Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 211512 / HA ZA 11-180
Vonnis van 11 januari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNIKON B.V.,
gevestigd te Barneveld,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan de Rijn,
tegen
de vennootschap naar Fins recht
KOMETOS OY,
gevestigd te Helsinki, Finland,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.P. van der Wees te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Unikon en Kometos genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 juni 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 11 oktober 2011
- de akte uitlating producties van Kometos.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. Unikon is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de ontwikkeling, de productie en het vermarkten van industriële wasmachines.
2.2. Gjema Oy (hierna: Gjema) is een Finse onderneming die zich heeft gespecialiseerd in de ontwikkeling en levering van speciale technologieën en productielijnen voor de vleesverwerkende industrie in de Scandinavische regio.
2.3. Kometos is een zusterbedrijf van Gjema die zich onder meer bezighoudt met verschillende activiteiten in de voedingsindustrie.
2.4. Gjema is per 6 december 2009 door een fusie opgegaan in Kometos. (Hierna zal Gjema ook met Kometos worden aangeduid).
2.5. Arbox Oy (hierna: Arbox) is een bedrijf dat schoonmaakdiensten levert. Zij heeft als belangrijkste activiteit het reinigen van kratten voor de vleesverwerkende sector. Arbox heeft begin 2007 Kometos verzocht om haar een industriële wasmachine te offreren.
2.6. Per e-mailbericht van 29 maart 2007 heeft de heer [betrokkene] namens Kometos bij Unikon een offerteaanvraag gedaan met betrekking tot een industriële wasmachine.
2.7. Unikon heeft in totaal drie offertes (‘Order Confirmations’) uitgebracht, bij e-mailberichten van 29 maart, 4 april en 2 juli 2007. De Order Confirmation van 2 juli 2007 is door Kometos mondeling geaccepteerd en luidt voor zover van belang als volgt:
We acknowledge with thanks your order for a Unikon UNW-5000 with pre-washer and blower-unit. We herewith sent you the order-confirmation registered as our order No. 2007015. (…)
Price:
(…)
- UNB3000/6 (4000mm) blower unit with 6 x 2,2 kW ventilators, € 36.690,00
85-90% dry
Product Specifications:
Your machine is designed to wash the products you have specified, namely;
Item description Dimension (mm) Colour
Meat boxes 600x400x255 White
Meat boxes 600x400x140 White
Washing (operating) hours: 12 -16 hrs
Washing machine capacity: 400 - 1450 pcs/hrs
Capacity : up to 1450 crates/hour depending on the amount of pollution
Pollution : Meat, blood and labels
Technical Specifications:
Washing machine model : UNW5000 with pre wash and blower unit
Machine number : 2007015
Year of manufacture : 2007
(…)
Terms of delivery
(…)
Payment : 40 % by written order confirmation
40 % before delivery
20 % directly after commissioning
Warranty : - Unikon washing machines are covered by the warranty
clauses in our terms and conditions of delivery.
- We do not guarantee the performance of the machine in
case of deformation of the items to be washed.
- The warranty is valid for a period of 24 months after
delivery.
- The warranty covers only material expenses.
- All wearing parts are excluded from the warranty.
Remaining terms of : Metaalunie terms of delivery.
delivery On request we will gladly sent you these terms of delivery.
Would you kindly check on correctness, sign and date this order confirmation and fax it back to us. (…)
2.8. De totale koopprijs voor de industriële wasmachine bedraagt € 187.171,00, inclusief levering en installatie door Unikon in Kuopio, de plaats in Finland waar Arbox is gevestigd.
2.9. Op 24 oktober 2007 is de wasmachine geleverd en tot en met 8 november 2007 geïnstalleerd door Unikon.
2.10. Bij de stukken bevindt zich een zogenaamde ‘Factory acceptance contract/test record of start up procedure’ van 8 november 2007, die is ondertekend door de heer [A], service engineer van Unikon, de heer [Z] namens Kometos en de heer [Q], directeur van Arbox. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
1. We, Unikon (…)
hereby declare that the machine described below,
- Model : Industrial modular washer unit,
Type UNV-4000 + UNW-5000 + UNV-500 + Label
remover + UNB3000/6 + stacker + de-stacker.
