Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 215485 / HA ZA 11-695
Vonnis van 15 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [werknemer],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.C.C. Collaris- Boerdijk te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.S. Wurfbain te Ede.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 juli 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 19 december 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 [eiseres] exploiteert een varkensbedrijf dat zich onder meer bezig houdt met het opfokken van biggen. [gedaagde] is een bedrijf dat zich bezig houdt met de handel in en de export van varkens.
2.2 Vanaf september 2009 heeft [eiseres] haar bedrijf opgeschaald van 1.100 naar 2.400 zeugen. In verband hiermee heeft [eiseres] eind 2009 gesprekken gevoerd met diverse potentiële afnemers van haar biggen, waaronder [gedaagde].
2.3 Bij e-mail van 8 januari 2010 heeft [gedaagde] het volgende bericht aan [eiseres]:
“Hierbij de condities welke we samen besproken hebben
• Afname +/- 900 biggen per week
• Biggen zijn geënt met 2 maal mycoplasma enting
• Basis WSRM prijs 25 kg excl btw.
• Toeslag 7,-
• Over kilo’s 25 t/m 28 =1,- 28 kg > 0,80
(…)
• Betaling 7 dagen
• Laden maandag of uiterlijk dinsdag
Deze afspraak geldt voor januari 2010 t/m december 2010. (…)”
2.4 In de periode vanaf 14 januari 2010 tot en met 7 september 2010 heeft [eiseres] regelmatig biggen geleverd aan [gedaagde].
2.5 Bij brief van 1 september 2010 heeft [gedaagde] het volgende bericht aan [eiseres]:
“Begin 2010 hadden we de afspraak dat je mij per week volle vrachten biggen zou leveren, dit komt in de praktijk neer tussen de 800 en 900 biggen per vracht. Deze levering zou vanaf maart starten. (…)
Het is erg belangrijk om direct in maart met volle vrachten te starten, aangezien de eerste 5 maanden van het jaar cruciaal zijn om vaste koppelingen te genereren.
Het tweede, zeker zo grote probleem deed zich bij de leveringen voor, de gezondheid van de biggen liet te wensen over. De biggen moesten veelvuldig hoesten. (…) Het probleem met de prolaps endeldarm is tot nu toe bij verschillende leveringen een groot probleem gebleven.
Als gevolg van bovengenoemde hebben wij in de cruciale eerste maanden van het jaar geen vaste koppelingen kunnen creëren die nodig waren voor de resterende maanden van het jaar voor een goede afzet tegen de afgesproken prijs, binnen een vaste koppeling.
Daarbij hebben aanzienlijke omzetschade opgelopen, door het kwijtraken van klanten. (…)
Het lijkt mij het beste om op korte termijn een afspraak met elkaar te maken om gezamenlijk door te spreken hoe we dit probleem moeten oplossen, en afspraken maken hoe we in de toekomst verder kunnen samenwerken of dat we de samenwerking moeten beëindigen.
Ik verneem graag van je of je bereid bent om een afspraak te maken om deze problemen door te spreken en concrete afspraken te maken.”
2.6 Vervolgens heeft [gedaagde] bij brief van 14 september 2010 aan [eiseres] bericht:
“Op dinsdag 7 september 2010 hebben wij in de avond een gesprek gehad op ons kantoor om te praten over onze brief van 1 september 2010, (…)
Wij zijn nu ondertussen weer een week verder na ons gesprek van 7 september en hebben nog niets vernomen hoe we nu met elkaar verder gaan.
Ik verzoek je mij nu binnen 7 dagen aan te geven wat je besluit gaat worden, in mijn gedachten zijn er twee opties:
• Akkoord met het nemen van ieder zijn eigen schade, vervolgens verder gaan op basis van een prijsafspraak van NVV + € 3,-- voor vaste koppelingen en vooraf prijsafspraken voor losse koppels.
• Je gaat niet akkoord en we beëindigen per direct onze samenwerking.
