Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummers: AWB 11/68, 11/69, 11/70 en 11/71
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 15 maart 2012.
inzake
[eiser I],
wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. D. de Jong,
[Eisers II],
wonende te [woonplaats],
[Eisers III],
wonende te [vestigingsplaats] en [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. R. Th. Kirpestein,
en
[Eiseres], eiseres,
gevestigd te [vestigingsplaats], vertegenwoordigd door mr. J. Veltman,
gezamenlijk te noemen eisers,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Buren, verweerder,
alsmede
Nuon Wind Development B.V., partij ex artikel 8:26 van Pro de Awb, vergunninghoudster,
gevestigd te Rhenen, vertegenwoordigd door mr. J.J. Peelen,
en
het college van Gedeputeerde Staten van de Provincie Gelderland, GS.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 2 november 2010, verzonden 24 november 2010.
2. Procesverloop
Bij besluit van 16 juni 2009, verzonden 19 juni 2009, heeft verweerder vrijstelling krachtens artikel 19, eerste lid, van de, inmiddels vervallen, Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en bouwvergunning eerste fase verleend voor de realisatie van vier gelijke windturbines met bijbehorende bouwwerken op percelen aan de Zilverlandseweg en de Schaapsteeg te Lienden.
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder de daartegen gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk dan wel ongegrond verklaard en de bouwvergunning gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Bij schrijven van 14 januari 2011 heeft vergunninghoudster zich gesteld als partij in het geding.
Bij schrijven van 14 februari 2011 heeft GS zich gesteld als partij in het geding.
De beroepen met bovenvermelde registratienummers zijn gevoegd behandeld met het beroep met registratienummer 11/106 ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 29 november 2011. Eisers [eiser I] en [naam] (eiseres in procedure 11/106) zijn verschenen bijgestaan door mr. D. de Jong en eisers [Eisers III] zijn verschenen bijgestaan door mr. R. Th. Kirpestein. Daarnaast zijn [Eisers II] verschenen. Namens de [Eiseres] zijn [namen] verschenen, bijgestaan door mr. J. Veltman en dr. J.H.F. Jansen. Namens verweerder zijn P.H. Spee en mr. K. de Meulder verschenen. Namens vergunninghoudster zijn H.J. Kouwenhoven en H. Geleijns met mr. J.J. Peelen verschenen en namens GS is H. Wassink verschenen.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de zaken in zoverre gesplitst dat in het beroep met registratienummer 11/106 afzonderlijk uitspraak wordt gedaan.
3. Overwegingen
Ter zitting hebben de partijen [Eiseres] en [Eisers II] een aantal beroepsgronden laten vallen. Deze beroepsgronden zullen, tenzij ze ook door andere partijen zijn aangevoerd, dan ook niet behandeld worden.
Het bestreden besluit ziet op de realisatie van een windturbinepark te Lienden bestaande uit 4 windturbines met in totaal een maximale capaciteit van 12 MW. De windturbines hebben een ashoogte tussen de 78 en 90 meter en een maximale tiphoogte van 135 meter.
3.1 Toepasselijk recht
Crisis- en herstelwet (Chw)
Gelet op het bepaalde in artikel 9e, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998, bezien in samenhang met artikel 1.1, eerste lid, aanheffen onder a, van de Chw en categorie 1.1 van bijlage 1 van de Chw, valt de oprichting van een windturbinepark met een capaciteit van 5 tot 100 MW, en dus ook dit windturbinepark, onder de reikwijdte van de Chw.
De Chw is op 31 maart 2010 in werking getreden. Het primaire besluit dateert van
16 juni 2009, vóór de inwerkingtreding van de Chw, en het bestreden besluit is bekendgemaakt op 24 november 2010, na de inwerkingtreding van de Chw. De bepalingen van de Chw hebben naar het oordeel van de rechtbank onmiddellijke werking voor de onder de reikwijdte van deze wet vallende besluiten. Het betreden besluit is verder bekendgemaakt na de inwerkingtreding van de Chw zodat artikel 5.3 van de Chw niet van toepassing is. De rechtbank is aldus van oordeel dat het bestreden besluit onder de reikwijdte van de Chw valt.
De volgende artikelen uit de Chw zijn in de voorliggende procedure van belang:
Artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Chw bepaalt dat Afdeling 2 ('Procedures') van hoofdstuk 1 van de Chw van toepassing is op alle besluiten die krachtens enig wettelijk voorschrift zijn vereist voor de ontwikkeling of verwezenlijking van de in bijlage I bij deze wet bedoelde categorieën ruimtelijke en infrastructurele projecten dan wel voor de in
bijlage II bij deze wet bedoelde ruimtelijke en infrastructurele projecten.
Artikel 1.5, eerste lid, van de Chw bepaalt dat een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist, in stand kan worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
Het tweede lid van artikel 1.5 van de Chw bepaalt dat artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing blijft.
Ingevolge artikel 1.6, eerste lid van de Chw behandelt de administratieve rechter het beroep met toepassing van afdeling 8.2.3 van de Algemene wet bestuursrecht.