- Serial number : M-2007015.
has been installed on the 8/11/2007 by [A], Unikon
2. The following proceedings has been followed:
a. x Installation of machine.
b. x Checking the installation of the electrical supply.
c. x Checking the installation of the water supply.
d. x Checking the installation of the steam supply.
e. o Checking the pre wash section.
f. x Checking the main wash section.
g. x Checking the label remover.
h. x Checking the rinse section.
i. x Training of the service technicians.
j. x Training of the operators.
k. x Total test run.
l. x Checking the software.
m. x System speed of maximum 1450 crates/hour.
n. o Drying result of 85-90% at maximum 1450 crates/hr.
3. The total system has been checked in full operation and has been proven good:
o Totally
x Except for the following parts:
Unikon send upgrade for label remover.
When drying result is ok, we want to see rinse and soap level.
85% drying result is not okey. Now result is lower then 85%, we need totally dry inside of box too.
Pre wash is not problem now, but if it comes a problem because of 45° water, we want Unikon solved problem.
(…)
Testing steam using, after that we gonna look is it okey.
There is coming too much steam out of the doors, at the moment I’m waiting new doors whit rubbers.
2.11. Kometos heeft zich kort na levering en installatie van de wasmachine op het standpunt gesteld dat deze machine niet aan de overeenkomst beantwoordt. Unikon heeft dat betwist. Partijen hebben vervolgens hun standpunten in diverse e-mailberichten en brieven uiteengezet.
2.12. Op 29 januari 2008 heeft Unikon onder meer het volgende aan Kometos en Arbox bericht:
Unikon BV will take care of the following issues:
1) De-stacker arms will be repositioned. In case carton or plastic is on the outside of the
stack there is always a change that the pile is not lifted correctly.
2) Tensioner of pusher will be straightened out.
3) C-curve end will be lifted up so that it is in line with the drive wheel.
4) Some garbage is stuck with tape/plastic to the crates and will go thru the machine which can cause problems. Only solution is to remove excessive garbage by hand.
5) Label remover. Ari to make testing with new flat beam nozzle on different positions. If it works then Unikon will send the other 7 nozzles as well with adjusters.
Gjema can send FINFINET OY. We will send new filter cover.
a) New adapter needed for HP nozzles. OK
b) Direction nozzle angle to crate is adjustable.
6) Machine stops 4-5 times during start up. This is caused by HP pressure switch. Unikon will place 2 HP switches, one for each pump. After this the flushing mode, 80ltr/min, can be switched on again. This is important due to the excessive amount of carton.
a) Flushing time has to be = 10 sec. OK
7) Steam water mixer should reach >80C. Unikon will fix this.
8) Main wash temperature is guaranteed at 50C.
a) Main wash temperature should reach >60C. Extra Steam injector, € 850,00
9) Ventilators cables and alarm to be checked.
Arbox to take care of the following:
10) Jam up at end of line because in feed curve is pushing crates against each other. In feed conveyor should be controlled by the same speed potentiometer as is used inside the Unikon cabinet.
a) Jam up at end of line because conveyor is buckled up after Unikon made changes.
We will correct the changes and check the result.
Proposal:
11) Gjema to pay 2/3 of the outstanding invoices. Arbox to pay Gjema.
Is Gjema paying 2/3 to Unikon? Arbox will pay the rest if line works trouble free!!!!
12) Unikon comes with proposal for improvement of blower results. Because of the blower length there is a limit to the result. After point 11) is settled Unikon will do the modifications and after acceptance the final payment will be done directly. A date for final acceptance and testing needs to be settled and cannot be changed ones we are on site.
13) Line must be running 1 week trouble free 1450 crates/hour before the end of February. We cannot do this because if a stack falls over or a switch is out of position can mean that we have to run another week trouble free. We will commission the line trouble free, after that breakdowns are covered by the warranty clauses.
Agreement to be signed before Unikon comes over:
After the washing line runs 5 working days trouble free of major break downs, at chosen speed by customer, and the machine meets the specifications as mentioned in the order confirmation, the final payment needs to be settled. Future breakdowns that occur are covered by the warranty clauses.
In case there is a major break down during these 5 days, Unikon should get the time to repair the fault and start over the 5 days performance run.
After the above mentioned performance run Unikon will do all possible improvements in the limited space to meet Arbox requirements concerning the blower and label remover result.
If Unikon is not given the chance to perform 5 days run but the machine performs according to the order confirmation, the final payment needs to be settled also.
2.13. Vervolgens heeft Unikon bij brief van 6 februari 2008 onder meer het volgende aan Kometos en Arbox bericht:
We are planning to come over beginning week 8 to settle the open issues that are mentioned in the Memo Arbox JN035327 version 2 from 29.01.08 as attached, but with the following changes:
8) It will be decided on site if we will put in an extra steam injector. It depends on the
temperature after we fixed the steam/water mixer.