Mocht ik niets van je vernemen, dan gaan we ervan uit dat je verder geen zaken meer wenst te doen en wij zullen dan stoppen met het afnemen van biggen. Zolang wij niets van je vernemen zullen er geen nieuwe handelsactiviteiten worden verricht. (…)”
2.7 [eiseres] heeft bij brief van 20 september 2010 als gevolgd gereageerd naar [gedaagde]:
“Met jouw brief van 14 september jl. ben ik het niet eens. Tussen ons geldt de overeenkomst van januari 2010. In deze overeenkomst hebben we duidelijke afspraken gemaakt, ondermeer over de prijs en deze overeenkomst eindigt eerst op 1 januari 2010. Ik ga dus niet akkoord met NVV afspraak + 3 euro, bovendien bestaat er tussen ons geen andere afspraak dan hetgeen wij overeengekomen zijn in januari 2010.
Ik zal derhalve a.s. dinsdag, de halve dinsdag 21 september, op de gebruikelijke wijze mijn biggen aan jou aanbieden voor de in januari afgesproken prijs.
In geval jij de biggen onder deze voorwaarde niet accepteert dan pleeg jij contract breuk en zal ik rechtsmaatregelen laten nemen.
In het verleden heb ik er al vaker opgewezen, dat ik het er niet mee eens ben dat je niet de afgesproken prijs betaalt. Ik heb ook aangegeven, dat ik dat niet accepteer en aanspraak maak op hetgeen wat er te weinig betaald is.”
2.8 [gedaagde] heeft in een ongedateerde brief (welke zij rond 25 september 2010 heeft verzonden) hierop – voor zover van belang – als volgt gereageerd:
“(…) Omdat een correcte nakoming van de eerdere leveranties dit jaar niet meer mogelijk is ontbinden wij de overeenkomst voor wat betreft het verleden. Daarnaast vorderen wij vergoeding van de door de slechte leveranties geleden schade. Zoals hiervoor al opgemerkt bestaat die schade uit kosten en gederfde winst.(…)
Nu je volgens jouw brief van 20 september “het contract van januari 2010” wilt voortzetten, willen wij je nog één keer de gelegenheid geven om partijen biggen te leveren die qua aantal en kwaliteit voldoen aan de verwachtingen die wij van de biggen mogen hebben. Wij zullen dan onze verplichtingen nakomen voor zover de biggen gezond zijn. (…) Mocht [eiseres] er weer niet in slagen een partij gezonde biggen te leveren, dan hebben wij het recht om ook de overeenkomst voor de resterende periode te ontbinden. Dat recht behouden wij ons nu uitdrukkelijk voor. (…)”
2.9 Bij brief van 8 oktober 2010 heeft de advocaat van [eiseres] het volgende bericht aan [gedaagde]:
“(…) Ten aanzien van uw verplichtingen uit de met cliënte gesloten overeenkomst verkeert u (…) in verzuim. In uw schrijven van 14 september (…) stelt u immers, dat wanneer cliënte uw voorwaarden niet nakomt, het contract wat u betreft per direct wordt beëindigd. Hieruit volgt reeds, dat u niet bereid bent de overeenkomst op correcte wijze uit te voeren. Bovendien heeft cliënte u bij brief van 20 september (…) gesommeerd de biggen op de gebruikelijke wijze, tegen de overeengekomen prijs, af te nemen. Hieraan heeft u evenwel geen gevolg gegeven. (…)
Cliënte is – in tegenstelling tot hetgeen u stelt in uw schrijven – haar verplichtingen uit de met u gesloten overeenkomst steeds op correcte wijze nagekomen. (…)
Bij deze deel ik u mede, dat de overeenkomst bij deze buitengerechtelijk is ontbonden. Cliënte houdt u aansprakelijk voor alle door cliënte geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de ontbinding en de toerekenbare tekortkomingen. (…)”.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiseres] vordert na wijziging van eis samengevat –
1. primair voor recht te verklaren dat de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot de levering van biggen door [eiseres] aan [gedaagde] is ontbonden per 8 oktober 2010, subsidiair deze overeenkomst alsnog te ontbinden,
2. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 160.894,30, vermeerderd met rente en kosten,
3. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 2.842,00,
4. veroordeling van [gedaagde] in de proceeskosten.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.3. [gedaagde] vordert samengevat - veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 51.118,46, vermeerderd met rente en kosten.