Het tweede lid van dat artikel bepaalt in afwijking van artikel 6:6 van Pro de Algemene wet bestuursrecht dat het beroep niet-ontvankelijk is indien niet is voldaan aan artikel 6:5, eerste lid, onderdeel d, van die wet.
Het vierde lid van dat artikel bepaalt dat de administratieve rechter binnen zes maanden na afloop van de beroepstermijn uitspraak doet.
Ingevolge artikel 1.6a van de Chw kunnen na afloop van de termijn voor het instellen van beroep geen beroepsgronden meer worden aangevoerd.
De rechtbank heeft niet tijdig onderkend dat op deze zaak de Chw van toepassing was en heeft als gevolg daarvan de in artikel 1.6, vierde lid, van de Chw gegeven uitspraaktermijn overschreden.
Eisers hebben binnen de beroepstermijn van zes weken gronden ingediend. [Eiser I] en de [Eiseres] hebben bij brieven van 17 november 2011 nog aanvullende gronden van beroep ingediend. De rechtbank is van oordeel dat deze aanvullende gronden ondanks het bepaalde in artikel 1.6a van de Chw mogen worden betrokken bij de behandeling van het beroep. De rechtbank komt tot dat oordeel, mede gelet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) van 23 februari 2011, met LJN: BP5483, omdat, indien in de rechtsmiddelenverwijzing van het bestreden besluit, zoals in dit geval, niet is vermeld dat de Chw van toepassing is, een belanghebbende, nu in de Chw wordt afgeweken van de Awb en uit een oogpunt van kenbaarheid van wettelijke bepalingen, in beginsel niet wordt tegengeworpen dat hij de aanvullende beroepsgronden inbrengt na afloop van de beroepstermijn. Dit is slechts anders indien aannemelijk is dat de belanghebbende anderszins wist of kon weten dat na afloop van de termijn voor het instellen van beroep geen gronden konden worden aangevoerd. Die situatie doet zich hier niet voor omdat pas in een laat stadium van de procedure is onderkend dat de Chw van toepassing is.
WRO
Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1.2, tweede lid, van de Invoeringswet Wabo, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn op dit geding, omdat de aanvraag voor de bouwvergunning voor de inwerkingtreding van de Wabo is ingediend.
Ingevolge artikel 9.1.10, eerste lid, van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, van de WRO, waarvan het verzoek is ingediend voor dat tijdstip.
Ingevolge het derde lid blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een aanvraag om bouwvergunning en een besluit tot verlening daarvan in overeenstemming met een verleende vrijstelling als bedoeld in het eerste lid.
Nu de aanvraag voor inwerkingtreding van de Wet ruimtelijke ordening is ingediend, blijft op deze zaak de WRO van toepassing.
Het bouwplan is in strijd is met het bestemmingsplan “Buitengebied Lienden 1996”. Om realisering van het bouwplan niettemin mogelijk te maken heeft verweerder krachtens artikel 19, eerste lid, van de WRO vrijstelling verleend. Verweerder heeft daarbij gebruik gemaakt van de bij besluiten van 19 januari 2009, 27 maart 2009 en 12 juni 2009 door GS voor het bouwplan verleende verklaringen van geen bezwaar.
3.2 Toepassing artikel 19 van Pro de WRO
Ontbreken voorbereidingsbesluit
Eiser [eiser I] heeft aangevoerd dat, gelet op het bepaalde in artikel 19, vierde lid, van de WRO, verweerder niet bevoegdheid was tot het toepassen van artikel 19 WRO Pro omdat ten tijde van de beslissing op bezwaar geen sprake was van een geldend voorbereidingsbesluit en het bestemmingsplan ouder was dan 10 jaar. De rechtbank heeft vastgesteld dat ten tijde van het primaire besluit een voorbereidingsbesluit gold maar dat dat ten tijde van het bestreden besluit niet meer gold. Een voorbereidingsbesluit is evenwel naar het oordeel van de rechtbank ook ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar rechtens noodzakelijk teneinde vrijstelling te mogen verlenen. Hieruit volgt dat deze beroepsgrond slaagt. Vanaf 14 april 2011 was er echter wel weer een voorbereidingsbesluit geldend. De rechtbank is aldus van oordeel dat belanghebbenden door de schending van het bepaalde in artikel 19, vierde lid, van de WRO niet zijn benadeeld en ziet daarom aanleiding dit gebrek met toepassing van artikel 1.5, eerste lid, van de Chw te passeren.
Mate van concreetheid van het bouwplan
Eisers hebben aangevoerd dat de bouwaanvraag op diverse punten onvoldoende geconcretiseerd, ingevuld en toegespitst is, waardoor een goede beoordeling van de aanvraag, een goede afweging van belangen en het bieden van voldoende rechtszekerheid niet mogelijk is. Zo staan onder andere het type windturbine, de hoogte, alsmede de tiphoogte van de windturbines nog niet vast.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, in bijvoorbeeld de uitspraak van 2 mei 2007, met LJN: BA4163 en in de uitspraak van 28 september 2011, met LJN: BT2817, zal het beoogde project, waarvoor vrijstelling is verleend, in de mate van concreetheid moeten zijn te onderscheiden van de normering neergelegd in een bestemmingsplan.