12) The result will be less then 8 grams at 1450 boxes/hr. Arbox has to sign for this.
13) Line will run 5 days trouble free of major break downs at chosen speed by customer. After this, breakdowns are covered by the warranty clauses. We are afraid that Arbox will not run at 1450 boxes/hr due to the fact that he wants the crates close to 100% dry which we can not do. If the machine has to run slower because of the drying result he wants, then he will have to sign anyhow that the machines meets the specifications where it was sold for.
14) If we did not get the chance to test correctly during week 9 and the machine performance according to the order confirmation the payment needs to be settled anyhow.
15) The attached agreement needs to be signed by all parties.
2.14. Bij de stukken bevinden zich de Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden uitgegeven door de Koninklijke Metaalunie (Nederlandse organisatie van ondernemers in het midden- en kleinbedrijf in de metaal), aangeduid als Metaalunievoorwaarden. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
Artikel 20: Toepasselijk Pro recht en bevoegde rechter
20.1. Het Nederlands recht is van toepassing.
20.2. Het Weens koopverdrag (C.I.S.G.) is niet van toepassing, evenmin als enige andere internationale regeling waarvan uitsluiting is toegestaan.
20.3. Alleen de Nederlandse burgerlijke rechter die bevoegd is in de vestigingsplaats van opdrachtnemer neemt kennis van geschillen, tenzij dit in strijd is met het dwingend recht. Opdrachtnemer mag van deze bevoegdheidsregel afwijken en de wettelijke bevoegdheidsregels hanteren.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Unikon vordert dat Kometos wordt veroordeeld tot betaling van € 66.276,96, vermeerderd met de contractuele rente, althans de wettelijke handelsrente, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.2. Kometos voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Kometos vordert dat:
primair
de verrekening van 11 april 2011 voor recht wordt verklaard en dat Unikon wordt veroordeeld tot betaling van € 195.043,00,
subsidiair
Unikon wordt veroordeeld tot betaling van € 221.762,00, althans € 140.000,00,
pimair en subsidiair
Unikon wordt veroordeeld tot betaling van:
1. € 60.000,00 aan buitengerechtelijke kosten,
2. de (internationale) handelsrechte over € 195.043,00, dan wel € 221.762,00 of
€ 140.000,00, althans de (internationale) wettelijke rente hierover,
3. € 9.756,86 aan kosten deskundige,
4. € 3.958,91 aan advocaatkosten,
5. de proceskosten inclusief nakosten.
3.5. Unikon voert verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Nu Kometos is gevestigd in Finland en Unikon in Nederland, heeft de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst een internationaal karakter.
4.2. Kometos heeft aangegeven om proceseconomische redenen bereid te zijn om in het onderhavige geschil voor de rechtbank Arnhem te verschijnen. Daarmee is de Nederlandse rechter en meer in het bijzonder de rechtbank Arnhem in deze zaak bevoegd.
4.3. Wat betreft de vraag welk recht op de overeenkomst van toepassing is, geldt het volgende. Ter comparitie is van de zijde van Kometos verklaard dat zij akkoord gaat met de toepasselijkheid van Nederlands recht. Onderdeel van het Nederlands recht maakt uit het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (het Weens Koopverdrag). Unikon stelt met verwijzing naar artikel 20 van Pro de Metaalunievoorwaarden dat het Weens Koopverdrag in het onderhavige geschil niet van toepassing is. Kometos betwist dit en stelt op haar beurt dat de Metaalunievoorwaarden niet van toepassing zijn. Zij voert daarvoor aan dat noch voorafgaand aan, noch tijdens het sluiten van de overeenkomst de Metaalunievoorwaarden aan haar ter hand zijn gesteld, dan wel aan haar zijn toegezonden. Evenmin is sprake van aanbod en aanvaarding van de Metaalunievoorwaarden, nu Unikon niet heeft voorgesteld om algemene voorwaarden van toepassing te laten zijn en Kometos een dergelijk voorstel niet heeft aanvaard. Ten slotte heeft Unikon geen duidelijke, voor een Finse koopman begrijpelijke verwijzing naar deze voorwaarden opgenomen in de Order Confirmation.
