Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 224870 / KG ZA 12-14
Vonnis in kort geding van 13 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPECIAL TRAVEL B.V.,
statutair gevestigd te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand,
kantoorhoudende te Sprang-Capelle, gemeente Waalwijk,
eiseres,
advocaat mr. J.L. Souman te Epe,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELTA TRAVEL B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Goes,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KINGSTON EUROPEAN BUSINESS TRAVEL B.V.,
statutair gevestigd te Culemborg en kantoorhoudende te Tiel,
gedaagden,
advocaten mrs. J.M. Schmidt en A. van Reek te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Special Travel, Delta Travel en Kingston genoemd worden. De partijen zullen ook worden aangeduid met respectievelijk koper(s) en verkoper(s).
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Special Travel
- de wijziging van eis
- de pleitnota van Delta Travel en Kingston.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Special Travel exploiteert als franchisenemer een zakenreisbureau onder de vlag van Uniglobe. De heer R.H.C. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van Special Travel.
2.2. Delta Travel en Kingston exploiteren eveneens als franchisenemers van Uniglobe enkele reisbureaus. Kingston is bestuurder van Delta Travel. De heer W.C. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) is bestuurder van Kingston.
2.3. In juli 2011 hebben partijen met elkaar gesproken over de verkoop van de activa en passiva van Delta Travel en Kingston aan Special Travel.
2.4. Op 28 oktober 2011 hebben [betrokkene 2] (namens Kingston en Kingston Holding LLL) en [betrokkene 1] (namens Special Travel) een ongedateerde overeenkomst getekend, met als titel ‘Overeenkomst leidend tot een intentieovereenkomst’ en waarin onder meer het volgende is opgenomen:
overnameprijs voor een activa-passiva transactie per 1 december 2011 ? practical way uitgevoerd met terugwerkende kracht per 1 januari 2011
uitgangspunten:
1) prijs is gebaseerd op de overname van de ? vanuit vestigingen Tiel, Goes, Moerdijk activiteiten en activa resp. passiva van beide bedrijven handelsnamen en bestaat uit een vergoeding van de activa en de passiva tegen boekwaarde uitgaande van de waarderingsgrondslagen in de jaarrekening van beide bedrijven en goodwill;
2) De goodwill wordt als volgt bepaald: verwachte bruto-omzet maal 10% (standaardmarge) maal 70%;
3) De over te nemen activa worden nog afzonderlijk bepaald maar omvatten in ieder geval de posten vaste activa tangible fixed assets, debiteuren en crediteuren, tegen boekwaarde, waarbij nieuwe aanschaffingen nog worden besproken ten aanzien van terugverdientijd en waarde;
4) Het resultaat tot het moment van overname wordt als volgt afgerekend: jaarresultaat maal dagen in 2011 tot moment van overname gedeeld door 365 dagen.
De overnameprijs is bepaald rekening houdend met onzekerheden in de omzet en bruto marge ten aanzien van continuïteit van klantrelaties, economische recessie, afhankelijkheid grote klanten en houdbaarheid van de brutomarge naar de toekomst gegeven onder meer de ontwikkelingen in bonussen.
(…) Hiervan uitgaande stellen wij de vaste omzet op € 8,0 miljoen, zodat de goodwill op basis van de berekening uitkomt op € 560.000,-. (€ 8 miljoen maal 10% maal 70%)
€ 550.0
Daarnaast wordt een earn-out regeling van toepassing verklaard. Deze earn-out regeling heeft de volgende werking. (…) € 75.000 looptijd 3 jaar
Verder wordt op de goodwill een vendor loan van toepassing. Deze vendor loan bedraagt circa 10% van de totale goodwill. (…) € 75.000 looptijd 3 jaar
Overname van activa en passiva
(…)
Verder geldt het volgende:
• (…)
• Voorwaarde is inzage in contract(en) met daarin betrokkenheid van vennootschappen in het eigendom van de heer J. [betrokkene 3] of betrokkenheid van de heer J. [betrokkene 3] in persoon. Hieruit mag op geen enkele wijze schade toe te brengen zijn aan overnemende partij;
• Op basis van dit stuk wordt een intentieovereenkomst opgemaakt onder voorbehoud van financiering en op basis van exclusiviteit. Period 6 weken for financing or writen extension
• (…)
• Dienstbetrekking [ ] [betrokkene 2] in overleg.