3.4 [eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1 [eiseres] legt aan haar vordering in conventie ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst (zoals verwoord in de e-mail van [gedaagde] van 8 januari 2010). Volgens [eiseres] diende [gedaagde] op grond van deze overeenkomst in 2010 circa 900 biggen per week van [eiseres] af te nemen tegen de zogeheten WSRM-prijs, vermeerderd met een toeslag van € 7,00 per big en een nadere toeslag voor zover de geleverde biggen meer wegen dan 25 kilo per stuk. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] ten onrechte is teruggekomen op de in januari 2010 gemaakte afspraken. [gedaagde] heeft in juli 2010 eenzijdig prijswijzigingen doorgevoerd en heeft vanaf september 2010 niet meer aan haar afnameverplichting voldaan. Om die reden heeft [eiseres] de overeenkomst per 8 oktober 2010 buitengerechtelijk ontbonden. [eiseres] vordert dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 160.894,30. Dit bedrag bestaat in de eerste plaats uit hetgeen [gedaagde] te weinig heeft betaald voor de afgenomen biggen vanaf 6 juli 2010 tot en met de laatste levering in september 2010. Daarnaast heeft [eiseres] schade geleden omdat zij vanaf september 2010 tot en met 31 december 2010 een lagere afnameprijs bij derden heeft gerealiseerd dan de afnameprijs die zij met [gedaagde] voor 2010 was overeengekomen, aldus [eiseres].
4.2 [gedaagde] betwist dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen zoals door [eiseres] – onder verwijzing naar de e-mail van [gedaagde] van 8 januari 2010 – is gesteld. Volgens [gedaagde] hebben de leveringen van biggen in 2010 door [eiseres] niet plaatsgevonden volgens de in voornoemde e-mail genoemde condities. Voor zover wel sprake is van een overeenkomst op basis van deze condities, geldt dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst. [eiseres] heeft nimmer de overeengekomen aantallen van circa 900 (uniforme) biggen per week geleverd. Daarnaast vertoonden de geleverde biggen vanaf het begin gezondheidsproblemen, zoals hoesten en prolaps endeldarm. Na september 2010 heeft [eiseres] ten onrechte geen biggen meer aangeboden aan [gedaagde]. Om deze redenen heeft [gedaagde] de overeenkomst op 25 september 2010 buitengerechtelijk ontbonden.
[gedaagde] heeft verder als verweer aangevoerd dat partijen op 5 juli 2010 nieuwe afspraken hebben gemaakt inhoudend dat per levering door partijen in overleg een prijsafspraak zou worden gemaakt. Volgens [gedaagde] heeft [eiseres] haar schade onvoldoende onderbouwd en heeft zij bovendien onvoldoende gedaan om haar schade te beperken.
4.3 Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op basis van het e-mailbericht van 8 januari 2010, heeft [gedaagde] een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld. [eiseres] is volgens [gedaagde] tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst. [gedaagde] vordert om die reden om [eiseres] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van in totaal € 51.118,46.
[eiseres] heeft als verweer in reconventie aangevoerd dat zij niet is tekortgeschoten in het leveren van de overeengekomen aantallen biggen. De geleverde biggen verkeerden bij de aflevering bovendien in goede gezondheid. [eiseres] heeft in dit kader verwezen naar haar stellingen in conventie. [eiseres] heeft verder de door [gedaagde] gestelde omvang van de geleden schade betwist.
4.4 Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag wat zij met elkaar hebben afgesproken ten aanzien van de door [eiseres] te leveren biggen en de daarvoor door [gedaagde] te betalen prijs. Deze vraag naar de inhoud van de overeenkomst dient beantwoord te worden met behulp van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan hun verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.5 Vast staat dat partijen eind 2009 met elkaar hebben gesproken over de afname van biggen van [eiseres] door [gedaagde] en de daarvoor geldende voorwaarden in het jaar 2010. [gedaagde] heeft vervolgens bij (de onder 2.3 geciteerde ) e-mail van 8 januari 2010 aan [eiseres] bericht over ”de condities welke we samen besproken hebben”, waarna [gedaagde] onder meer noemt ”Basis WSRM prijs 25 kg excl btw”, “Toeslag 7,-“ en “Over kilo’s 25 t/m 28 =1,- 28 kg > 0,80”, gevolgd door de opmerking: “Deze afspraak geldt voor januari 2010 t/m december 2010”. De tekst van deze e-mail duidt op de door [eiseres] gestelde overeenkomst. Door [gedaagde] zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [eiseres] moest begrijpen dat [gedaagde] zich niet wilde binden aan de prijsafspraken voor 2010 zoals die blijken uit de tekst van voornoemde e-mail. Dit geldt te meer nu [eiseres] onbetwist heeft gesteld dat partijen tot en met begin juli 2010 op basis van deze prijsafspraken de geleverde biggen met elkaar hebben afgerekend.
