Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 223713 / KG ZA 11-649
Vonnis in kort geding van 1 maart 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. T. Lampe te Arnhem,
tegen
De coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK DE LIEMERS U.A.,
gevestigd te Zevenaar,
gedaagde,
advocaat mr. D.J. Kramer te Doetinchem.
Partijen zullen hierna [eiser] en Rabobank of de bank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van Rabobank
- de door [eiser] ter zitting genomen akte wijziging eis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Vanaf 1996 heeft [eiser] in privé bij de Rabobank gebankierd. Hij heeft onder andere een woonhuis aan de [adres] 38a en 38 te [woonplaats] en een appartement aan het [adres] 15-35 te [woonplaats] bij de Rabobank gefinancierd. In het appartement wonen de ouders van [eiser].
2.2. [eiser] is (indirect) bestuurder en aandeelhouder van de volgende vennootschappen:
- [eiser] Bouwbedrijf B.V.
- [eiser] [woonplaats] Beheer B.V.
- [eiser] Projectontwikkeling B.V.
- [eiser] Facility Maintenance B.V.
- [eiser] Facilty Cleaning B.V.
(hierna ook te noemen: [eiser] Groep).
2.3. Op 28 september 2005 heeft de Rabobank aan [eiser] Bouwbedrijf B.V., [eiser] [woonplaats] Beheer B.V. en [eiser] een financieringsvoorstel gedaan dat door [eiser] voor akkoord is ondertekend en geretourneerd aan de Rabobank. In het financieringsvoorstel staat onder meer het volgende:
‘(…)
Financiering van EUR 1.122.500,-- bestaande uit:
Geldlening van EUR 130.000,--
Krediet in rekening-courant van EUR 190.000,--
Geldlening van EUR 64.000,--
Geldlening van EUR 277.500,--
Geldlening van EUR 276.000,--
Geldlening van EUR 185.000,-- (…)
Hoofdpunt geldlening van EUR 276.00,--
(…)
Rentebetaling: per maand achteraf
Looptijd: 12 jaar
Aflossing: EUR 5.750,-- per kwartaal achteraf
(…)
Garantieprovisie: 3.6% éénmalig (…)
Te stellen zekerheden
(…)
Bankborgtocht van EUR 150.000,--
(…)
Borgtocht besluit Borgstelling MKB voor EUR 276.000,--
Vermogensverklaring van 35% met een voorwaardelijke borgtelling met een maximum van EUR 150.000,--
Verdere uitwerking financieringsvoorstel
(…)
Zekerheden
Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de hierna vermelde zekerheden voor de bank en/of de Rabohypotheekbank N.V. Deze zekerheden gelden voor al hetgeen u nu of in de toekomst aan de bank en/of de Rabohypotheekbank N.V. schuldig bent.
- (…)
- Een hypotheek van EUR € 500.000,--:
- als eerste op woonhuis incl. 35% part.reg. aan Aan [adres] 38A te [woonplaats].
- op het onroerend goed aan de [adres] 15-35 te [woonplaats]. (…)
- (…)
- De verpanding van de voorraden, inventaris en transportmiddelen heeft betrekking op alle huidige en
toekomstige voorraden, inventaris en transportmiddelen die deel (gaan) uitmaken van uw bedrijf.
- De verpanding van huidige en toekomstige bedrijfsvorderingen op derden.
- (…)
- De bankborgtocht van EUR 150.000,-- wordt afgegeven door de heer [eiser] voor alle
verplichtingen van [eiser] Bouwbedrijf [woonplaats] B.V. en [eiser] [woonplaats] Beheer B.V. bij onze bank.
- Deze borgtocht wordt ondermeer zekergesteld door hypothecaire inschrijvingen.
- De borgtocht van EUR 276.000,-- door de Staat de Nederlanden wordt verkregen in het kader van het Besluit
Borgstelling Midden- en Kleinbedrijf.