• Concurrentiebeding [ ] [betrokkene 2] + J. [betrokkene 3]
(…)
Kortom:
1) de goodwill bedraagt maximaal € 700.000 inclusief earn-out bij een activa-passiva transactie per 1 december 2011 ? practical way, waarbij de activiteiten met terugwerkende kracht worden overgenomen;
2) het resultaat over 2011 wordt tot en met 1 december 2011 toegekend aan verkoper;
3) direct cash bedraagt € 500.000 ? € 550.000, overgenomen debiteuren/crediteuren en overige vorderingen/schulden worden betaald/verrekend bij binnenkomst op de rekening;
4) over te nemen posten zijn in ieder geval vaste activa ? tangible fixed assets en debiteuren/crediteuren/bonussen;
5) de eerste twee jaar wordt bij het betalen van een omzet van € 10 miljoen met bijbehorende bruto marge van 10% € 58.000 uitbetaald en na de eerste twee jaar van € 28.000. Aflossing vendor loan wordt uitbetaald medio december van ieder jaar. Earn-out wordt uitbetaald in januari van het opvolgende jaar.
€ 75.000 earn-out aflossing in 3 jr
€ 75.000 vendor loan aflossing in 3 jr
3 - Maandelijks voorschot earn out € 3000 ? € 12.000 per jaar = € 13.000 restant
betaalbaar einde 3 jaars termijn
2.5. Bij e-mailbericht van 17 november 2011 heeft [betrokkene 4], accountant van Kingston en Delta Travel, (hierna: [betrokkene 4]) aan [betrokkene 1] en M. [betrokkene 5], financieel adviseur van Special Travel, (hierna: [betrokkene 5]) onder meer bericht:
After our meeting in Zevenaar we expected already 2 weeks ago the draft intention agreement. [betrokkene 5] mentioned in his mail that the lawyer wants to see it as more definitive agreement, but we still haven’t seen the draft agreement.
Can you give an indication as to how the bank is cooperating with the financing and a conformation from the bank that the request is being handled and how long the decision process will take. As [betrokkene 2] has informed you [betrokkene 6]. is a bit stubborn regarding the extension of the franchise agreement, if renewal of the franchise is necessary please confirm that you will take over all obligations of the renewed franchise agreement.
2.6. [betrokkene 1] heeft bij e-mailbericht van 21 november 2011 (10:28 uur) aan [betrokkene 4] onder meer bericht:
Hierbij het volgende wat betreft de intentie… deze heb ik sinds vrijdagmiddag onderhanden. Ik heb zelf nog een tweetal vragen die ik ook deze morgen bij de advocaat neergelegd heb. Ik verwacht daar vandaag een antwoord op te hebben en zal dan de intentie aan je doorsturen.
Wat betreft de banken. We zijn nu in gesprek met een tweetal banken. Ik heb besloten dat ik ook nog met de ING wil praten. Is het mogelijk dat je ons de contactpersonen en contactgegevens doorgeeft bij de ING doorgeeft.
2.7. Op 21 november 2011 (16:43 uur) heeft [betrokkene 1] namens Special Travel per e-mail een conceptovereenkomst gestuurd naar [betrokkene 2] en [betrokkene 4]. In het bijbehorende e-mailbericht heeft R.H.C. [betrokkene 1] medegedeeld:
As I said this morning you can find attached the promised document.
Can you please provide the contact detail from ING-bank.
2.8. Op 6 december 2011 heeft [betrokkene 1] per email aan [betrokkene 2] geschreven:
Op 1 november heb ik in opdracht van mijn bankcontact de cijfers tot en met het 3e kwartaal 2011 opgevraagd. Het was voor jullie onmogelijk om deze snel aan te leveren. Derhalve hebben we de cijfers tm augustus 2011 ontvangen. Op 10 november 2011 in de middag zijn deze compleet bij mij aangeleverd. (…) Vorige week 28 november hebben een tweetal banken aanvullende cijfers tot en met 31 oktober 2011 bij mij opgevraagd. Op dinsdag 29 november heb ik deze vraag direct aan je doorgespeeld. Tot op heden heb ik de cijfers tot en met 31-10-2011 helaas nog niet binnen. De banken hebben nu in totaal al 18 dagen stil gelegen met mijn financieringsaanvraag. Dit is bijna een derde van de tijd die ik heb om de financiering rond te krijgen. Derhalve wil ik voorstellen om de termijn om de financiering rond te krijgen met 21 dagen te verlengen. Daarnaast ben ik bijzonder benieuwd naar jouw mening omtrent de overeenkomst die ik je 21 november heb doorgestuurd. Ik heb daar nog niets op mogen vernemen. Kun je me hier een antwoord op geven?