4.6 Volgens [gedaagde] hebben partijen begin juli 2010 nieuwe afspraken gemaakt inhoudend dat partijen per levering een prijs voor de biggen zouden vaststellen. [gedaagde] heeft echter geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit dit blijkt. Hierbij is van belang dat de brieven van [gedaagde] van 1 en 14 september 2010 evenmin erop duiden dat partijen overeenstemming hadden bereikt over een vanaf juli 2010 geldende gewijzigde prijsafspraak. In de slotzin van eerstgenoemde brief nodigt [gedaagde] [eiseres] uit om de “problemen door te spreken en concrete afspraken te maken”. In de tweede brief staat dat [gedaagde] twee opties in gedachten heeft, waarvan de eerste luidt dat “ieder zijn eigen schade” neemt en dat partijen “vervolgens verder gaan op basis van een prijsafspraak van NVV + € 3,-- voor vaste koppelingen en vooraf prijsafspraken voor losse koppels”. Dit duidt er niet op dat partijen ervan uitgingen dat zij begin juli 2010 overeenstemming hadden bereikt om per levering een prijs voor de biggen vast te stellen. Aldus heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat partijen in juli 2010 een (ten opzichte van de in januari 2010 gemaakte afspraken) gewijzigde prijsafspraak zijn overeengekomen. Uitgangspunt voor de beoordeling is dan ook de afspraken tussen partijen zoals die blijken uit de e-mail van [gedaagde] van 8 januari 2010.
4.7 Vervolgens is aan de orde de stelling van [gedaagde] dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten ten aanzien van de levering van de overeengekomen aantallen (uniforme) biggen van goede gezondheid.
[eiseres] heeft tijdens de comparitie hiertegen aangevoerd dat [gedaagde] zich hier niet meer op kan beroepen omdat zij niet binnen bekwame tijd bij [eiseres] heeft geklaagd over de gestelde tekortkomingen.
4.8 Artikel 7:23 lid 1 BW bepaalt dat de koper ([gedaagde]) er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper ([eiseres]) niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Op [gedaagde] als koper rust de plicht te stellen (en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen) dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor de verkoper [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd (HR 23 november 2007, LJN BB3733 en NJ 2008, 552, rov. 4.8.4).
4.9 Bij de beoordeling hiervan dient onderscheid te worden gemaakt tussen de klachten van [gedaagde] inhoudend enerzijds dat [eiseres] niet de overeengekomen aantallen (uniforme) biggen heeft geleverd en anderzijds dat een aantal van de geleverde biggen niet gezond waren. Ten aanzien van eerstgenoemde klacht geldt dat niet gebleken is dat [gedaagde] eerder dan bij brief van 1 september 2010 zich hierover heeft beklaagd bij [eiseres]. Voor zover [gedaagde] heeft gesteld dat zij reeds voordien zich mondeling hierover heeft beklaagd bij [eiseres], geldt dat zij deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. [gedaagde] heeft niet concreet gesteld op welk moment en bij welke gelegenheid zij zich hierover vóór 1 september 2010 heeft beklaagd bij [eiseres]. Uitgangspunt is dan ook dat [gedaagde] niet eerder dan bij brief van 1 september 2010 bij [eiseres] heeft geklaagd over de tekortkomingen met betrekking tot de aantallen en de uniformiteit van de geleverde biggen.