Naar het oordeel van de rechtbank bestaat geen grond voor het oordeel dat het verzoek om vrijstelling in dit geval niet is gericht op een concreet voorgenomen project, maar uitsluitend op een algemene regeling waarin een norm is gesteld waaraan toekomstig gebruik zal moeten voldoen. Het verzoek om vrijstelling is aldus voldoende concreet. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de aanvraag en de bijlagen daarbij voldoende concreet omschrijven dat het betreft het realiseren van een windturbinepark, met vier windturbines op aangeduide percelen, met een maximale tiphoogte en binnen een via bandbreedte aangegeven ashoogte. Dat vanwege de voortdurende ontwikkeling van nieuwe types, nog niet exact is vastgelegd welk type windturbine zal worden gerealiseerd, maakt niet dat onvoldoende concreet is aangegeven voor welk project vrijstelling en bouwvergunning wordt verleend.
3.3 Inrichting
Met betrekking tot de beroepsgrond van eisers [eiser I] en de [Eiseres] dat de woningen aan de [aanduiding] niet tot de inrichting behoren, overweegt de rechtbank als volgt.
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de bewoners van de woningen aan de [aanduiding] werkzaamheden verrichten ten behoeve van de windturbines. Deze betreffen hoofdzakelijk het houden van toezicht, het doen van onderhoud van de omliggende gronden en visuele inspectie van de windturbines. Daarbij is ter zitting aangegeven dat de bewoners bijvoorbeeld toegang tot het terrein geven aan medewerkers van vergunninghoudster indien werkzaamheden moeten worden uitgevoerd en dat de door de bewoners uitgevoerde visuele inspecties noodzakelijk zijn om schade aan de windturbines, die niet op afstand geregistreerd kunnen worden, te onderkennen. Betrokkenen ontvangen voor hun werkzaamheden een vergoeding van vergunninghoudster.
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de aard van de inrichting, bovenstaande omstandigheden maken dat de woningen een zodanige betrokkenheid bij de inrichting hebben dat zij tot de inrichting kunnen worden gerekend. De rechtbank verwijst daarbij ook naar de uitspraak van de Afdeling van 16 september 2009 met LJN: BJ7747 waar sprake was van een vergelijkbare situatie. De beroepsgrond faalt.
Eisers hebben voorts gesteld dat de windturbineparken Echteld en Buren, mede gelet op de beperkte afstand tussen de parken, als één inrichting moeten worden aangemerkt.
Artikel 1.1, vierde lid, tweede volzin, van de Wet milieubeheer bepaalt dat als één inrichting worden beschouwd de tot eenzelfde onderneming of instelling behorende installaties die onderling technische, organisatorische of functionele bindingen hebben en in elkaars onmiddellijke nabijheid zijn gelegen.
De rechtbank is van oordeel dat de windturbineparken tezamen niet als één inrichting dienen te worden aangemerkt. Dit omdat sprake is van afzonderlijke bedrijfseconomische inbedding, een significant afwijkende datum van oprichting en sprake is van aparte grondeigenaren. Voorts bevindt zich tussen de beide windturbineparken een snelweg, de Betuwelijn en een andere spoorlijn. De rechtbank is aldus van oordeel dat het windturbinepark Buren geen functionele, technische of organisatorische binding heeft het windturbinepark Echteld.
3.4 Strijd met het streekplan
Ingevolge artikel 55, aanhef en onder a, van de WRO, voor zover thans van belang, worden voor de mogelijkheid van beroep ingevolge hoofdstuk 8 van de Awb als één besluit aangemerkt een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 19, eerste lid, en het besluit waarop de verklaring betrekking heeft.
Ingevolge artikel 4a, achtste lid, van de WRO, voor zover thans van belang, wordt bij een streekplan bepaald, in hoeverre Gedeputeerde Staten volgens bij het plan aan te geven regelen binnen bij het plan te bepalen grenzen van het plan mogen afwijken. De afwijking kan geen concrete beleidsbeslissing inhouden.
Provinciale Staten van Gelderland hebben bij besluit van 29 juni 2005 vastgesteld het streekplan “Gelderland 2005” (hierna: het streekplan)
Visuele interferentie/ Ruimtelijke onderbouwing
Namens eisers [eiser I] en de [Eiseres] is aangevoerd dat op grond van het beleid als neergelegd in het streekplan, de afstand tussen windturbineparken ten minste 4 km moet bedragen. GS heeft in de verklaring van geen bezwaar onzorgvuldig en onvoldoende gemotiveerd waarom het voor het bouwplan, ondanks dat het in strijd is met dit beleid, een verklaring van geen bezwaar heeft afgegeven.
Volgens paragraaf 2.15.1 van het streekplan kunnen ter voorkoming van visuele interferentie slechts locaties worden ontwikkeld voor windturbineparken, zijnde ruimtelijk samenhangende opstellingen, die op ten minste 4 km afstand zijn gelegen van windenergielocaties waarvoor finale planologische regeling heeft plaatsgevonden.