- De vermogensverklaring wordt afgegeven door de heer [eiser]. Deze verklaring houdt in dat
indien en zolang het daarin omschreven geconsolideerde garantievermogen van [eiser] [woonplaats] Beheer B.V. minder is dan 35% van het balanstotaal geen gelden aan de vennootschap worden onttrokken. Bij een geconsolideerd garantievermogen van minder dan 35% dient door de persoon die de verklaring afgeeft een aanvullende borgstelling op het garantievermogen tot het hiervoor genoemde percentage afgegeven te worden. De maximale borgstelling zal EUR 150.000,00 bedragen. (…)
Staatsgarantie
Voor de borgtocht in het kader van het Besluit Borgstelling MKB bent u een éénmalige garantieprovisie van
3,6% over het bedrag van de geldlening aan de Staat verschuldigd. Deze wordt bij opname van de geldlening
door ons in rekening gebracht.
U stemt ermee in en verklaart er mee bekend te zijn dat:
? de Staat der Nederlanden voor de geldlening borg staat ingevolge het Besluit Borgstelling MKB-kredieten
? de bank op grond van deze borgtocht een inlichtingenplicht heeft jegens de Staat.
(…)
Op geldlening(en) respectievelijk rekening(en)-courant zijn – voor zover niet anders is overeengekomen – van
toepassing:
- de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobankorganisatie 2001
- de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobankorganisatie 2004
Op de relatie met de bank zijn van toepassing:
- de Algemene Bankvoorwaarden
U verklaart deze voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben genomen. (…)’.
2.4. In de tussen partijen gesloten borgtochtovereenkomst van 28 september 2005 staat onder meer het volgende:
‘Borg
[eiser] (…)
Bank
Coöperatieve Rabobank (…)
Debiteur
(1)
(…) [eiser] Bouwbedrijf B.V. (…)
(2)
(…) [eiser] [woonplaats] Beheer B.V. (…)
(3)
(…) [eiser] Projectontwikkeling B.V. (…)
(4)
(…) [eiser] Facility Maintenance B.V. (…)
(5)
(…) [eiser] Facility Cleaning B.V. (…)
De borg verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van
Bankborgtocht
verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 150.000,---- (…).
Algemene voorwaarden
Op deze borgtocht zijn – voor zover niet anders is overeengekomen – van toepassing:
- de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobankorganisatie 1992;
- de algemene bankvoorwaarden, geldend in het verkeer tussen de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A., gevestigd te Amsterdam, c.q. de bij haar aangesloten banken, en haar cliënten.
De borg verklaart deze voorwaarden te hebben ontvangen, en daarvan te hebben kennisgenomen’.
2.5. Op diezelfde datum heeft [eiser] ook de in het financieringsvoorstel genoemde vermogensverklaring afgegeven.
2.6. Vervolgens heeft [eiser] op 25 oktober 2005 ten gunste van de Rabobank een recht van hypotheek tot een bedrag van € 500.000,00 (te vermeerderen met rente en kosten) gevestigd op:
- het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de derde verdieping alsmede een berging in de kelder, van het in een splitsing betrokken appartementencomplex staande en gelegen aan het [adres] 15-35 te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie A nummer 2004, appartementsindex A21;
- het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de parkeerplaats in de kelder van het in een splitsing betrokken appartementencomplex staande en gelegen aan het [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie A nummer 2004, appartementsindex A28;
- het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de parkeerplaats in de kelder van het in een splitsing betrokken appartementencomplex staande en gelegen aan het [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie A nummer 2004, appartementsindex A29;
- het woonhuis, de werkhal, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen te [woonplaats], [adres] 38a en 38, kadastraal bekend gemeente [woo[woonplaats] sectie L nummers 229, 230 en 499.
De hypotheekverlening strekte blijkens de akte tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [eiser] te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde dan ook.
2.7. Verder heeft de Rabobank op 28 december 2007 [eiser] [woonplaats] Beheer B.V., [eiser] Bouwbedrijf B.V., [eiser] Facility Cleaning B.V., [eiser] Facility Maintenance B.V., [eiser] Projectontwikkeling B.V. en [eiser] een financieringsvoorstel gedaan voor aanvullende financiering ter hoogte van EUR 150.000,00. In dit financieringsvoorstel staat onder meer het volgende:
‘(…) zekerheden
De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd. (…)
Te stellen zekerheden
(…) Te vestigen hypotheek van EUR 350.000,00
als 2e, op Woonhuis, [adres] 38, [woonplaats]
- dit registergoed is voorbelast met een 1e hypotheek van EUR 500.000,00 ten behoeve van Rabobank Didam (…)
Nadere bepalingen
(…) Op de (kas)geldlening(en) zijn – voor zover niet anders is overeengekomen – van toepassing:
- de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobank 2006. Daar waar in deze voorwaarden “debiteur” is vermeld wordt mede bedoeld “rekeninghouder” voorzover van toepassing.