4.10 Beide partijen hebben een leveringsoverzicht in het geding gebracht waaruit blijkt hoeveel biggen wanneer door [eiseres] aan [gedaagde] zijn geleverd (productie 4 bij dagvaarding en productie 1 bij conclusie van antwoord). [gedaagde] heeft in haar overzicht een aantal leveringen (met betrekking tot dezelfde week) uitgesplitst (week 12, 15, 20, 24, 25, 26 en 29). Dezelfde leveringen zijn in het overzicht van [eiseres] per week samengevoegd. Indien dit verschil in opstelling van de overzichten in aanmerking wordt genomen, blijkt dat partijen het eens zijn over de tijdstippen en de aantallen geleverde biggen (met uitzondering van week 23/7 juni 2010: volgens [eiseres]: 710 biggen en [gedaagde]: 778 biggen).
Uit deze overzichten blijkt dat de door [eiseres] geleverde aantallen vanaf het begin (week 2-14 januari 2010) achter is gebleven bij het in de e-mail van [gedaagde] van 8 januari 2010 genoemde aantal van “+/- 900 biggen per week”. Tijdens de comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat de uniformiteit van de biggen met name in het begin te wensen overliet. Hieruit volgt dat [gedaagde] – door zich eerst in september 2010 te beklagen over de gestelde vanaf 14 januari 2010 voorkomende tekortkomingen van [eiseres] met betrekking tot de aantallen en uniformiteit van de geleverde biggen – niet binnen bekwame tijd nadat [gedaagde] hiermee bekend was, zich hierover heeft beklaagd bij [eiseres].
Hieruit volgt dat [gedaagde] zich niet meer kan beklagen over de gestelde tekortkomingen van [eiseres] met betrekking tot de aantallen en uniformiteit van de geleverde biggen.
4.11 Vervolgens is de vraag of [gedaagde] tijdig bij [eiseres] heeft geklaagd over de gezondheid van de geleverde biggen. [gedaagde] stelt dat zij na de levering aan haar afnemers klachten heeft ontvangen over de gezondheid van de biggen. Volgens [gedaagde] staat in het door haar overgelegde leveringsoverzicht “exact vermeld welke klachten bij [gedaagde] zijn geuit door haar afnemers”. Volgens [gedaagde] was bij de volgende leveringen van [eiseres] aan haar sprake van gezondheidsproblemen van de biggen:
week 2 700 [A] “hoest veel endeldarm eruit”
week 5 511 Export Italië “5x endeldarm + 2x afgekeurd”
week 8 700 [B] “2x endeldarm hoest, matige koppel. 5x gecorrigeerd”
week 11 820 Export Italië “20 endeldarm, dikke korting wilde ze niet meer”
week 15 1000 Polen [C] “endeldarm hoest”
week 18 1000 [A] “goed verschillende endeldarm”
week 21 440 [D] “niet goed uitval hoesten”
week 26 350 [E] “Drama. Endeldarm 16x”
Uit de stellingen van [gedaagde] blijkt niet exact wanneer zij ten aanzien van deze leveringen op de hoogte is geraakt van de gestelde gezondheidsproblemen en op welk(e) moment(en) zij daarover heeft geklaagd bij [eiseres]. Hierbij is van belang dat [eiseres] eerst tijdens de comparitie de stelling heeft betrokken dat het recht van [gedaagde] om zich te beklagen over de gestelde tekortkomingen is vervallen (omdat zij te laat heeft geklaagd), zodat in deze geen hoge eisen kunnen worden gesteld aan de stelplicht van [gedaagde]. Wel kan uit de verklaring van [eiseres] tijdens de comparitie worden afgeleid dat zij naar aanleiding van klachten van [gedaagde] tezamen met haar dierenarts ([betrokkene]) op 11 maart 2002 twee afnemers van [gedaagde] heeft bezocht. Aangenomen kan worden dat het naar aanleiding van klachten van [gedaagde] enige tijd vergt voor [eiseres] om (in het gezelschap van haar dierenarts) afnemers van [gedaagde] te bezoeken, zodat [eiseres] kennelijk reeds enige tijd voor 11 maart 2010 op de hoogte was van de klachten van [gedaagde] over de gezondheid van de biggen. In aanmerking nemend dat de eerste leveringen van [eiseres] vanaf 14 januari 2010 hebben plaatsgevonden, en eerst nadien de afnemers van [gedaagde] bij haar hebben geklaagd over de gezondheid van de biggen, bestaat onvoldoende grond voor het oordeel dat [gedaagde] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd over de gezondheid van de geleverde biggen.