Het windturbinepark Buren is op ongeveer 1000 meter van het planologisch mogelijk gemaakte en reeds gerealiseerde windturbinepark Echteld gelegen, zodat de realisering van het bouwplan in strijd is met voormelde beleidsuitspraak.
Ingevolge artikel 4a, achtste lid, van de WRO gelezen in samenhang met paragraaf 4.4 van het streekplan, voor zover thans van belang, is het college van Gedeputeerde Staten bevoegd om van deze richtinggevende beleidsuitspraak in een concreet aangegeven geval af te wijken.
In de verleende verklaringen van geen bezwaar heeft GS gemotiveerd waarom in dit geval van het streekplan kan worden afgeweken. Beide betrokken windturbineparken zijn in nagenoeg dezelfde richting evenwijdig aan de sterke (infrastructurele) lijnen door het landschap, de rijksweg A15 en de Betuwelijn in lijn opgesteld en de tussenruimtes tussen de turbines zijn nagenoeg gelijk. Geen sprake is aldus van onwenselijke visuele interferentie of onaanvaardbare landschappelijke verstoring, aldus GS. Hierdoor is sprake van een rustig en begrijpelijk beeld. Daarnaast is overwogen dat de locatie is aangewezen na intensief overleg tussen de gemeente Buren en de Regio Rivierenland en past binnen het beleid van de Regio. GS oordelen uiteindelijk dat afgeweken wordt van het streekplan omdat de beoogde ontwikkeling niet in strijd is met één van de in het streekplan als zodanig aangeduide essentiële beleidsuitspraken en niet ten koste gaat van de samenhang van het ruimtelijke beleid en een significante bijdrage levert aan een duurzame energievoorziening.
Uit de schriftelijke uiteenzetting van GS in de brief van 16 september 2011 naar aanleiding van de beroepsprocedures volgt dat GS de beoordeling van de gevraagde verklaring van geen bezwaar heeft gebaseerd op een intern advies van het team Ruimtelijke Kwaliteit en de door vergunninghoudster bij de aanvraag overlegde projectnotitie met visualisaties van het project. Daarnaast heeft GS het voornemen tot het afwijken van het streekplan voorgelegd aan de Subcommissie Vastgestelde Plannen van de Provinciale Commissie fysieke leefomgeving. Deze Subcommissie heeft op 11 februari 2009 een positief advies gegeven met betrekking tot de voorgenomen afwijking.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat GS voldoende heeft gemotiveerd waarom de verklaringen van geen bezwaar in afwijking van het streekplan zijn afgegeven. Het betoog van eisers faalt.
Waardevol landschap
Door eisers [eiser I] en de [Eiseres] is aangevoerd dat de Nota Ruimte en de streekplanuitwerking Nationale Landschappen indiceren dat de bouw van windturbines op de voorgenomen plaats als ongewenst moet worden beschouwd.
Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting heeft de rechtbank, gelet op de streekplanuitwerking Nationale Landschappen, vastgesteld dat het bouwplan ligt binnen de begrenzingen van het in de Nota ruimte aangegeven Nationaal landschap Rivierenland. Daarnaast heeft de rechtbank vastgesteld dat het gebied buiten de aanduiding ‘waardevol landschap’ ligt.
De provincie Gelderland heeft in de Streekplanuitwerking Nationale landschappen geen planologische werking toegekend aan Nationale landschappen. Eerst indien de Nationale landschappen samenvallen met de ‘waardevolle landschappen’ uit het streekplan geldt specifiek ruimtelijk beleid. Voor gebieden die wel tot de Nationale landschappen behoren maar niet tot de ‘waardevolle landschappen’ uit het streekplan, zoals het gebied waar de windturbines zijn gesitueerd, geldt het ruimtelijke beleid uit het streekplan in zoverre niet. De beroepsgrond faalt.
Zoekzones en bouwvlak
Eisers [eiser I] en de [Eiseres] hebben gesteld dat het bouwplan deels buiten de zoekzone van het streekplan ligt en dat uit dat streekplan volgt dat geen medewerking kan worden verleend aan de plaatsing van windturbines buiten de zoekzone, omdat binnen een straal van 400 meter vanaf de betrokken windturbine milieugevoelige bestemmingen zijn gelegen. GS had aldus geen verklaring van geen bezwaar mogen afgeven.
De rechtbank overweegt dat het bouwen van een windturbine buiten de zoekzone op grond van het streekplan is toegestaan onder voorwaarden. Op pagina 76 van het streekplan is daartoe aangegeven dat het ruimtelijk beleid initiatieven ondersteunt die ten dele buiten een zoekzonecontour zijn gelegen maar alleen indien de betreffende windturbine(s) buiten een milieucontour van 400 meter rond hindergevoelige bestemmingen blijven.