Op de relatie met de bank zijn van toepassing de Algemene Bankvoorwaarden.
De debiteur verklaart de in dit financieringsvoorstel genoemde voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben genomen en de rechten en verplichtingen daaruit voortvloeiende te aanvaarden. (…)’.
2.8. Op 17 januari 2008 heeft [eiser] ten gunste van de Rabobank een (tweede) recht van hypotheek gevestigd op het woonhuis, de werkhal, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen te [woonplaats], [adres] 38a en 38, kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie L nummers 229, 230 en 499. De hypotheek is verleend tot een bedrag van
€ 350.000,00, te vermeerderen met rente en kosten en strekte tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank van [eiser] te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde dan ook.
2.9. Vervolgens heeft de Rabobank met [eiser] Bouwbedrijf B.V., [eiser] [woonplaats] Beheer B.V., [eiser] Projectontwikkeling B.V. en [eiser] Faciltiy Maintenance op 1 juli 2008 een rekening-courantovereenkomst gesloten. Op deze overeenkomst zijn de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2006 en de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing.
2.10. Bij onderhandse aktes van 1 juli 2008 is [eiser] Facility Cleaning B.V. ter zake van een aantal gesloten geldleningsovereenkomsten uit haar verbondenheid ontslagen.
2.11. Voorts heeft [eiser] op 1 juli 2008 voor [eiser] Bouwbedrijf B.V., [eiser] [woonplaats] Beheer B.V, [eiser] Projectontwikkeling B.V. en [eiser] Facility Maintenance een zogenaamde Vermogensverklaring, tevens houdende voorwaardelijke borgtocht tot een bedrag van € 150.000,00 afgegeven.
2.12. In september 2010 zijn [eiser] Projectontwikkeling B.V., [eiser] [woonplaats] Beheer B.V. en [eiser] Facility Maintenance B.V. failliet verklaard.
2.13. Naar aanleiding van een e-mailcorrespondentie tussen [eiser] en de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) van de Rabobank heeft [eiser] op 14 januari 2011 om 16:54 uur onder meer het volgende geschreven:
‘Inzake uw antwoord op mijn gevraagde gegevens over de borgstelling door de overheid heb ik al eens een soort gelijk antwoord van u mogen ontvangen. Gezien dat ik een forse premie voor deze borgstelling heb betaald kunt u zich niet af doen met uw reactie(s). Ik neem ook geen genoegen met het mondeling toelichten van de staatsgarantie uwerzijds tijdens ons gesprek van 21 januari as.
Ik kan me tot op heden alleen baseren op een financieringsvoorstel van uw zijde van 5 september 2005, dat ik op 7 september 2005 namens mijzelf en mijn vennootschappen heb geaccepteerd en op een aanvullend financieringsvoorstel van uw bank van 28 december 2007, dat ik kort na ontvangst heb geaccepteerd. Op dit moment is voor mij niet helder wat de omvang en inhoud van de zekerheden genoemd in deze documenten precies is. Met name is voor mij niet duidelijk wat de in het kader van de door u verstrekte financiering door de overheid afgegeven staatsgarantie nu precies inhoudt. Ik ben daarover niet door u geïnformeerd ten tijde van het aangaan van de financieringsovereenkomst.
Zoals bovenstaand aangegeven heb ik u enige tijd geleden om informatie over deze staatsgarantie gevraagd waarna ik slechts een SenterNovum-brochure ontving met zeer algemene informatie. Zelf ben ik inmiddels wel bekend geraakt met de inhoud van het Besluit Borgstelling MKB-Kredieten 1997, de Uitvoeringsregeling BMKB 1997 en de bijbehorende modelborgstellingovereenkomsten.
(…) Ook is mij niet duidelijk hoe de staatsgarantie naar uw mening in verhouding staat tot de andere zekerheden, zoals de persoonlijke borgstelling die in het eerste financieringsvoorstel is genoemd. Ik verzoek u vriendelijk om mij op korte termijn te informeren ter zake van het voorgaande, aangezien deze informatie voor mij en voornoemde vennootschappen van belang is ter beoordeling van de huidige situatie en eventuele mogelijkheden voor de toekomst.