2.9. [betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] op enig moment voor zover van belang bij e-mailbericht bericht:
[ ] ([betrokkene 4], de voorzieningenrechter) and I are busy reviewing our questions regarding the draft agreement (we try and get them all to you today, at latest tomorrow).
(…)
Do you think you will hear back from your bank before Tuesday?
2.10. [betrokkene 5] heeft [betrokkene 2] bij e-mailbericht van 8 december 2011 onder meer medegedeeld:
After having received your questions with respect to the draft agreement we can finalize this. Furthermore we expect to have an answer with respect to the finance on Monday. (…)
After that we have to arrange a due diligence to solve the last point. My suggestion would be to plan it on Wednesday and Thursday next week. However first we have to finalize the agreement and you will be confirmed on finance beforehand.
2.11. Bij e-mailbericht van 9 december 2011 heeft [betrokkene 1] [betrokkene 2] bericht:
We haven’t receive your list of questions as you mentioned before.
Can you send them over?
Can you confirm that next Wednesday and Thursday are fixed for the due diligence?
2.12. [betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] bij e-mailbericht van 12 december 2011 (10:04 uur) medegedeeld:
[betrokkene 4] is finishing the questions this morning and will have them to you early this afternoon.
Regarding the due diligence, it might have to wait til Monday, depending on [betrokkene 4] and my bookkeepers schedules.
2.13. [betrokkene 1] heeft in reactie hierop aan [betrokkene 2] bij e-mailbericht van 12 december 2011 (10:20 uur) bericht:
I do not know if I can answer my mail this afternoon. (…)
Are you giving me some extra time for funding.
I have a meeting with the first bank, after sending figures until 31th of October, this morning 11.00 am. They want to go into details. Can you agree with extending the period for funding with 21 days as I asked in my mail form 6th of December?
2.14. [betrokkene 5] heeft bij e-mail van 12 december 2011 (15:39 uur) [betrokkene 2] onder meer bericht:
Regarding the due diligence the folowing. The following information is needed. I presented it in Dutch because this might be easier:
(…)
Let’s make the appointment for Wednesday and Monday so that we can finalize soon.
2.15. In reactie op dat bericht heeft [betrokkene 2] [betrokkene 5] op 13 december 2011 (10:23 uur) onder meer gemaild:
[betrokkene 4] ([betrokkene 4]e, de voorzieningenrechter) wants to get the agreement completed before going ahead with due diligence (he is finishing up the points and questions that have to be addressed).
2.16. Bij e-mailbericht van 13 december 2011 (16:44 uur) heeft [betrokkene 4] [betrokkene 5] en [betrokkene 1] medegedeeld:
Last week you send few e-mails with requests for extension of supposed given exclusivity. First we want to emphasis that we first would draft a letter of intent where exclusivity would be addressed. In stead of this draft letter of intent you send already a detailed agreement as offer on the deal. At this moment it is good to emphasis that parties have not agreed upon exclusivity and or any extension in that matter. Even if exclusivity was given, you already confirmed, by the e-mails send by you, that the expected given exclusivity has passed on 6th December 2011. On Monday I had a phone call from [betrokkene 5]. At the end of the conversation regarding the financing being approved he also mentions the “extended exclusivity period”. There had been no agreement made regarding an extension of an exclusivity, of any period to either party, so all parties are still available to do a deal. You also have the opportunity to change your offer if you want.
My client is still interested in your deal but at this moment he can not give any exclusivity to any party. We can go further negotiate on the draft but this will only be done without any exclusivity to any party. The best offer at the end will get the deal. We can go further with negotiation of the draft on this basis. In the schedule of [betrokkene 2] and myself the first possibility is next Monday 19th December from 15.30 in Zevenaar.