Nu de woningen aan de [aanduiding] als onderdeel van de inrichting worden aangemerkt, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank deze woningen terecht niet als milieugevoelig aangemerkt en aldus terecht de afstandseis ten aanzien van deze woningen niet van toepassing geacht. Een deel van het bouwvlak van de meest oostelijke windturbine is evenwel op minder dan 400 meter van milieugevoelige bestemmingen gelegen, te weten de woningen aan de Schaapsteeg 7, 9, 11 en 12. Gelet hierop maakt de bouwvergunning waarvoor via de verklaring van geen bezwaar vrijstelling is verleend het mogelijk om deze windturbine binnen een milieucontour van 400 meter rond hindergevoelige bestemmingen te realiseren, zodat GS in zoverre ten onrechte een verklaring van geen bezwaar heeft afgegeven en de vrijstelling en vergunning in zoverre ten onrechte zijn verleend. Het beroep van eisers [eiser I] en de [Eiseres] zal gelet op het voorgaande gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd.
Ter zitting is duidelijk geworden dat vergunninghoudster de meest oostelijke windturbine zo ver mogelijk van de hindergevoelige woningen wil realiseren. Het bouwvlak maakt dat ook mogelijk, omdat dit vlak ruimer is dan de omvang van de betrokken voet van de turbine.
De rechtbank zal derhalve bezien of aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, behoudens voor zover op het bouwvlak van de meest oostelijke windturbine binnen een straal van 400 meter van milieugevoelige bestemmingen de oprichting van een windturbine mogelijk wordt gemaakt.
3.5 Milieueffectrapportage (m.e.r.)
m.e.r.-plichtigheid
Ten aanzien van de stelling van eisers dat voor het bouwplan de plicht aanwezig is om een m.e.r. op te stellen overweegt de rechtbank als volgt.
Uit onderdeel d van de bijlage van het Besluit milieueffectrapportage onder activiteit nummer 22.2 volgt dat bij de oprichting, wijziging of uitbreiding van één of meer met elkaar samenhangende installaties voor het opwekken van elektriciteit door middel van windenergie een milieueffectrapportage verplicht is indien de windturbines een gezamenlijk vermogen van 15 megawatt (elektrisch) of meer hebben. Het bouwplan voorziet in 4 windturbines met een vermogen van 3 MW elk zodat het bouwplan op grond van de bijlage van het Besluit milieueffectrapportage niet m.e.r.-plichtig is. Nu geen sprake is van één inrichting met het windturbinepark Echteld, bestaat ook in zoverre geen m.e.r-plicht.
Verder hebben eis[eisers II] betoogd dat, gelet op de cumulatie van milieueffecten ter plaatse een m.e.r. noodzakelijk is.
Uit de Wet Milieubeheer en het Besluit milieueffectrapportage volgt niet dat in dit geval een m.e.r.-plicht aanwezig is op grond van cumulatie. Echter, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 15 oktober 2009, zaak C-255/08, waarin door het Hof is geconcludeerd dat Nederland de Europese richtlijn 85/337/EEG onjuist heeft geïmplementeerd voor wat betreft het vaststellen van drempels die alleen rekening houden met de omvang van projecten en niet met andere relevante criteria uit bijlage III van de richtlijn, dient bij de toepassing van voormelde bepalingen niettemin de cumulatie van milieueffecten te worden betrokken.
Verweerder heeft aldus door DHV laten onderzoeken of het uitvoeren van een m.e.r., gelet op de cumulatie van milieueffecten, noodzakelijk is. Vervolgens is in oktober 2010 het rapport van DHV ‘Windpark Buren, beoordeling m.e.r.-plicht’ opgesteld. In dit rapport is geconcludeerd dat het opstellen van een m.e.r. niet noodzakelijk is. De cumulatie van geluid van de windturbines met de omliggende wegen en spoorlijnen is onderzocht alsmede die van de slagschaduw. Deze effecten zijn niet zodanig geacht dat de cumulatie een m.e.r. rechtvaardigt. Ter zake hebben eisers geen tegenrapport ingebracht waaruit volgt dat wel sprake is van zodanige cumulatie van milieueffecten dat een m.e.r. noodzakelijk is.
Gelet hierop heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd waarom het tot het oordeel is gekomen dat geen m.e.r.-plicht aanwezig was. Het betoog van eis[eisers II] kan dan ook niet gevolgd worden.
Rapport Lichtveld, Buis en Partners (LBP) niet openbaar gemaakt
Eisers hebben aangevoerd dat verweerder het bestreden besluit ten onrechte mede heeft gebaseerd op het, nadat de commissie bezwaarschriften op 31 maart 2009 advies heeft uitgebracht, in geding gebrachte m.e.r.-beoordeling van DHV van oktober 2010 omdat dat mede is gebaseerd op het rapport van LBP, van 21 december 2009. Laatstgenoemde rapport is niet ter kennis gebracht van eisers. Verweerder heeft daarbij miskend dat deze stukken dienen te worden beschouwd als een nieuw feit als bedoeld in artikel 7:9 van Pro de Awb, zodat verweerder partijen op grond daarvan opnieuw had moeten horen.
Ingevolge artikel 7:9 van Pro de Awb wordt, wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.