4.4. Vast staat dat in alle drie door Unikon uitgebrachte Order Confirmations - en dus ook de Order Confirmation van 2 juli 2007 die door Kometos is geaccepteerd - de zinsnede is opgenomen: “Remaining terms of delivery: Metaalunie terms of delivery. On request we will gladly sent you these terms of delivery.” Kometos heeft aangegeven niet bij Unikon te hebben geïnformeerd naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee sprake van eenzelfde situatie als aan de orde was in het zogenaamde Petermann-arrest (HR 2 februari 2001, NJ 2001, 200). Door geen nadere toelichting op de weergegeven zinsnede te vragen en zonder meer akkoord te gaan met de Order Confirmation, heeft Kometos als buitenlandse handelsonderneming bij Unikon het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij instemde met toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden. Daarmee faalt het betoog van Kometos en slaagt het betoog van Unikon, dat toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag op grond van artikel 20 van Pro de Metaalunievoorwaarden is uitgesloten. Dit betekent ook dat de artikelen uit het Weens Koopverdrag waarop Kometos in haar conclusie van antwoord in conventie een beroep doet, hierna buiten beschouwing kunnen blijven.
4.5. Anders dan Kometos heeft verzocht, zullen de door Unikon bij haar conclusie van antwoord in reconventie overgelegde producties in deze procedure worden toegelaten. Kometos is na de comparitie in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op deze producties, hetgeen zij ook daadwerkelijk heeft gedaan. Van strijd met een goede procesorde is dan ook geen sprake. Bovendien moet niet uit het oog worden verloren dat de feiten en stellingen die ten grondslag liggen aan de conventionele vordering van Unikon nauw samenhangen met de feiten en stellingen die ten grondslag liggen aan de reconventionele vordering van Kometos.
voorts in conventie
4.6. De facturen waarvan Unikon thans betaling vordert, hebben betrekking op de door haar in opdracht van Kometos aan Arbox geleverde en geïnstalleerde industriële wasmachine en enkele aanpassingen (modificaties) daaraan. Unikon heeft hiervoor (onder meer) op 10 oktober 2007 (€ 37.434,20) en 29 februari 2008 (€ 10.050,00) een factuur gestuurd aan Kometos. Ondanks verschillende verzoeken heeft Kometos deze facturen niet voldaan. De vordering van Unikon is gebaseerd op nakoming, bestaande uit betaling van genoemde facturen.
De factuur van 29 februari 2008 (€ 10.050,00)
4.7. Deze factuur ziet volgens Kometos op het vervangen van de blowers die bij lange na niet het contractuele drogingsresultaat hebben behaald. Direct na installatie in november 2007 heeft Unikon nieuwe blowers besteld. De aanvankelijk geleverde blowers heeft zij retour genomen. Kometos ging er dan ook vanuit dat Unikon de nieuwe blowers voor eigen rekening zou installeren. Zij herstelde daarmee immers haar eigen gebrek. Deze factuur is volgens Kometos dan ook onverschuldigd.
4.8. Vast staat dat de Order Confirmation van 2 juli 2007 als uitgangspunt geldt voor de tussen partijen gemaakte afspraken. In deze Order Confirmation zijn ook de productspecificaties van de wasmachine opgenomen. Met betrekking tot het drogingsresultaat is daarin bepaald dat het drogingspercentage 85-90% bedraagt. Indien dit voor Kometos niet acceptabel was, had het op haar weg gelegen dit aan Unikon kenbaar te maken. Vast staat dat zij dat niet heeft gedaan. Het feit dat ter comparitie van de zijde van Kometos is verklaard dat Arbox de offerte niet heeft gezien en dat Kometos de offerte niet naar Arbox heeft doorgestuurd, maakt dit niet anders. Het gaat er immers om wat Unikon en Kometos zijn overeengekomen. Arbox staat daar in zoverre geheel buiten. Dat er kennelijk afspraken zijn gemaakt tussen Kometos en Arbox over een drogingspercentage van 100% (‘totally dry inside of box too’, zo blijkt uit het Factory acceptance contract, productie 10 bij conclusie van antwoord) regardeert Unikon dus niet. Kometos heeft verder geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat een dergelijke afspraak is gemaakt toen Arbox en Kometos Unikon in Barneveld hebben bezocht. Bovendien is die afspraak, voor zover die al zou zijn gemaakt, daarna terzijde geschoven door de Order Confirmation. Dat het volgens Kometos gebruikelijk is om in grammen en niet in percentages te rekenen, wat hiervan verder ook zij, is evenmin relevant nu partijen in de Order Confirmation iets anders zijn overeengekomen. Ook hiervoor geldt dat het op de weg van Kometos had gelegen om op dit punt een andere of nadere omschrijving in de Order Confirmation te (laten) opnemen.