4.12 [gedaagde] stelt dat de biggen van de hiervoor opgesomde leveringen uit de weken 2, 5, 8, 11, 15, 18, 21 en 26 van 2010 gezondheidsproblemen hadden bestaande uit hoesten en zogeheten prolaps endeldarm. Volgens [gedaagde] hebben deze biggen bij de levering aan [gedaagde] het bedrijf van [eiseres] niet gezond verlaten. [gedaagde] heeft deze stelling onderbouwd met verwijzing naar diverse door haar overgelegde onderzoeksbescheiden.
4.13 De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de door [eiseres] geleverde biggen reeds bij de levering aan [gedaagde] niet voldeden, in die zin dat de biggen op dat moment reeds ziek waren dan wel de zich later geopenbaarde ziekten op dat moment reeds bij zich droegen. Hierbij is in de eerste plaats van belang dat [gedaagde] de bij conclusie van antwoord overgelegde bescheiden nauwelijks heeft toegelicht. Uit deze documenten kan op zichzelf – zonder ontbrekende nadere toelichting – niet worden afgeleid dat de biggen bij de aflevering niet voldeden in voornoemde zin. Tijdens de comparitie heeft [eiseres] onbetwist verklaard dat productie 2 betrekking heeft op periodiek bij [eiseres] door haar dierenarts verricht onderzoek dat bovendien niet ziet op biggen die door [eiseres] aan [gedaagde] zijn geleverd, zodat dit document de door [gedaagde] gestelde tekortkoming niet kan onderbouwen. Productie 4 en 5 betreffen onder meer een bloedonderzoek waarbij op 7 april 2010 bloed is afgenomen van (door [eiseres] geleverde) biggen op het bedrijf van [A]. Uit de overgelegde leveringsoverzichten blijkt dat de laatste levering van [eiseres] bestemd voor dit bedrijf reeds in week 12 (23 maart 2010) heeft plaatsgevonden, zodat de gezondheidstoestand van deze biggen twee weken na de levering niet zonder meer kan onderbouwen dat de biggen bij de levering reeds niet voldeden. Daar komt bovendien bij dat in het leveringsoverzicht van [gedaagde] – waarin volgens haar ”exact [staat] vermeld welke klachten bij [gedaagde] zijn geuit door haar afnemers” – niets wordt vermeld bij de levering in week 12 aan [A]. In dit overzicht worden wel klachten vermeld met betrekking tot de levering in week 2 (14 januari 2010) bestemd voor het bedrijf van [A]. Echter, voor zover dit onderzoek van april 2010 betrekking heeft op reeds in januari 2010 geleverde biggen, laat dit te meer de mogelijkheid open dat de gezondheidsproblemen eerst nadien zijn ontstaan op het bedrijf van [A]. Ook het als productie 6 overgelegd onderzoeksrapport van 14 september 2010, waarbij op een “Onbekende” datum een monster is genomen op het bedrijf van [A], maakt niet inzichtelijk op welke levering(en) van [eiseres] dit betrekking heeft, zodat hieruit evenmin kan volgen dat de biggen ten tijde van de levering door [eiseres] niet gezond waren. In dit kader is verder van belang dat [eiseres] onbetwist heeft gesteld dat de biggen die bestemd waren voor de export (voornoemde leveringen in de weken 5, 11, 15 en 21 van 2010) vóór de levering een VWA-keuring hebben ondergaan. Ook ten aanzien van deze omstandigheid heeft [gedaagde] niet toegelicht waarom volgens haar deze biggen desondanks niet aan de overeenkomst beantwoordden.