De commissie bezwaarschriften heeft in haar advies van 31 maart 2010 geconcludeerd dat verweerder had moeten motiveren of in de voorliggende procedure wel of geen m.e.r. is vereist. Vervolgens is in oktober 2010 in opdracht van vergunninghoudster het rapport van DHV ‘Windpark Buren, beoordeling m.e.r.-plicht’ opgesteld. Dit rapport is mede gebaseerd op het rapport van LBP van 21 december 2009. Nu het bestreden besluit mede is gebaseerd op voornoemde rapporten zijn deze stukken naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als zijnde van aanmerkelijk belang voor de te nemen beslissing op bezwaar. Het beginsel van hoor en wederhoor, zoals dat onder meer in artikel 7:9 van Pro de Awb tot uitdrukking komt, brengt gelet daarop mee dat partijen, voordat de beslissing op bezwaar werd genomen, in de gelegenheid had moeten worden gesteld kennis te nemen van voornoemde stukken en daarop desgewenst te reageren. De rechtbank overweegt dat eisers kennis hebben kunnen nemen van het rapport van DHV zodat zij daarop hebben kunnen reageren. Nu zij niet van het rapport van LBP in kennis zijn gesteld, hebben zij daarop echter niet kunnen reageren, zodat deze beroepsgrond van eisers in beginsel slaagt. Naar het oordeel van de rechtbank vormde dit gebrek voor eisers of andere belanghebbenden echter geen beletsel om gronden over de geluidshinder, waar het rapport van LBP op ziet, naar voren te brengen. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat belanghebbenden niet door dit gebrek zijn benadeeld, zie ook de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2011(LJN: BR1412). De rechtbank ziet daarom aanleiding om deze schending van artikel 7:9 van Pro de Awb te passeren met toepassing van artikel 1.5, eerste lid, van de Chw.
3.6 Activiteitenbesluit
De vraag of het project voldoet aan de krachtens het Activiteitenbesluit te stellen normen dient te worden bezien in een milieuprocedure. In de vrijstellingsprocedure kan, zoals de Afdeling ook heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 21 mei 2008 met LJN: BD2126, uitsluitend aan de orde zijn de vraag of aanleiding bestaat voor het oordeel dat de vrijstelling niet kan worden verleend, omdat ernstig moet worden betwijfeld of kan worden voldaan aan bij in het Activiteitenbesluit gestelde voorwaarden.
Geluidhinder
Eisers stellen dat door realisatie van het bouwplan teveel geluid wordt geproduceerd.
De rechtbank is, anders dan eisers stellen, van oordeel dat, ook al geeft het bestreden besluit geen uitsluitsel over het exacte type windturbine, de hoogte en rotordiameter, geen grond bestaat voor ernstige twijfel of aan de geluidgrenswaarden zal worden voldaan. In de projectienotitie van januari 2007, die met de vergunningaanvraag bij verweerder is ingediend, is reeds geconcludeerd dat aan de geluidsnormen kan worden voldaan. Vervolgens is ten behoeve van de m.e.r.-beoordeling een aanvullend akoestisch onderzoek uitgevoerd door LBP. LBP heeft in dit rapport van 21 december 2009 gerekend met acht verschillende typen windturbines en daarbij vastgesteld dat met al deze typen kan worden voldaan aan de geluidsnormen in het Activiteitenbesluit. Eisers hebben deze conclusie niet met een tegenrapport onderbouwd bestreden. Tijdens het beroep is nog een nader rapport van LBP van 10 november 2011 in geding gebracht waarbij naar aanleiding van de ingestelde beroepen nogmaals is beoordeeld of voldoende rekening is gehouden met cumulatie van geluid, tevens rekening houdend met de per 1 januari 2011 geldende normen. In dit rapport is geconcludeerd dat bij toepassing van alle acht typen windturbines, eventueel met geluidreducerende maatregelen, ook inclusief de bijdrage van windturbinepark Echteld aan de Lden-grenswaarde van 47 dB en de Lnight-grenswaarde van 41 dB wordt voldaan. Voornoemde normen komen uit het Activiteitenbesluit zoals dat geldt per 1 januari 2011. De stelling van eisers dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de op hand zijnde wijziging van het Activiteitenbesluit kan derhalve niet gevolgd worden.
Voor zover eisers hebben aangevoerd dat de berekening van de geluidemissie niet op de juiste wijze zijn uitgevoerd, bijvoorbeeld met betrekking tot de hoogte van de metingen ten opzichte van de windturbines en de beoordeling van het naar hun mening optredende impulsgeluid, overweegt de rechtbank als volgt.
Uit het rapport van LBP van 10 november 2011 volgt dat de berekening ter plaatse van de omliggende woningen is uitgevoerd conform het reken- en meetvoorschrift dat is opgenomen in de ministeriële regeling behorende bij het Activiteitenbesluit, zoals dat per
1 januari 2011 is gewijzigd en waar de effecten waarop eisers wijzen zijn betrokken. Uit hetgeen door eisers is aangevoerd blijkt niet dat de berekening daaraan niet voldoet. Ook in zoverre bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder niet van de betrokken rapporten heeft mogen uitgaan.