4.9. Een en ander betekent dat gelet op de specificaties in de Order Confirmation Kometos niet heeft mogen uitgaan van een drogingspercentage van 100%, maar van 85-90%. Omdat Kometos niet heeft gesteld dat de wasmachine direct na installatie door Unikon een drogingspercentage heeft gehaald dat in relevante mate lager lag dan (minimaal) 85%, staat voldoende vast dat op dat moment van een tekortkoming aan de zijde van Unikon,voor wat betreft de blowers, geen sprake was.
4.10. Enige tijd na installatie van de wasmachine zijn partijen met elkaar in overleg getreden, onder meer omdat Arbox een drogingspercentage wilde van 100%. Zij zijn vervolgens tot overeenstemming gekomen, zoals verwoord in het memo van 29 januari 2008 (“Unikon comes with proposal for improvement of blower results. Because of the blower length there is a limit to the result. After point 11) is settled Unikon will do the modifications and after acceptance the final payment will be done directly. A date for final acceptance and testing needs to be settled and cannot be changed ones we are on site”) en de brief van 6 februari 2008 (“The result will be less then 8 grams at 1450 boxes/hr”, “Line will run 5 days trouble free of major break downs at chosen speed by customer”). Voor wat betreft de blowers is er dus een nadere overeenkomst tot stand gekomen tussen Unikon en Kometos.
4.11. Dat Unikon de kosten van de nieuwe blowers voor haar rekening zou nemen is op geen enkele wijze gebleken. Integendeel, Unikon heeft Kometos verschillende malen gewezen op de kosten van de nieuwe blowers, zonder daarbij te vermelden - hetgeen zij bij andere onderdelen wel deed - dat deze ‘free of charge’ waren (productie 19 en 20 bij conclusie van antwoord in reconventie). Kometos mocht er ook niet van uitgaan dat Unikon de nieuwe blowers niet in rekening zou brengen, omdat, zoals hiervoor is overwogen, op dit punt van een tekortkoming aan de zijde van Unikon geen sprake was, zodat van het herstellen van een eigen gebrek evenmin sprake was. Een ander geldt te meer omdat Unikon in het memo van 29 januari 2008 expliciet een aantal zaken heeft benoemd waarvoor zij wel zal zorg dragen (“Unikon BV will take care of the following issues”). Een hoger drogingspercentage noemt zij daarbij niet.
4.12. Het voorgaande betekent dat Kometos is gehouden de factuur van 29 februari 2008 te voldoen als een geslaagde testrun heeft plaatsgevonden. Deze testrun houdt voor wat betreft het drogingsresultaat in dat na een testperiode van vijf dagen moet blijken dat bij de maximale capaciteit van 1450 kratten per uur minder dan 8 gram per krat aan water in de kratten is achtergebleven.
4.13. Unikon stelt dat er een geslaagde testrun heeft plaatsgevonden. Zij verwijst daarvoor met name naar een rapport van 11 maart 2008 (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie), waarin de heer Bouwman, een door Unikon ingehuurde zzp-er, onder meer het volgende heeft opgemerkt: “During the last five days we have tested the plastic crates to get them as dry as possible. After the trial period we established that the crates are 7,83 grams per crate/box. The weight was connected with the speed of 1400 crates per hour.“ Dit document is voor akkoord ondertekend door de directeur/eigenaar van Arbox, de heer [Q].
4.14. Kometos betwist dat er een geslaagde testrun heeft plaatsgevonden. Zij stelt dat de test geen vijf dagen, maar slechts een uur heeft geduurd, waarbij de wasmachine met slechts 60 kratten is gedraaid. De genoteerde 7,83 gram per krat komt in het geheel niet overeen met wat de wasmachine die dag aan drogingsresultaten behaalde, namelijk (tenminste) 10-16 gram per krat. Voorts is ter comparitie van de zijde van Kometos verklaard dat het klopt dat de directeur/eigenaar van Arbox het rapport van 11 maart 2008 heeft ondertekend. Deze man sprak echter geen Engels en hij heeft niet begrepen wat hij tekende. Hij heeft daarom in zijn eigen taal zijn bemerkingen op het document aangetekend. Kometos neemt daarbij aan dat hij dit meteen heeft gedaan. Kometos heeft dit document zo met deze aantekening van Arbox ontvangen. Vervolgens heeft zij dit doorgegeven aan Unikon bij mail van 27 maart 2008. Aan Bouwman is geen ondertekend exemplaar van het stuk van 11 maart 2008 meegegeven.