4.14 Nu in dit geding niet is gebleken van een tekortkoming van [eiseres] met betrekking tot haar verplichtingen tot levering van biggen, geldt dat de op die stelling gebaseerde vordering in (voorwaardelijke) reconventie van [gedaagde] dient te worden afgewezen. [gedaagde] is jegens [eiseres] toerekenbaar tekortgeschoten omdat zij heeft nagelaten om (i) vanaf begin juli 2010 tot en met het einde van de leveringen in september 2010 met [eiseres] af te rekenen op basis van de prijsafspraken van 8 januari 2010 en (ii) vanaf 14 september 2010 tot en met 31 december 2010 heeft nagelaten om op basis van die afspraken biggen af te nemen van [eiseres]. [gedaagde] dient de dientengevolge door [eiseres] geleden schade te vergoeden.
4.15 Bij akte wijziging eis heeft [eiseres] gesteld dat de totale schade € 160.894,30 bedraagt. Zij heeft daarbij verwezen naar de als productie 10 overgelegde facturen. De precieze berekening van de afzonderlijke schadeomvang per week is door [eiseres] echter niet nader toegelicht en valt uit de overgelegde facturen evenmin zonder meer op te maken. Bovendien heeft [eiseres] in de dagvaarding verschillende bedragen genoemd betreffende haar schade doordat [gedaagde] in de periode 6 juli 2010 tot en met september 2010 te weinig heeft betaald voor de biggen: € 52.331,86 (dagvaarding, onder 26), € 53.959,74 (dagvaarding, onder 27) en € 49.802,89 (dagvaarding, onder 35). Evenmin is duidelijk wanneer de laatste levering heeft plaatsgevonden. Volgens de dagvaarding is dat 14 september 2010, terwijl in het als productie 4 overgelegde overzicht 7 september 2010 als laatste leverdatum staat vermeld. [eiseres] zal daarom de door haar geleden schade bij akte nader dienen toe te lichten.
4.16 Voor de berekening van de omvang van de door [eiseres] geleden schade dient het volgende tot uitgangspunt te worden genomen. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] ter zake van de leveringen van 6 juli 2010 tot en met de laatste levering van september 2010 minder betaald dan op grond van de afspraken van januari 2010 is afgesproken. [eiseres] dient ten aanzien van deze schadepost per levering aan te geven (i) op welk bedrag zij per levering recht had op grond van de afspraak van januari 2010 (Basis WSRM prijs 25 kg exclusief btw, met een toeslag toeslag van € 7,00 en over de kilo’s 25 t/m 28, € 1, en boven de 28 kg € 0,80) en (ii) het bedrag dat [gedaagde] ter zake van deze leveringen heeft voldaan. Tussen partijen is blijkens de overgelegde leveringsoverzichten niet in geschil de hoeveelheid biggen die in deze periode per levering door [gedaagde] zijn afgenomen.
4.17 Na 14 september 2010 heeft [gedaagde] geen biggen meer afgenomen van [eiseres]. De door [eiseres] geleden schade over de periode na de laatste levering in september 2010 tot en met 31 december 2010 dient in beginsel te worden berekend door vergelijking van de verkoopopbrengst waarop [eiseres] recht had (op grond van voornoemde afspraak van januari 2010) met de feitelijk in deze periode door [eiseres] gerealiseerde verkoopopbrengst. Daarbij dient voor deze periode ten aanzien van het aantal biggen niet de in de overeenkomst genoemde 900 biggen per week tot uitgangspunt te worden genomen. Volgens [eiseres] werden de wekelijks te leveren biggen immers in onderling overleg tussen partijen vastgesteld. Uit de leveringsoverzichten blijkt dat het in de eerste 35 weken van 2010 om circa 18.800 biggen ging. Dit komt neer op circa 537 biggen per week. Dit aantal dient dan ook in beginsel tot uitgangspunt te worden genomen bij de schadeberekening over de periode van 14 september 2010 tot en met 31 december 2010. Uit de overgelegde facturen is deze schadepost onvoldoende duidelijk af te leiden.
4.18 De rechtbank zal de zaak daarom naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door [eiseres] ter toelichting van de door haar geleden schade. [gedaagde] zal daarna bij antwoordakte hierop kunnen reageren.
4.19 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1 verwijst de zaak naar de rol van 29 februari 2012 voor het nemen van een akte door [eiseres] zoals bedoeld in rechtsoverweging 4.18,
5.2 houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Beens en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2012.