Eiseres, [Eiseres], heeft bij nadere gronden van beroep bij brief van 17 november 2011 nog een rapport van Cauberg-Huygen van 29 juni 2011 in geding gebracht met betrekking tot het impulsachtig karakter van windturbinegeluid. Met dit rapport bestrijdt eiseres de standpunten van LBP met betrekking tot het impulsgeluid. De rechtbank ziet in het rapport echter geen aanleiding voor een ander oordeel. De rechtbank acht het rapport van Cauberg-Huygen niet eenduidig genoeg om niet van het rapport van LBP uit te gaan. In het rapport van Cauberg-Huygen wordt ook niet aangetoond dat bij de onderhavige windturbines sprake is van impulsgeluid.
Voor zover eis[eisers II] in dit kader nog wijzen op richtlijnen van de Europese Unie, is de rechtbank van oordeel dat niet duidelijk is op welke wijze deze richtlijnen in deze procedure eigenstandige betekenis hebben.
De rechtbank is aldus van oordeel dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de vrijstelling niet kan worden verleend omdat ernstig moet worden betwijfeld of kan worden voldaan aan bij in het Activiteitenbesluit gestelde waarden voor geluidhinder.
slagschaduw
Eisers [Eiser I][eisers II] hebben zich op het standpunt gesteld dat het windturbinepark Buren tezamen met windturbinepark Echteld niet voldoet aan het criterium van maximaal 17 dagen per jaar met meer dan 20 minuten slagschaduw per dag zoals dat volgt uit artikel 3.14, vierde lid, van het Activiteitenbesluit in samenhang met artikel 3.12, eerste lid, van de Regeling algemene regels voor inrichtingen milieubeheer.
Uit de door DHV ten behoeve van het rapport van 25 oktober 2010 opgemaakte slagschaduwberekeningen volgt dat voor de 2 woningen, [aanduiding], er teveel slagschaduw optreedt.
Door vergunninghoudster is bij brief van 10 november 2011 nog een nader rapport ‘Slagschaduw berekening windpark Buren’, gedateerd 3 november 2011, in geding gebracht met betrekking tot de berekening van slagschaduw. Uit dit rapport volgt dat met betrekking tot de woningen aan de [aanduiding], [aanduiding] niet wordt voldaan aan de eisen uit het Activiteitenbesluit met betrekking tot slagschaduw.
De rechtbank stelt voorop dat verweerder niet voldoende onderbouwd heeft bestreden waarom, in tegenstelling tot de bevindingen van het rapport van DHV, het nader rapport van vergunninghoudster wat betreft de constatering dat ook bij de woningen aan [aanduiding] sprake is van slagschaduw die boven de in het Activiteitenbesluit gestelde eisen uitgaat, niet juist is. De rechtbank gaat er aldus vanuit dat ook bij de woningen aan [aanduiding] sprake is van slagschaduw die boven de in het Activiteitenbesluit gestelde eisen uitgaat.
Eerder is reeds geoordeeld dat de woningen [aanduiding] als onderdeel van de inrichting aangemerkt moeten worden zodat zij niet onder de eisen van het Activiteitenbesluit vallen. Wat betreft de woning aan [aanduiding] geldt dat de windturbines van een automatische stilstandvoorziening zullen worden voorzien die de turbine uitschakelt indien slagschaduw optreedt ter plaatse van omliggende woningen. Daarmee bestaat de garantie dat in alle gevallen aan de normen ten aanzien van slagschaduw wordt voldaan.
De rechtbank is aldus van oordeel dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de vrijstelling niet kan worden verleend omdat ernstig moet worden betwijfeld of kan worden voldaan aan bij in het Activiteitenbesluit gestelde waarden voor slagschaduw.
3.7 Overige beroepsgronden
Ruimtelijke onderbouwing
Verder is door eiser [Eiser I] aangevoerd dat het Structuurplan niet als ruimtelijke onderbouwing kan worden gebruikt omdat dit plan de openheid van de open kom gebieden beschermt. Omdat zowel het structuurplan als het bestemmingsplan de bouw van windturbines ter plaatse ongewenst acht had naar zijn mening in de ruimtelijke onderbouwing aangegeven moeten worden waarom niettemin voor de realisatie van een windturbinepark op deze plaats een vrijstelling verleend wordt. Voorts geeft de realisatie van het park visuele hinder.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder via de ruimtelijke onderbouwing genoegzaam heeft gemotiveerd waarom vrijstelling is verleend voor de ontwikkeling van het windturbinepark. In de ruimtelijke onderbouwing heeft verweerder gemotiveerd waarom, in afwijking van het bestemmingsplan, niettemin medewerking wordt verleend aan de realisatie van het windturbinepark, dit mede gelet op het maatschappelijke belang van het opwekken van duurzame energie. Verder is van belang dat op de kaart bij de Structuurvisie Buren 2009-2019 is aangegeven dat op de desbetreffende locatie windturbines zijn toegestaan, terwijl, zoals door GS is aangegeven, deze locatie is bepaald na intensief overleg tussen de gemeente Buren en de Regio Rivierenland.
Alternatieven
Voor zover eisers betogen dat alternatieven bestaan voor de realisatie van het windturbinepark, is de rechtbank van oordeel dat dit betoog niet leidt tot het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid vrijstelling heeft kunnen verlenen. Voorop staat dat verweerder dient te beslissen omtrent het bouwplan zoals dat is ingediend. Indien dit bouwplan op zichzelf aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven slechts dan tot het onthouden van medewerking nopen, indien op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. Dat sprake is van een dergelijke alternatieve locatie is niet gebleken.