4.15. In dit verband is namens Unikon ter comparitie verklaard dat na de testrun een document is opgesteld en ondertekend door Bouwman en de directeur/eigenaar van Arbox. Bouwman heeft dit document mee terug genomen en aan Unikon afgegeven. Op dat document stond toen niet de handgeschreven aantekening in het Fins. Deze aantekening is ook niet voor akkoord geparafeerd door Bouwman.
4.16. Naar het oordeel van de rechtbank is het hiervoor geciteerde stuk uit het rapport van 11 maart 2008 van Bouwman voldoende duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Na een testperiode van vijf dagen is vastgesteld dat bij een capaciteit van 1400 kratten per uur 7,83 gram per krat aan water in de kratten is achtergebleven. De testrun is dus geslaagd en [Q] heeft door het ondertekenen van het rapport daarmee ingestemd. Dat [Q] geen Engels spreekt en niet heeft begrepen wat hij tekende dient voor rekening van Arbox te blijven. Unikon mag er gerechtvaardigd op vertrouwen dat wanneer een directeur/eigenaar van een buitenlandse handelsonderneming een stuk voor akkoord ondertekent, hij ook weet en begrijpt wat/waarvoor hij precies tekent. Daarbij kan in het midden blijven op welk moment de handgeschreven aantekeningen in het Fins op het rapport zijn geplaatst. Zelfs indien dit direct bij ondertekening is gebeurd, was het voor Unikon namelijk niet duidelijk wat de handgeschreven aantekeningen inhielden. Het had op de weg van Kometos/Arbox gelegen om die duidelijkheid direct te verschaffen, te meer omdat het hier gaat om wezenlijke opmerkingen die de kern van het onderwerp raken, namelijk of er een geslaagde testrun heeft plaatsgevonden. Vast staat dat die duidelijkheid niet direct is verschaft, nu ter comparitie van de zijde van Kometos is verklaard dat de verklaring van [Q] eerst per e-mail van 27 maart 2008 - twee weken later - door haar aan Unikon is doorgegeven.
4.17. Een en ander leidt tot de conclusie dat aan de voorwaarde uit de nadere overeenkomst van 6 februari 2008 is voldaan en dat Kometos de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van de factuur dient na te komen. Dat er na 11 maart 2008 nog andere testruns hebben plaatsgevonden, wat de uitkomsten daarvan ook zijn, is voor het verschuldigd zijn van deze factuur niet meer relevant, omdat de daaraan gekoppelde voorwaarde (geslaagde testrun) reeds is ingetreden. Bovendien vallen eventuele mankementen na de geslaagde testrun onder de garantie (“After this, breakdowns are covered by the warranty clauses”), zo volgt uit de overeenkomst van 6 februari 2008. Voor zover de vordering van Unikon ziet op betaling van de factuur van 29 februari 2008 ligt deze dus voor toewijzing gereed.
De factuur van 10 oktober 2007 (€ 37.434,20)
4.18. Deze factuur heeft betrekking op de ‘washing machine special’ en vermeldt onderaan: “payment term: directly after commissioning.” In de Order Confirmation van 2 juli 2007 is onder het kopje ‘payment’ eveneens opgenomen dat betaling van de laatste 20% van de koopprijs dient te geschieden direct na commissioning.
4.19. Ook voor deze factuur is evenwel van belang dat partijen op 6 februari 2008 een nadere overeenkomst hebben gesloten, onder meer inhoudende dat het openstaande bedrag zal worden voldaan nadat de wasmachine vijf dagen zonder grote storingen in bedrijf is geweest en dat een drogingsresultaat van minder dan 8 gram per krat is bereikt. Daarmee kan de vraag wat onder commissioning/inbedrijfstelling dient te worden verstaan en of en zo ja wanneer de wasmachine in bedrijf is gesteld onbeantwoord blijven. Relevant is slechts de vraag of aan genoemde voorwaarde uit de nadere overeenkomst is voldaan. Voor het antwoord op die vraag verwijst de rechtbank allereerst naar hetgeen hiervoor onder 4.16 is overwogen. Daarnaast vermeldt het rapport van 11 maart 2008 nog het volgende:
“Furthermore we have discussed that Latte will be responsible for replacing the electric cables and ventilation unit, that is if you agree?
The malfunctions in the watertank have been solved as well as the problems with the pressurepump. You have recieved a better pump with a proper sprayframe, as a result the blockage had been repaired and the labels have been removed during the washing program.
