Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 219044 / HA ZA 11-1175
Vonnis van 22 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRESSERS METAAL B.V.,
gevestigd te Tilburg,
eiseres,
advocaat mr. T.M. Schraven te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GROKO BETONWAPENING B.V.,
gevestigd te Wijchen,
gedaagde,
advocaat mr. J.Ch. van der Tak te Bergen op Zoom.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 oktober 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 30 november 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Eiseres, Bressers, drijft een voorraadhoudende groothandel in staal.
2.2. De naam Groko Betonwapening B.V. werd tot 13 augustus 2010 gebruikt door een b.v. die sedertdien GPD Groesbeekse Personeelsdiensten B.V. (hierna: GPD) heet. Partij Groko Betonwapening B.V. heette van 14 februari 2006 tot 13 augustus 2010 Fulmar Investments B.V. De vennootschap die tot 13 augustus 2010 de naam Groko gebruikte, GPD, wordt hierna als Groko oud aangeduid, de vennootschap die deze naam vanaf 13 augustus 2010 gebruikt, voorheen Fulmar Investments B.V., als Groko nieuw.
2.3. Groko oud is in de loop van 2009 verlies gaan draaien. De vooruitzichten voor 2010 waren slecht. Per 1 september 2010 bracht zij haar activiteiten over naar Groko nieuw.
2.4. Fulmar Investments B.V., nu Groko nieuw, was enig aandeelhouder en bestuurder van Groko oud tot in ieder geval 13 augustus 2010. In het hierna te bespreken contact met Bressers treedt steeds [ ] [betrokkene] als bevoegd vertegenwoordiger op voor Groko oud en voor Groko nieuw. Bressers heeft zich bij bestellingen en facturering zoals hierna genoemd worden, steeds gehouden aan de naam Groko Betonwapening B.V.
2.5. Op 18 juni 2010 komt tussen Bressers en Groko oud een afroeporder van 100 ton betonstaal tot stand.
2.6. Op 23 juni 2010 roept Groko oud op grond hiervan 30 ton betonstaal af door middel van een briefje waarop onder meer staat ‘1e afroep v. 100 ton (…)’. Bressers factureert dit op 22 juli 2010 (€ 14.982,18, factuur nr. 305903 onder vermelding van ‘2e afroep’ en het ordernummer 157201). Dit ‘2e’ afroep is kennelijk onjuist, merkt de rechtbank op. Bressers herstelt dit door tweemaal een derde afroep te noemen, zoals hierna blijkt.
2.7. Op 19 juli 2010 bestelt Groko oud twee maal 25 ton betonstaal bij Bressers in het kader van de onder 2.5 bedoelde order door middel van een briefje waarop onder meer staat ‘zoals afgesproken met [betrokkene 2] graag leveren (van order 100 ton) (…)’. Bressers factureert dit op 28 juli 2010 (€ 13.295,30, nr. 306121 onder vermelding van ‘3e afroep’ en ordernummer 157201) en 29 juli 2010 (€ 5.594,28, nr. 306139 onder vermelding van ‘3e afroep’ en ordernummer 157201).
2.8. Tevens wordt op 19 juli 2010 telefonisch de resterende 20 ton afgeroepen. Bij factuur 306061 van 27 juli 2010 wordt deze 20 ton in rekening gebracht bij ‘Groko Betonwapening B.V.’. Het factuurbedrag inclusief btw en kredietbeperking is € 12.339,61. De factuur vermeldt ‘4e afroep’ en het ordernummer 157201.
2.9. Op 20 augustus 2010 bestelt [betrokkene] op naam van ‘Groko Betonwapening B.V.’ 30 ton betonstaal bij Bressers. Op het briefje dat [betrokkene] hiertoe naar Bressers stuurt, staat onder meer: ‘Bestelling/afroep laatste levering van 120 tons order (…)’. Bressers factureert op 24 augustus 2010 (€ 17.150,75, factuur nr. 306486, ordernummer 159250).
2.10. Op 1 september 2010 brengt Bressers voor een door [betrokkene] op 27 augustus 2010 gedane bestelling € 17.417,00 in rekening. De rekening wordt gezonden aan Inbartère B.V., door partijen aangeduid als moedermaatschappij van Groko oud, en door haar betaald op 22 oktober 2010 vanaf rekeningnummer 24.46.84.294.
2.11. Bressers stuurt op 28 september 2010 een ingebrekestelling voor € 46.211,37 onder verwijzing naar de hierboven onder 2.6-2.8 genoemde facturen 305903, 306061, 306121 en 306139 aan Groko Betonwapening B.V.. Hierbij stelt zij een betalingstermijn van acht dagen. Vervolgens zendt zij op13 oktober 2010 een aanmaning voor dit bedrag onder aankondiging van gerechtelijke incasso en de op grond van haar algemene voorwaarden daarbij komende kosten.