2.17. [betrokkene 5] heeft [betrokkene 4] bij e-mailbericht van 13 december 2011 (17:10 uur) onder meer bericht:
First of all let me mention that we will carry out the deal as agreed upon.
The exclusivity was mentioned in the agreement and an extension was only needed for financing. This means that exclusivity will remain until no extension is given. We have done everything we can in time also given the fact that we have waited for a long time on certain items from your side. The extension on finance has been given by [betrokkene 2] and we reacted before Tuesday. The 6 weeks period has passed on last Friday however at the moment the extension was in place.
We have an exclusive deal and have finance in place. The only thing that is needed to execute is the due diligence.
I have tried to phone you and [betrokkene 2] whole day because it was silent from your side and we missed the congratulations on the finance items.
Given the uncertainty from your side at this moment we are determined to have an appointment tomorrow.
2.18. Op 16 december 2011 hebben partijen overleg gevoerd over de door Special Travel opgestelde concept overeenkomst en de door [betrokkene 4] opgemaakte lijst met opmerkingen (a. t/m z. en aa. t/m ae.) bij die overeenkomst. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de onder a. t/m t. voorgestelde wijzigingen. Tijdens de bespreking heeft [betrokkene 2] Special Travel onder meer gevraagd om extra zekerheid te stellen in verband met de aan hem in de toekomst af te lossen bedragen aan earn out (€ 75.000,-) en vendor loan (€ 75.000,-). Special Travel heeft in reactie hierop aangeboden dat [betrokkene 2] als tweede schuldeiser in rang (na de Rabobank) zou worden gekwalificeerd.
2.19. Bij e-mailbericht van 18 december 2011 heeft [betrokkene 5] [betrokkene 2] en [betrokkene 4] onder meer medegedeeld:
In addition tot our meeting on Friday, there has come up an issue that we have to adress and did not consider on Friday.
As you have mentioned the bank account from ing cannot be transferred as agreed before. This means that after transfer clients will pay on this account also on transactions that are economically of Special Travel. Maybe you can come up with something to have this fixed. You have come up with some kind of security (borg) for the earn out. This one works the other way.
2.20. Bij e-mailbericht van 23 december 2011 (17:02 uur) heeft [betrokkene 4] [betrokkene 5] en [betrokkene 1] bericht:
On the request of a personal guarantee being provided by both shareholders (rather than the solution of being 2nd in line behind the bank), my client wants to know if the shareholders are willing to each provide a personal guarantee for the 150.000 euro that will be outstanding and a potential risk before continuing with the negotiations.
2.21. [betrokkene 5] en R.H.C. [betrokkene 1] hebben bij e-mailbericht van 23 december 2011 (19:58 uur) aan [betrokkene 2] en [betrokkene 4] medegedeeld:
Onze vraag na de afspraak van vorige week vrijdag was een ja of nee op de deal zoals deze is vastgelegd in oktober 2011, aangevuld met enkele nadere invullingen. Dit antwoord hadden wij op maandag j.l. moeten ontvangen maar hebben wij wegens persoonlijke omstandigheden niet mogen ontvangen.
Tijdens deze bespreking werden wij geconfronteerd met een vraagstelling om extra zekerheid. Wij hebben aangegeven dat wij naar aanleiding van de bespreking in oktober een proces zijn ingegaan met financiers en hier uiteindelijk uit zijn gekomen. Vervolgens hebben we aangegeven dat een borgstelling hierin niet haalbaar is en zijn we met een extra zekerheid gekomen in de vorm van een preferentie van de schuld als 2e in rang na de rabobank. Gedurende het weekend hebben we nog als extra vraag ingebracht dat wij nog zekerheid wensen in verband met het uitblijven van een overdracht van de ING bankrekening zoals vastgelegd.