Ik zou graag een zo volledige mogelijk overzicht van de reeds aanwezige zekerheden en informatie over de hiervoor genoemde zaken van de bank ontvangen. Zou u mij een kopie van de borgstellingsovereenkomst tussen de bank en de overheid, alsmede eventuele andere relevante documenten willen toezenden.? (…)’.
2.14. [eiser] Bouwbedrijf is op 1 maart 2011 op eigen aanvraag failliet verklaard door de rechtbank Arnhem.
2.15. Bij brief van 4 maart 2011 heeft de Rabobank [eiser] onder meer het volgende geschreven:
‘Hierbij deel ik u mede dat [eiser] Bouwbedrijf BV in staat van faillissement is verklaard. Eerder is het faillissement uitgesproken van [eiser] [woonplaats] beheer BV, [eiser] Projectontwikkeling BV en [eiser] Facility Maintenance BV.
U bent daarbij ook betrokken, omdat u zich blijkens onderhandse akten d.d. 28.9.2005 en 1.7.2008 jegens onze bank als borg heeft verbonden voor alle verplichtingen van [eiser] Bouwbedrijf BV, [eiser] [woonplaats] beheer BV, [eiser] Projectontwikkeling BV, [eiser] Facility Maintenance BV en [eiser] Facility Cleaning BV aan onze bank, uit welken hoofde ook, tot een maximumbedrag van
€ 150.000,-, respectievelijk € 150.000,-, te vermeerderen met rente en kosten.
Reeds nu is duidelijk dat de vordering van onze bank niet volledig uit de gestelde zekerheden zal worden voldaan. De exacte hoogte van het bedrag waarvoor onze bank u zal moeten aanspreken is op dit moment nog niet bekend, maar duidelijk is wel dat er een aanspraak zal volgen. Daarom overleg ik graag op korte termijn met u over een voorlopig afwikkelingsvoorstel. (…)’.
2.16. Op 6 april 2011 heeft de Rabobank [eiser] wederom een brief geschreven waarin onder meer het volgende staat:
‘In onze brief van 4 maart 2011 hebben wij u meegedeeld dat wij de door u gestelde borgtochten voor de verplichtingen van [eiser] Bouwbedrijf BV, [eiser] [woonplaats] Beheer BV, [eiser] Facility Maintenance BV en [eiser] Facility Cleaning BV aanspreken.
Wij hebben voorgesteld om in een gesprek de afwikkeling te bespreken. U heeft ons daarop telefonisch meegedeeld dat u met ons contact zou opnemen voor het maken van een afspraak. Tot op heden is dat niet gebeurd. (…)’.
2.17. Vervolgens heeft de Rabobank bij brief van 20 april 2011 het volgende aan [eiser] geschreven:
‘(…) In het gesprek op 13.4.2011 hebben wij uw borgstelling besproken. Bij het gesprek was ook uw advocaat, de heer J. Naus, aanwezig. Op uw verzoek geven wij in deze brief nadere informatie over onze vordering en het verloop van de uitwinning van de andere zekerheden.
Faillissement 14.9.2010
Op 14.9.2010 is het faillissement van [eiser] [woonplaats] Beheer BV, [eiser] Projectontwikkeling BV en [eiser] Facility Maintenance BV uitgesproken. Op 23.9.2010 hebben wij onze vordering bij de curator, de heer P. Gunning, ingediend. Onze vordering op de failliet was op dat moment € 832.254,- te verhogen met als ‘p.m.’opgevoerde posten lopende rente, provisie plus kosten en de uitwinningskosten.