We hope you are satisfied with our services and would like to thank you for your confidence in Unikon.”
4.20. Uit het rapport kan dus worden afgeleid dat de wasmachine vijf dagen zonder grote storingen in bedrijf is geweest en dat een drogingsresultaat van minder dan 8 gram per krat is bereikt. Daarmee is ook op dit onderdeel aan de voorwaarde uit de nadere overeenkomst van 6 februari 2008 voldaan en is Kometos in beginsel gehouden de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van het nog openstaande bedrag na te komen.
4.21. Uit de stellingen van Kometos volgt evenwel dat zij zich met betrekking tot beide facturen ook nog op het standpunt stelt dat haar een (algemeen) opschortingsrecht toekomt, omdat Unikon is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De geleverde en gemonteerde industriële wasmachine is volgens Kometos namelijk non-conform, want op allerlei punten gebrekkig, en voldoet daarmee niet aan de contractuele vereisten. De gebreken aan de wasmachine zien op het drogingsresultaat, de ventilatoren, de veiligheidsschakelaar van de deur van de stapelaar, de constructie van de stapelaar, de C-inverter, de labelverwijderaar, de kettingaandrijving, het spoelmiddel, de veiligheidsschakelaar van de deur van de ontstapelaar, de pompaandrijving van de ‘prewasher’, de pompaandrijving van de ‘mainwasher’, de luchtmessen van de ventilatoren en de stoomleidingen (zie productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie).
4.22. Ter onderbouwing van haar stellingen op dit punt verwijst Kometos met name naar een in haar opdracht tot stand gekomen deskundigenrapport (Goods Inspection Report) van de heer Virtanen van 7 mei 2011 (productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie). Naar het oordeel van de rechtbank kan aan dit rapport echter weinig tot geen waarde worden toegekend. Dit rapport is bijna 3,5 jaar na levering en installatie van de wasmachine tot stand gekomen. Zoals Unikon terecht heeft opgemerkt, geeft het rapport daarmee geen uitsluitsel - en kan zij dat ook nauwelijks geven - over de vraag in hoeverre de thans door de deskundige geconstateerde gebreken in de periode na aflevering en installatie van de wasmachine ook al aanwezig waren. Bovendien is de wasmachine ondanks de gestelde gebreken al die tijd wel in meer of mindere mate in gebruik geweest bij Arbox. Het is in dat verband niet meer dan logisch dat bepaalde onderdelen van de wasmachine door gebruik en tijdsverloop verslechteren en daarom moeten worden vervangen. Dat maakt de wasmachine als zodanig echter niet non-conform. Voorts heeft Unikon onweersproken gesteld dat door Arbox (of Kometos) zelfstandig modificaties aan de wasmachine zijn verricht. Omdat de wasmachine een complexe samenhang is van hoogwaardige componenten die onderling op elkaar zijn afgestemd, mogen onderhoud en vervanging van onderdelen uitsluitend geschieden door gekwalificeerd personeel dat bekend is met de machine. Unikon heeft vastgesteld dat onder meer de luchtmessen door Arbox naar eigen inzicht zijn aangepast en deels zelfs zijn verwijderd. Ook de sproeiers in de voorwas- en hoofdwaszone zijn aangepast. Unikon heeft een en ander onderbouwd met foto’s. In dit verband moet worden vastgesteld dat het rapport geen oordeel geeft over de vraag in hoeverre niet door Unikon maar door anderen uitgevoerde wijzigingen aan de wasmachine tot problemen aanleiding hebben kunnen geven. Het had op de weg van Kometos gelegen om in een (veel) eerder stadium een deskundigenrapport te laten opmaken. Dat zij dit niet heeft gedaan, kan niet aan Unikon worden tegengeworpen.
4.23. Voor het overige heeft Kometos tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Unikon onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat er sprake is van (ernstige) gebreken aan de wasmachine. Het zogenaamde Factory acceptance contract (zie 2.10), dat op 8 november 2007 onmiddellijk na levering en installatie van de wasmachine is opgemaakt en ondertekend door zowel Unikon als Kometos en Arbox, toont juist aan dat er bij ingebruikname van de wasmachine slechts sprake was van enkele, ondergeschikte klachten. Het contract vermeldt: “The total system has been checked in full operation and has been proven good, except for the following parts.” Uit de handgeschreven opmerkingen die daarna volgen blijkt dat “Unikon send upgrade for label remover”, “85% drying result it’s not okey, (…) we need totally dry inside of box too” en “there is coming too much steam out of the doors”. Dit zijn geen gebreken die maken dat er sprake is van een non-conforme wasmachine, zeker als in ogenschouw wordt genomen dat een drogingspercentage van (bijna) 100% niet als specificatie in de Order Confirmation was opgenomen.
