis.reconv.] is dat stukje grond al in 1988 van akkerland grasland geworden en volgens [eis.conv./verw.reconv.] is het zelfs nog voor 1980 grasland geworden. Volgens beide partijen vond deze wijziging van het gebruik van het land en het daarmee gepaard gaande plaatsen van de afrastering in ieder geval plaats ruim voordat het kooprecht werd verstrekt in 1997 en de koopovereenkomst werd gesloten in februari 1999.
b. Er was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst geen andere ‘afpaling’ aanwezig dan de thans aanwezige afrastering.
c. Het betrokken stuk weiland was al geruime tijd niet meer in gebruik (als moestuin of anderszins) bij [eis.conv./verw.reconv.] toen het kooprecht werd verstrekt en was deel geworden van het weiland dat [erflater] c.q. zijn pachter in gebruik had. Het ligt dan ook niet voor de hand dat het betrokken stuk weiland bij de verkoop aan [eis.conv./verw.reconv.] zou zijn betrokken.
d. [eis.conv./verw.reconv.] heeft op diverse momenten er blijk van gegeven dat ook hij ervan uit is gegaan dat de oostelijke grens overeenstemde met de afrastering, dan wel een halve meter evenwijdig aan de afrastering.
4.7. Zelfs indien komt vast te staan dat de thans aanwezige afrastering in 1997 en 1999 de enige aanwezige afpaling vormde, is daarmee nog niet bewezen dat partijen bij het aangaan van de koopovereenkomst met ‘afpaling’ het oog hadden op deze afrastering en dat de in de koopovereenkomst opgenomen oppervlaktemaat als een vergissing moet worden aangemerkt. Ook de omstandigheid dat [eis.conv./verw.reconv.] het betrokken stuk weiland zelf niet (meer) in gebruik had, impliceert niet dat dit perceel niet bij de (ver)koop kan zijn betrokken. De [gedn.conv./eis.reconv.] beroepen zich ter staving van hun stelling dat dit stuk weiland niet mee is overgedragen tenslotte op brieven die de voormalige advocaat van [eis.conv./verw.reconv.] in oktober 2008 aan de notaris en aan de [gedn.conv./eis.reconv.] heeft gestuurd. Hierover heeft [eis.conv./verw.reconv.] opgemerkt dat de toenmalige raadvrouw van [eis.conv./verw.reconv.] een foutief standpunt heeft verwoord. Verder betwist hij bij de notaris dan wel bij de kadastrale inmeting akkoord te zijn gegaan met de door de [gedn.conv./eis.reconv.] bepleite grens. Ter ondersteuning van dit laatste heeft [eis.conv./verw.reconv.] een verklaring in het geding gebracht van zijn dochter die bij die inmeting aanwezig was. Op basis van de wederzijdse stellingen van partijen kan vooralsnog niet als vaststaand worden aangenomen dat de [gedn.conv./eis.reconv.] en [eis.conv./verw.reconv.] (nader) zijn overeengekomen dat slechts een gedeeltelijk perceel van 935 vierkante meter is verkocht en dat [eis.conv./verw.reconv.] zijn in deze procedure gestelde rechten uit hoofde van de met [erflater] gesloten koopovereenkomst heeft prijsgegeven.
4.8. Indien de ervan [erflater] erin slagen het vereiste (tegen)bewijs te leveren, dan is de eigendom van het betwiste perceel weiland niet mee overgegaan omdat voor overdracht van dat gedeelte een geldige titel ontbrak. In dat geval zullen de vorderingen van [eis.conv./verw.reconv.] worden afgewezen en die van [erflater] in beginsel toewijsbaar zijn. Indien de [gedn.conv./eis.reconv.] niet slagen in hun bewijsopdracht zullen de vorderingen van [eis.conv./verw.reconv.] worden toegewezen en die van [erflater] worden afgewezen. De bepaling door de rechtbank van hetgeen is overgedragen is geen grensbepaling als bedoeld in artikel 5:47 BW Pro. De gevorderde medewerking aan de door [eis.conv./verw.reconv.] voorgestane opsplitsing van het perceel [kad.gegevens] is alsdan toewijsbaar aangezien deze verplichting voortvloeit uit de koopovereenkomst.
4.9. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen.
4.10. Alle verdere beslissingen worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. laat [gedn.conv./eis.reconv.]. toe tegenbewijs te leveren tegen het uit de notariële akte voortvloeiende dwingende bewijs dat de omvang van het verkochte perceel grond 1600 vierkante meter bedraagt en de oostelijke grens van het verkochte evenwijdig ligt op een afstand van ongeveer 9,5 meter gemeten vanaf de afrastering van de tuin van [eis.conv./verw.reconv.] en in dat verband tot levering van het bewijs dat de omvang het verkochte perceel 935 vierkante meter bedraagt, waarvan de oostelijke grens door de bestaande afrastering minus een halve meter wordt gevormd,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 januari 2012 voor uitlating door [gedn.conv./eis.reconv.]. of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat [gedn.conv./eis.reconv.]., indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
5.4. bepaalt dat [gedn.conv./eis.reconv.]., indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op dinsdagen in de maanden februari tot en met april 2012 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.S.T. Belt in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door de rolrechter op 4 januari 2012.