2.12. Op 20 december 2010 schrijft de advocaat van GPD (Groko oud) aan Bressers dat haar vordering genoteerd staat voor € 50.000,00, maar dat GPD sinds begin 2010 ernstige financiële problemen heeft, om welke reden betaling van 20% hiervan wordt aangeboden. Drie dagen later schrijft de advocaat van Bressers terug dat het hem bevreemdt dat Groko bestellingen deed terwijl zij financiële problemen had en dat Bressers betaling van € 10.000,00 direct en vervolgens maandelijkse termijnen van € 10.000,00 voorstelt.
2.13. Bressers heeft vervolgens GPD gedagvaard voor de rechtbank te Breda. Haar vordering van € 59.435,95 – opgebouwd uit de restantfactuurbedragen ad € 50.000,00, € 1.753,00 rente en € 7.682,95 aan incassokosten – zijn met rente en kosten toegewezen bij verstek op 16 maart 2011. Er is geen rechtsmiddel ingesteld. Er is niet betaald en inmiddels is GPD failliet verklaard.
3. Het geschil
3.1. Bressers vordert – samengevat – primair veroordeling van de gedaagde Groko tot betaling van € 64.672,70, vermeerderd met rente en kosten, subsidiair veroordeling van haar tot betaling van € 18.763,61 met rente en kosten. Bressers stelt primair dat Groko zich aan onrechtmatige daad heeft schuldig gemaakt, subsidiair baseert zij zich op wanprestatie van Groko.
3.2. Groko voert verweer. Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader in.
4. De beoordeling
4.1. Door gedaagde Groko is aanvankelijk het verweer gevoerd dat er slechts sprake is geweest van één afroepcontract tussen partijen. Nadat dit bij akte na comparitie met onder meer verwijzing naar de door haar zelf overgelegde stukken was weerlegd, is zij daar niet meer op ingegaan. De situatie is dus zoals hierboven onder de feiten is beschreven, waarbij het onderscheid tussen de aanvankelijke afroeporder en de volgende, op zichzelf staande orders van 20 en 27 augustus 2010 afdoende blijkt uit de mededelingen van Bressers’ wederpartij en de ordernummers die onder 2.6-2.10 worden genoemd.
4.2. In haar antwoordakte gaat gedaagde Groko er uitvoerig op in dat Bressers op 26 augustus 2010 en niet pas op 27 augustus van dat jaar, op de hoogte moet zijn geweest van de naamswisseling. Dat is echter niet relevant omdat daarna alleen nog maar de order van 27 augustus 2010 is geplaatst, die aan Inbartère is gefactureerd en door haar betaald. Dat deze betaling mogelijk is afgeboekt op de oudere openstaande facturen, is in dit verband niet van belang. Ook volgens Groko in haar antwoordakte is geen eerdere datum dan 26 augustus 2010 aanwijsbaar waarop Bressers van de naamswisseling kon weten. Onweersproken is dat [betrokkene] via Bressers’ medewerker [betrokkene 3] heeft uitgelegd dat zijn bedrijf de activiteiten tot 1 september 2010 onder ‘Groko oud’ en vanaf die datum onder ‘Groko nieuw’ zou uitvoeren.
4.3. Op 20 augustus 2010 heeft [betrokkene] contact met Bressers’ medewerker [betrokkene 3] gehad. Partij Groko betoogt dat [betrokkene 3] op die dag contact met haar opnam naar aanleiding van het feit dat [betrokkene 3] bij een kredietwaardigheidscheck bij de Kamer van Koophandel had ontdekt dat de naam van Groko oud veranderd was in GPD. Hij vroeg vervolgens [betrokkene] wat er aan de hand was en kreeg het onder 4.2 bedoelde antwoord. De stellingen van partijen en de stukken bieden echter geen steun aan de ook door Groko gedane mededeling dat dit eerder dan op 26 augustus 2010 zou zijn gebeurd.
4.4. De werkelijke situatie was anders. Er waren vanaf eind 2009 problemen bij Groko, veroorzaakt door faillissementen van klanten en teruglopende marges, waarop liquiditeitskrapte ontstond bij Groko oud, zo blijkt uit de conclusie van antwoord. De toestand verslechterde dermate dat Groko haar toevlucht zocht tot een crediteurenakkoord. Hieraan wilde Bressers niet meewerken, stelt Groko. Groko oud had inmiddels, zo blijkt ook uit de conclusie van antwoord, al besloten de bakens te verzetten en de onderneming verder te laten gaan onder de naam GPD.
4.5. In die situatie heeft volgens Groko [betrokkene], die zowel voor Groko oud als voor Groko nieuw kon optreden, tegen Bressers gezegd dat de activiteiten tot 1 september 2010 onder Groko oud uitgevoerd zouden worden en dat daarna onder Groko nieuw gewerkt zou worden. Dat dit niet op 20 augustus 2010 is gebeurd, althans niet vóór de levering van die dag, verandert daar niets aan.