Wij merken daarnaast op dat de nu gevraagde borg in geen verhouding staat tot het risico. Er is sprake van een earn out van € 75.000 hetgeen een zekerheid is en zou moeten zijn van de verkopende partij. Daarnaast is sprake van een lening van € 75.000 welke in drie jaren wordt afgelost. De zekerheid welke reeds is aangeboden is een coulance gegeven het feit dat hierover in oktober niets is overeengekomen. Ook hebben wij gedurende de onderhandelingen in oktober het cash deel opgehoogd hetgeen ook extra zekerheid geeft aan verkoper.
Wij zien de vraagstelling nu niet als beantwoording van de door ons gestelde vraag en het lijkt ons dat wij nu eens aan de beurt zijn om iets te vragen en een antwoord te krijgen.
Dus nu tenslotte nogmaals de vraag zijn jullie bereid te leveren overeenkomstig de voorwaarden zoals overeengekomen in oktober jongstleden en met inachtneming van de aanvullingen zoals overeengekomen vorige week vrijdag. Dit nog aangevuld met een zekerheid voor het uitblijven van de overdracht van de bankrekening.
2.22. Bij e-mailbericht van 27 december 2011 heeft de advocaat van Special Travel [betrokkene 2] en [betrokkene 4] gesommeerd de overeenkomst van 28 oktober 2011 na te komen.
Hierop is niet inhoudelijk gereageerd.
2.23. [betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] bij e-mailbericht van 27 januari 2012 onder meer het volgende bericht:
First of all I want to express my concern about the rather aggressive strategy that you have taken in an attempt to force me into a deal under conditions I cannot accept or agree to. It seems the whole process is also not being presented in a correct manner and only form your viewpoint.
For example, the fact that after our meeting on October 26th at my accountants office you would deliver a draft letter of intent for further review and instead we received a draft of a final agreement (approximately 2 weeks later than when told it would be delivered and excluding points that were discussed during the October meeting)?
Furthermore I want to point out the fact that you did not get your financing arranged in time and I do not recall agreeing to giving any exclusivity. The thing that you do not seem to realize is that I am the person trying to sell my business (…) under conditions that I should agree to and not just adhering to your demands. One of the conditions not being met to my requirement was for a personal guarantee and sufficient security (from you and your brother [betrokkene 7]) regarding the proposed payout of
€ 150.000 over 3 years.
Given the fact that (as stated in the e-mail of 23 December 2011) you cannot or will not meet my requirement for the guarantee or provide the securities (thus providing me with a comfort level for the large financial risk I must take, over which I have little or no control over), I can only conclude the negotiations to be ended and I will continue to look at opportunities to try and sell my business under terms I feel are more in my best interest and not under terms and conditions that leave me at such a huge potential financial risk. (…)
3. Het geschil
3.1. Special Travel vordert – na een wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter
primair
A. Delta Travel en Kingston veroordeelt om op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen 48 uur na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan uitvoering van de door partijen gesloten overeenkomst (zijnde de overeenkomst van 28 oktober 2011, de aanvullingen waarover op 16 december 2011 overeenstemming is bereikt en de aanvulling blijkend uit de e-mail van 23 december 2011, inhoudende dat de vordering van [betrokkene 2] tweede in rang wordt na de vordering van de Rabobank, althans alleen de overeenkomst van 28 oktober 2011) daaronder begrepen het leveren van alle activa op de door de wet voorgeschreven wijze en ook nadien volledige medewerking te blijven verlenen aan de uitvoering,
B. Delta Travel en Kingston verbiedt op straffe van verbeurte van een dwangsom activa van de onderscheiden vennootschappen over te dragen aan derden,
subsidiair
C. Delta Travel en Kingston veroordeelt op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het vastleggen van de tussen partijen bereikte overeenstemming door binnen die termijn voor zover nodig de onderhandelingen over de op te nemen gebruikelijke bepalingen te goeder trouw met Special Travel te voeren, zonder daarbij andere eisen te stellen dan hetgeen reeds op 28 oktober en 16 december 2011 tussen partijen is besproken, meer in het bijzonder zonder eisen te stellen ten aanzien van een persoonlijke borgstelling, teneinde overeenstemming te bereiken en door binnen die termijn na bereikte overeenstemming tot ondertekening van de overeenkomst over te gaan en vervolgens medewerking te verlenen aan de noodzakelijke handelingen ter uitvoering van de overeenkomst,
primair en subsidiair
D. indien en voorzover het onder A., B. en C. gevorderde niet (geheel) wordt toegewezen, een voorziening treft die hij in goede justitie juist acht,
E. Delta Travel en Kingston, ieder voor zich en hoofdelijk, veroordeelt in de kosten van deze procedure, overeenkomstig de wet.