Voor de faillissementsdatum had [eiser] [woonplaats] BV met de heer J. [betrokkene 2] overeenstemming bereikt over de verkoop van de onroerende zaak aan de [adres] 25 in [woonplaats]. Via een in onze opdracht uitgevoerde taxatie hebben wij de verkoopprijs ad € 400.000,- getoetst op marktconformiteit. Omdat het verkoopbedrag hoger was dan de getaxeerde executiewaarden, hebben wij met de onderhandse verkoop ingestemd onder de conditie dat de gehele netto verkoopopbrengst ad € 395.575,68 wordt aangewend voor aflossing op de financieringen. Op 18.3.2011 is de netto verkoopopbrengst aangewend voor aflossing van de financieringen. (…)
Faillissement 1.3.2011
Op 1.3.2011 is het faillissement van [eiser] Bouwbedrijf BV uitgesproken. Op 4.3.2011 hebben wij onze vordering bij de curator, de heer I. Hage, ingediend. Onze vordering op de failliet was op dat moment
€ 753.778,51 te verhogen met als ‘p.m.’ opgevoerde posten lopende rente, provisie plus kosten en de uitwinningskosten. Hierbij tekenen wij aan dat alle BV’s debiteur zijn voor de financieringen, waardoor de financieringen in beide opgaven aan de curatoren voorkomen. Het verschil in bedrag is veroorzaakt door een andere omvang van de kredietbenutting, een debetstand op de rekening courant van [eiser] [woonplaats] Beheer BV en aflossingen op de leningen.
Na correctie voor de niet inbare vordering op [eiser] Bouw BV is het totaalbedrag van de debiteurenlijst die hoort bij de als laatste geregistreerde vervolgpandakte € 153.467,-. Tezamen met uw overzicht van de later opgestelde facturen ad € 30.169,- is van debiteuren € 183.636,- te vorderen. In onze opdracht heeft De Lage Landen International BV de debiteuren aangeschreven. Deze uitwinning is gaande.
Op 19.4.2011 heeft u aan de Lage Landen International BV een nieuwe debiteurenlijst toegestuurd waarin de vorderingen per 25.2.2011 zijn vermeld. Hier komen vorderingen op voor die niet stonden in de debiteurenlijst die hoort bij de laatste vervolgpandakte van 14.2.2011. Kunt u bevestigen dat de nieuwe bedragen voortkomen uit rechtsverhoudingen die op 14.2.2011 bestonden? In dat geval zal De Lage Landen International BV ook deze vorderingen uitwinnen.
De curator heeft enkele biedingen ontvangen voor de roerende zaken. De hoogste bieding is door de curator en onze bank geaccepteerd. Via een in opdracht van de curator en onze bank uitgevoerde taxatie is de verkoopprijs getoetst op marktconformiteit. Omdat het verkoopbedrag van de roerende zaken die niet onder het fiscale bodemrecht vallen, hoger was dan de getaxeerde executiewaarde, hebben wij met de onderhandse verkoop ingestemd onder de conditie dat de gehele netto verkoopopbrengst ad € 35.100,- wordt aangewend voor aflossing van de financieringen.
Naast de door u gestelde borgtochten is er de borgtocht van de Nederlandse staat ad € 162.904,-. Hierop kan pas door ons een beroep gedaan worden als de uitwinning van de andere zekerheden onvoldoende heeft opgebracht voor een algehele aflossing van de financieringen.
Voorlopig overzicht
Bovengenoemde bedragen in een overzicht:
Totale vordering [eiser] Bouwbedrijf BV: € 753.778,51
Debetstand rekening courant [eiser] [woonplaats] Beheer BV: € 34.318,- +
Opbrengst verkoop onroerende zaak: € 395.575,68 -/-
Opbrengst verkoop roerende zaken: € 35.100,- -/-
Indicatieve (maximale) opbrengst debiteuren: € 183.636,- -/-
Resteert: € 173.784,83
Het restantbedrag is louter indicatief, omdat nu nog niet bekend is wat de exacte opbrengst is van de uitwinning van de verpande vorderingen op debiteuren. In algemene zin leert de ervaring dat niet alle vorderingen inbaar zijn. Ook moet het restantbedrag nog worden verhoogd met de kosten van de uitwinning. Het restantbedrag toont aan dat wij uw borgstellingen moeten aanspreken, waarbij de exacte omvang van de aanspraak later vastgesteld zal worden.
Wij verzoeken u ons mee te delen op welke wijze u uw verplichtingen uit hoofde van de borgstellingen wilt voldoen. (…)’.
2.18. Op 26 juli 2011 heeft de advocaat van de Rabobank aan [eiser] bericht dat de bank binnen twee weken wenst te vernemen op welke wijze hij invulling aan zijn betalingsverplichtingen zal geven, en hem verzocht om met een passend voorstel te komen.
2.19. Op 7 november 2011 heeft de advocaat van de Rabobank onder meer het volgende aan de advocaat van [eiser] geschreven:
‘In goede orde ontving ik uw mailbericht van 27 oktober jl.