4.6. Alleen al aan deze mededeling van [betrokkene], gehoord in combinatie met het constante gebruik van de naam Groko van die zijde, mocht Bressers zonder meer het vertrouwen ontlenen dat haar vorderingen over zouden gaan naar Groko nieuw. Er werd immers geen onderscheid tussen activiteiten, vorderingen en schulden gemaakt in dit gesprek, terwijl het gesprek door [betrokkene] werd gevoerd met een schuldeiser. Een andere betekenis dan dat haar vorderingen over zouden gaan naar Groko nieuw, kon de mededeling voor Bressers niet hebben.
4.7. Belangrijker is echter dat Bressers, zoals zij terecht stelt, tot 26 of 27 augustus 2010 van niets wist. Zij gebruikte de naam Groko voor haar schuldenaar en haar wederpartij gaf niet aan dat de identiteit van die schuldenaar aan het veranderen was. Daargelaten dat [betrokkene]s onder 2.9 bedoelde orderbriefje lijkt te willen benadrukken dat er niets veranderde door van een doorlopende order te spreken, wijzigde Groko zonder haar schuldeiser Bressers op de hoogte te brengen, stilletjes dus, per 13 augustus 2010 haar naam om vervolgens leeg te lopen. Dat is onrechtmatig jegens Bressers. De bestuurder van Groko had tegenover Bressers open kaart behoren te spelen en geen verwarring tussen de verschillende vennootschappen mogen laten ontstaan. De bestuurder, Groko nieuw, had Bressers tijdig duidelijk moeten maken dat de vorderingen niet overgingen op Groko nieuw.
4.8. Daargelaten of Groko beter wist of in de veronderstelling verkeerde dat de afroeporder van juni 2010 120 ton betrof, ging Bressers ervan uit dat het bij de afroeporder om 100 ton ging, zoals ook blijkt uit de onder 2.6-2.8 bedoelde stukken. Dit betekent dat de order van 20 augustus 2010 aan Bressers is gegeven terwijl Groko haar desbewust buiten de ingezette en voorgenomen structuurwijzigingen aan haar zijde had gehouden. Nu de order gegeven is door het bedrijf dat Groko Betonwapening B.V. heette, vertegenwoordigd door [betrokkene], is de bestelling op 20 augustus 2010 echter – nog daargelaten de onrechtmatigheid van dit handelen – gedaan door Groko nieuw. De levering en facturering vonden aan haar plaats.
4.9. Bij de bestelling van 27 augustus 2010 was de situatie overigens veranderd. Bressers was niet meer onwetend van de veranderingen bij Groko, er is facturatie aan Inbartère overeengekomen en deze heeft betaald.
4.10. Het voorgaande betekent dat in ieder geval het (subsidiair gevorderde) bedrag van factuur nr. 306486, toewijsbaar is. Er is immers geleverd en gefactureerd aan Groko nieuw in het door Groko – oud zowel als nieuw – gewekte vertrouwen dat de overeenkomst tot stand kwam met de gezonde Groko nieuw.
4.11. Maar dat is niet alles. Uit de conclusie van antwoord en de antwoordakte van Groko blijkt dat haar liquiditeitspositie in 2009 dramatisch verslechterde en dat deze verslechtering in de loop van 2010 voortzette. Het leidde ertoe dat Groko uiteindelijk besloot haar activiteiten in Groko nieuw voort te zetten. Dit alles wijst erop dat de bestuurder van Groko oud – dat is Groko nieuw – wist of wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Groko oud niet in staat zou zijn haar schulden te voldoen of verhaal te bieden toen zij namens haar de onder 2.5-2.9 bedoelde rechtshandelingen, althans een aantal daarvan, tegenover Bressers verrichtte.
4.12. Naar vaste rechtspraak kan van onrechtmatig handelen van een bestuurder tegenover de schuldeiser van de vennootschap worden gesproken wanneer de bestuurder van deze vennootschap bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. De rechtbank leidt voorshands uit de eigen uitlatingen van partij Groko, die immers de bestuurder was van Groko oud, af dat hiervan sprake was.
4.13. Het voorgaande betekent dat het bedrag van factuur nr. 306486 voor toewijzing gereed ligt, dat de factuur die door Inbartère is voldaan in beginsel buiten deze procedure staat en dat het aan Bressers is om, gelet op hetgeen onder 4.12 is overwogen, haar standpunt nader toe te lichten ten aanzien van de rest van haar vordering, in het bijzonder de resterende drie litigieuze facturen. Zij zal de gelegenheid krijgen dit bij akte te doen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 maart 2012 voor het nemen van een akte door Bressers over hetgeen is vermeld onder 4.13, waarna Groko op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012.