3.2. Special Travel legt kort gezegd aan haar vorderingen ten grondslag dat er een perfecte overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen over de verkoop van de activa en passiva van Kingston en Delta Travel aan Special Travel en dat uitvoering dient te worden gegeven aan die overeenkomst. Voor zover er nog geen overeenstemming zou zijn, stelt Special Travel zich op het standpunt dat de onderhandelingen tussen partijen (na 28 oktober 2011 en zeker na 16 december 2011) zo ver gevorderd zijn dat ze te goeder trouw moeten worden voortgezet binnen het raamwerk van hetgeen reeds tussen partijen is besproken.
3.3. Delta Travel en Kingston voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
de ontvankelijkheid
4.1. Delta Travel heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat Special Travel niet-ontvankelijk is in haar vorderingen jegens haar, aangezien niet zij (Delta Travel) maar alleen Kingston de activa en passiva c.q. goodwill van Kingston kan overdragen. Met Special Travel is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit verweer slaagt voor wat betreft het primair gevorderde, temeer nu Delta Travel niet als partij wordt vermeld bij de overeenkomst van 28 oktober 2011. Ten aanzien van het subsidiair gevorderde (vordering tot dooronderhandelen) treft het verweer geen doel, nu Delta Travel, mocht de subsidiaire vordering worden toegewezen, bij de onderhandelingen betrokken dient te worden/blijven. Special Travel zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar primaire vorderingen jegens Delta Travel.
de inhoudelijke beoordeling
4.2. Met de aard van het gevorderde en het daaraan ten grondslag gelegde acht de voorzieningenrechter het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen gegeven.
4.3. Kernvraag bij de beoordeling van de primaire vordering in dit kort geding is of het voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan Kingston gehouden is haar activa en passiva (c.q. goodwill) aan Special Travel te leveren.
4.4. Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van een voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (zie onder meer HR 26 september 2003, NJ 2004, 460).
4.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit kort geding niet is komen vast te staan dat tussen partijen op 28 oktober 2011 reeds zodanige overeenstemming is bereikt dat sprake is van een volkomen overeenkomst omtrent de activa-passiva transactie. Daartoe wordt het volgende overwogen. Het document dat de partijen op 28 oktober 2011 hebben getekend, heeft het opschrift ‘overeenkomst leidend tot een intentieovereenkomst’. Die bewoordingen duiden erop dat sprake was van een soort voorovereenkomst, waarin de partijen de uitgangspunten van de deal, waarover zij op dat moment overeenstemming hadden, op schrift hebben gezet. Uit dat document blijkt op zich dat er overeenstemming bestond over een aantal belangrijke aspecten, zoals de wijze van bepaling van de vergoeding voor goodwill en de hoogte daarvan, en de wijze van betaling (een deel contant, een deel als vendor loan, een deel als earn out regeling). Daaruit blijkt echter ook dat een aantal aspecten nog nader bekeken en uitgewerkt diende te worden. De waarde van de activa diende onder meer nog te worden bepaald, er diende nog overleg plaats te vinden over de positie van [betrokkene 2] na overdracht en de betrokkenheid van een derde (J. [betrokkene 3]) diende nog nader te worden beoordeeld. Verder blijkt uit de bepaling “op basis van dit stuk wordt een intentieovereenkomst opgemaakt onder voorbehoud van financiering en op basis van exclusiviteit” (met een termijn van zes weken), dat de partijen op basis van die afspraken een intentie-overeenkomst wilden doen opmaken, waarbij zij exclusiviteit zouden overeenkomen. Niet weersproken is dat partijen op 28 oktober 2011 hebben afgesproken dat Special Travel binnen één week een intentieovereenkomst zou opstellen. De voorzieningenrechter begrijpt het zo dat die exclusiviteit ziet op de duur van het onderhandelingsproces. Die bepaling duidt er dus op dat de partijen nog een onderhandelingsproces voorzagen. Ten slotte staat vast dat er nog een due diligence onderzoek zou moeten volgen. Al met al is dus sprake van een onderhandelingsproces over de overname van een onderneming, waarin de partijen op een aantal belangrijke punten weliswaar overeenstemming hadden bereikt, maar waarbij zij nog een verder onderhandelingstraject voorzagen, terwijl op een aantal punten nog geen overeenstemming bestond. Bovendien is ten aanzien van het financieringsvoorbehoud namens Kingston ter zitting aangegeven dat dat was opgesteld teneinde tijdens het onderhandelingsproces te kunnen beoordelen of Special Travel serieus geïnteresseerd was om de activa en passiva van Kingston over te nemen. Onder die omstandigheden acht de voorzieningenrechter het onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat op 28 oktober 2011 reeds sprake was van een volkomen overeenkomst.