4.24. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat onvoldoende is komen vast te staan dat er sprake is van (ernstige) gebreken aan de wasmachine. Van non-conformiteit is dan ook geen sprake, zodat evenmin kan worden geoordeeld dat Unikon is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Aan Kometos komt derhalve geen opschortingsrecht toe. Het betoog van Kometos dat er sprake is van een wanprestatie van Unikon jegens haar, omdat Unikon weigert een non-conforme wasmachine te herstellen kan gelet op het voorgaande ook niet slagen. Dit betekent dat Kometos is gehouden de factuur van 10 oktober 2007 te voldoen. De vordering van Unikon voor zover die ziet op betaling van deze factuur ligt dus voor toewijzing gereed.
4.25. Uit de dagvaarding volgt dat Unikon een bedrag aan buitengerechtelijke kosten vordert op grond van artikel 17.7 van de Metaalunievoorwaarden én een bedrag aan buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro. Hiervoor is reeds overwogen dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn. Verder is voldoende komen vast te staan dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. De rechtbank ziet echter geen aanleiding om twee keer een bedrag aan buitengerechtelijke kosten toe te wijzen en zal daarom volstaan met toewijzing van het op grond van artikel 17.7 van de Metaalunievoorwaarden gevorderde bedrag van € 3.094,21.
4.26. Op grond van artikel 17.6 van de Metaalunievoorwaarden is de gevorderde contractuele rente eveneens toewijsbaar. Er zijn geen termen aanwezig om (ambtshalve) tot matiging hiervan over te gaan.
4.27. Kometos zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Unikon worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht € 1.181,00
- salaris advocaat € 2.682,00 ( 3 punten x tarief € 894,00)
Totaal € 3.939,31
in reconventie
4.28. In reconventie ligt de vraag voor of Kometos recht heeft op vergoeding van schade, bestaande uit - kort gezegd - prijsreductie, interne kosten, externe kosten, reputatieschade en gederfde winst, rente, buitengerechtelijke kosten en kosten voor het deskundigenrapport. Zowel de primaire als subsidiaire vordering is gebaseerd op de stelling dat de door Unikon geleverde wasmachine vele ernstige gebreken heeft en daardoor non-conform is en dat er sprake is van een wanprestatie jegens Kometos omdat Unikon weigert de non-conforme wasmachine te herstellen.
4.29. In conventie is reeds geconcludeerd dat onvoldoende is komen vast te staan dat er (ernstige) gebreken kleven aan de wasmachine. Deze is niet non-conform en Unikon is niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Ook van een wanprestatie jegens Kometos is geen sprake. Nu Kometos in reconventie niets meer of anders heeft gesteld ter onderbouwing van haar vorderingen, kunnen deze vorderingen reeds om die reden niet worden toegewezen.
4.30. Kometos zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Unikon worden begroot op:
- salaris advocaat € 2.000,00 (2 punten × factor 0,5 × tarief € 2.000,00)
Totaal € 2.000,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt Kometos om aan Unikon te betalen een bedrag van € 66.276,96 (zesenzestigduizend tweehonderdzesenzeventig euro en zesennegentig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 12% per jaar over het bedrag van € 47.484,20 vanaf 7 december 2010 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt Kometos in de proceskosten, aan de zijde van Unikon tot op heden begroot op € 3.939,31,
5.3. bepaalt dat Kometos voornoemde proceskosten binnen veertien dagen na dit vonnis aan Unikon dient te voldoen, bij gebreke waarvan Kometos daarover met ingang van de vijftiende dag tot de dag van volledige betaling wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro is verschuldigd,
5.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6. wijst de vorderingen af,
5.7. veroordeelt Kometos in de proceskosten, aan de zijde van Unikon tot op heden begroot op € 2.000,00,
5.8. bepaalt dat Kometos voornoemde proceskosten binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis aan Unikon dient te voldoen, bij gebreke waarvan Kometos vanaf de vijftiende dag tot de dag van volledige betaling wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag is verschuldigd, alsmede nakosten - welke € 131,00, dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, € 199,00 bedragen,
5.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2012.
Coll.: MvG