Waterberging
Daarnaast stellen eisers dat nog niet is vastgelegd hoe het waterbergend vermogen van het desbetreffende gebied wordt gewaarborgd ten gevolge van de aanzienlijke vergroting van het verharde oppervlak.
Uit de gedingstukken blijkt dat door vergunninghoudster en het Waterschap afspraken zijn gemaakt om de afnamen van het waterbergend vermogen van het gebied te compenseren. In de omstandigheid dat deze afspraken nog nader moeten worden uitgewerkt ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen
Planschade
Voor zover door eisers is aangevoerd door de uitvoering van het bouwplan planschade ontstaat overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank neemt in aanmerking dat eisers niet aan de hand van concrete gegevens aannemelijk hebben gemaakt dat de door hen gestelde waardedaling van hun woningen zodanig groot zal zijn, dat deze aan realisatie van het bouwplan in de weg staat. Vaststaat dat verweerder ter voorbereiding van de besluitvorming door de SAOZ van juli 2007 een planschaderisicoanalyse heeft laten opstellen waarbij de SAOZ zich op het standpunt heeft gesteld dat zich geen voor vergoeding in aanmerking komende planschade zal voordoen. Ten aanzien van het betoog van eisers dat hun woningen in waarde zullen dalen door het bouwplan, overweegt de rechtbank dat zij in een afzonderlijke procedure om een tegemoetkoming in de planschade.
Integrale heroverweging bezwaarfase
Eisers hebben verder betoogd dat in het bestreden besluit geen sprake is van een integrale heroverweging omdat de commissie bezwaarschriften in haar advisering aan verweerder het besluit slechts marginaal heeft getoetst.
De rechtbank is van oordeel dat de commissie bezwaarschriften bij haar beoordeling van de bezwaren ten onrechte niet in ogenschouw heeft genomen dat verweerder een integrale heroverweging dient te maken bij een beslissing op bezwaar en haar advisering daarbij dient aan te sluiten. Een marginale beoordeling past hier niet bij. Echter, het betoog van eisers leidt niet tot het daarmee beoogde doel omdat de commissie bezwaarschriften het bestuursorgaan slechts van advies dient. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat geen volledige heroverweging heeft plaatsgevonden.
Strijd met Europees Handvest
Eis[eisers II] hebben aangevoerd dat de besluitvorming van verweerder in hun specifieke situatie strijdig is met artikel 7 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese unie (2000/c 364/01) voor wat betreft de eerbiediging van hun privé-eigendom omdat verweerders besluit daarvan een aantasting is.
Ingevolge artikel 51, eerste lid van het Handvest zijn de bepalingen van dit handvest gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden.
Nu verweerder in dit geval niet het recht van de Europese Unie ten uitvoer brengt en dit besluit derhalve niet onder de werkingssfeer van het Handvest valt, kan reeds daarom een beroep op artikel 7 van Pro het Handvest niet leiden tot het ermee beoogde doel.
3.8 Conclusie
Nu uit het voorgaande volgt dat alleen de beroepsgrond over het oprichten van de meest oostelijke windturbine binnen 400 meter van milieugevoelige bestemmingen tot vernietiging van het bestreden besluit leidt, en mede gelet op de toepassing van de Chw, ziet de rechtbank aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, behoudens voor zover op het bouwvlak van de meest oostelijke windturbine binnen een straal van 400 meter van milieugevoelige bestemmingen de oprichting van een windturbine mogelijk wordt gemaakt. Hiermee wordt het enerzijds niet mogelijk binnen 400 meter van de milieugevoelige bestemmingen een windturbine op te richten en wordt de zaak anderzijds finaal beslecht.
3.9 Proceskosten
De rechtbank acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb en verweerder te veroordelen in de door eisers [Eiser I] en de [Eiseres] in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs gemaakte proceskosten, welke voor beide partijen zijn begroot op € 874 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
I. verklaart de beroepen van eisers [Eiser I] en de [Eiseres] gegrond;
II. vernietigt het bestreden besluit;
III. bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven behoudens voor zover op het bouwvlak van de meest oostelijke windturbine binnen een straal van 400 meter van milieugevoelige bestemmingen de oprichting van een windturbine mogelijk wordt gemaakt;
IV. veroordeelt verweerder in de door eisers [Eiser I] en de [Eiseres] gemaakte proceskosten ten bedrage van € 874 voor beide partijen;
V. bepaalt dat verweerder het door eisers [Eiser I] en de [Eiseres] betaalde griffierecht ten bedrage van respectievelijk € 150 en € 298 aan hen vergoedt;
VI. verklaart de beroepen van eisers [eisers II], [Eisers III], ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.W.P. van Gastel, voorzitter, en mr. J.J. Penning en
mr. G.A. van der Straaten, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dijkman, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 15 maart 2012.
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. Op grond van artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet kunnen na genoemde zes weken geen gronden meer worden aangevoerd.
Verzonden op: 15 maart 2012.