4.6. In de periode daarna is die overeenstemming evenmin tot stand gekomen. Anders dan op 28 oktober 2011 was afgesproken, is namens Special Travel niet een concept intentie-overeenkomst aan Delta Travel en Kingston toegezonden, maar een concept voor de definitieve overeenkomst. Boven het document staat vermeld: “concept uitsluitend ten behoeve van overleg”. Artikel 10.3 van het door kopers opgestelde concept luidt: “Deze overeenkomst wordt pas van kracht op het moment van rechtsgeldige ondertekening daarvan door alle partijen.” Daaruit behoefden verkopers dus niet te begrijpen dat er volgens kopers al sprake was van een volkomen overeenkomst. Voorafgaand aan de bespreking van 16 december 2011, hebben verkopers er – bij email van 13 december 2011 – op gewezen dat de financierings- en exclusiviteitstermijn (zo die laatste al zou zijn overeengekomen) was verstreken en dat zij niet op basis van exclusiviteit verder zouden onderhandelen. Bij de daaropvolgende bespreking van 16 december 2011 hebben de partijen een aantal nadere aspecten onder ogen gezien. Door verkoper ([betrokkene 2]) is aan de orde gesteld dat hij zekerheid in de vorm van een borgstelling wenste voor de betaling van de vendor’s loan en de earn out regeling (in totaal € 150.000,00). Verkoper heeft ter zitting doen toelichten dat zijn zorg er met name in bestond of de kopers na overname een verstandig zakelijk beleid zouden voeren, zodat de uitgestelde betalingen niet in gevaar zouden komen. Kopers hebben aangeboden dat vordering van verkoper tweede in rang zou komen, na de bank. Op dat punt hebben de partijen op 16 december 2011, noch daarna, overeenstemming bereid. Van de kant van koper is aan de orde gesteld de problematiek dat de bankrekening van ING niet door de koper zou kunnen worden overgenomen, zodat verkoper na de overname nog betalingen zou ontvangen die voor koper bestemd zouden zijn. Ook op dat punt zijn de partijen niet meer tot een oplossing gekomen. Nu de partijen geen overeenstemming hebben bereikt, moet dan ook worden geoordeeld dat geen volkomen overeenkomst tot stand is gekomen. Bij gebreke van overeenstemming over dit punt, alsook over de overige hiervoor genoemde punten, is datgene waarover partijen het in beginsel wel eens waren geworden, ontoereikend om te kunnen gelden als een partijen bindende overeenkomst tot overname van de activa en passiva van Kingston en Delta Travel.
4.7. De primaire vorderingen (die zien op het verlenen van medewerking aan uitvoering van de door partijen gesloten overeenkomst van 28 oktober 2011, de aanvullingen daarop van 16 december 2011 en de aanvulling blijkend uit de e-mail van 23 december 2011, althans alleen de overeenkomst van 28 oktober 2011) zullen dus worden afgewezen. Special Travel heeft nog aangevoerd dat de partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst van 28 oktober 2011. Deze stelling leidt niet tot een ander oordeel. De uitvoering die aan de overeenkomst van 28 oktober 2011 is gegeven, bestaat in het zoeken van financiering. Dat Special Travel zich op het verkrijgen van financiering heeft gericht, wil echter niet zeggen dat reeds zodanig overeenstemming was bereikt dat sprake was van een volkomen overeenkomst.
4.8. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord, is of op Kingston en Delta Travel de plicht rust om door te onderhandelen met Special Travel. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO) overwogen dat als (strenge en tot terughoudendheid nopende) maatstaf voor de beoordeling van de verplichting tot dooronderhandelen bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. In het licht van deze maatstaf dienen de door Special Travel aangevoerde stellingen beoordeeld te worden.
4.9. Het uitgangspunt is dus dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken. De vraag is dan of het afbreken van de onderhandelingen op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij (Special Travel) onaanvaardbaar was.
4.10. Nadat partijen op 28 oktober 2011 de overeenkomst met als titel ‘Overeenkomst leidend tot een intentieovereenkomst’ hadden getekend, heeft Special Travel op 21 november 2011 een conceptovereenkomst opgesteld. Op 12 december 2011 heeft Special Travel aan verkopers te kennen gegeven dat de financiering rond was. Op 16 december 2011 zijn de partijen om de tafel gaan zitten en hebben zij de conceptovereenkomst besproken. Dit heeft geleid tot overeenstemming op meerdere punten, maar ten aanzien van een aantal andere punten hebben partijen geen overeenstemming kunnen bereiken. Tijdens dat overleg heeft [betrokkene 2] uitdrukkelijk aangegeven dat Special Travel extra zekerheid diende te stellen ter zake van de uitgestelde betalingen van in totaal € 150.000,-. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stond het [betrokkene 2] op dat moment nog vrij dergelijke zekerheid te verlangen. De uitgestelde betalingen betreffen immers een aanzienlijk deel van de overnamesom. Zekerheid voor de betaling daarvan kan niet worden beschouwd als een ondergeschikt onderdeel van de transactie, te meer daar [betrokkene 2] zijn bedrijf juist verkocht omdat hij naar de Verenigde Staten wilde verhuizen, en de partijen er bovendien nog niet uit waren hoe [betrokkene 2] invloed zou kunnen blijven uitoefenen op de bedrijfsvoering, welke, juist vanwege de uitgestelde betalingen, voor hem van belang bleef. Bovendien was dit de eerste maal na de bespreking van 28 oktober 2011 dat de partijen nader over de vormgeving van de transactie spraken. Zeker gezien het mailtje van 13 december 2011, waarin [betrokkene 4] er op wijst dat van exclusieve onderhandelingen geen sprake is, mocht Special Travel op 16 december 2011 ook niet verwachten dat zeker een overeenkomst tot stand zou komen.
4.11. Special Travel heeft nog aangevoerd dat het voor haar op 16 december 2011 niet meer mogelijk was een borgstelling af te geven, daar zij op dat moment reeds een financieringspakket met de bank had uitonderhandeld. Die stelling heeft zij echter verder niet onderbouwd. Bovendien is gesteld noch gebleken dat dat voor verkopers voorafgaand aan 16 december 2011 duidelijk was.
4.12. Special Travel heeft Kingston en Delta Travel op 23 december 2011 per e-mail gevraagd om aan te geven of zij bereid waren te leveren overeenkomstig hetgeen partijen op 28 oktober 2011 en 16 december 2011 (inclusief een zekerheid voor het uitblijven van de overdracht van de bankrekening) waren overeengekomen. Kingston en Delta Travel hebben, behoudens het e-mailbericht van [betrokkene 2] van 27 januari 2012, hier niet meer op gereageerd. Gelet op de wederzijdse standpunten van partijen is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen bij Special Travel opgewekt door Kingston en Delta Travel dat partijen tot overeenstemming zouden komen.
4.13. Het subsidiair gevorderde (dooronderhandelen zonder de eis van een borgtocht te stellen) zal dan ook worden afgewezen.
4.14. Voor het toewijzen van het onder D. gevorderde ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
4.15. Special Travel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Delta Travel en Kingston worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart Special Travel niet-ontvankelijk in haar primaire vorderingen jegens Delta Travel,
5.2. wijst de subsidiaire vorderingen jegens Delta Travel af,
5.3. wijst de vorderingen jegens Kingston af,
5.4. veroordeelt Special Travel in de proceskosten, aan de zijde van Kingston en Delta Travel tot op heden begroot op € 1.391,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. B.J.M. Vermulst op 13 februari 2012.