Uw cliënt kwijt zich niet van zijn borgtochtverplichtingen. Dat de vordering daaruit voortvloeiende opeisbaar is, moge genoegzaam uit de u ter hand gestelde bescheiden en de door ons gevoerde correspondentie blijken. Uw cliënt laat dan ook ten onrechte na de betalingspunten op de i te zetten.
Ook overigens past het handelen van uw cliënt niet. Ondank herhaalde toezeggingen uwerzijds, dat uw cliënt zich ook zal inspannen de debiteuren van de gefailleerde vennootschap tot betalen te bewegen, blijkt cliënte van deze inspanningen onvoldoende. Uw cliënt reageert op informatieverzoeken vertraagd en op de informatieverzoeken inzake de vordering op [eiser] Bouw B.V. heeft uw cliënt tot nu toe geen reactie gegeven. Wij verwijzen naar de e-mails van De Lage Landen International B.V.
De maat voor cliënte is vol.
Hierbij zeg ik dan ook, voor zover nodig, de bij mijn mailbericht van (alweer) 30 september van dit jaar geschetste financieringsrelatie op met inachtneming van een termijn van twee maanden na dagtekening dezes. Het bovenstaande brengt met zich dat uw cliënt uiterlijk 8 januari aanstaande de volledige vordering van cliënte, te vermeerderen met verdere rente en kosten, dient te voldoen. Uitdrukkelijk verwijst cliënte onder andere naar het bepaalde in artikel 15 onder Pro b van de toepasselijke Algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van de Rabobank 2005.
Indien uw cliënt niet tijdig aan dit verzoek (lees: sommatie) gehoor geeft, rest cliënte geen andere keus dan gebruik te maken van haar bevoegdheid zoals bedoeld in artikel 3:268 BW Pro. (…)
Vanzelfsprekend kan uw cliënt, in lijn met het in artikel 3:269 BW Pro bepaalde, het openbaar te gelde maken van zijn woning voorkomen door voordien de volledige vordering van cliënte te voldoen.
Ondanks het bovenstaande is cliënte nog steeds bereid elk serieus betalingsvoorstel van uw cliënt, welke recht doet aan het uitgangspunt dat de volledige borgtochtverplichting ‘staat’, met een positieve grondhouding in overweging te nemen. Het is aan uw cliënt.
Indachtig het sommatiekader van dit schrijven zond ik uw cliënt rechtstreeks een afschrift’.
2.20. Op 15 december 2011 heeft de Rabobank een aangepast overzicht ‘vordering en uitwinning zekerheden [eiser]-groep’ gemaakt:
Vordering
Totale vordering [eiser] Bouwbedrijf BV: € 753.778,51
Debetstand rekening courant [eiser] [woonplaats] Beheer BV: € 34.318,- +
Opbrengst verkoop onroerende zaak: € 395.575,68 -/-
Opbrengst verkoop roerende zaken: € 33.316,98 -/-
Voorlopige opbrengst debiteuren (…): € 108.727,34 -/-
Resteert (…): € 250.476,51
Het bedrag van € 250.476,51 moet nog worden verhoogd met de kosten van de uitwinning en de lopende rente, provisie en kosten. Daarnaast is dit bedrag nog niet definitief omdat nog niet bekend is wat de exacte opbrengst is van de uitwinning van de verpande vorderingen op debiteuren.
2.21. De Rabobank heeft [eiser] laten weten dat indien haar vordering op [eiser] niet wordt voldaan, zij over zal gaan tot het executeren van haar hypotheekrechten in de aktes van 25 oktober 2005 en 17 januari 2008.
2.22. Naast de borgstelling van [eiser], heeft ook de Staat der Nederlanden zich borg gesteld voor de geldleningsovereenkomsten tussen de Rabobank en de [eiser] Groep (hierna te noemen: de staatsgarantie).
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert – na wijziging eis – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- de Rabobank zal gebieden voor onbepaalde duur de privé kredietrelatie met [eiser] ongewijzigd te continueren, zo lang [eiser] diens verplichtingen uit dien hoofde nakomt, een en ander op straffe van een dwangsom ten bedrage van € 250.000,00;
- de Rabobank zal verbieden haar hypotheekrecht zoals weergegeven in de als producties 2 en 7 overgelegde hypotheekaktes te executeren, zo lang [eiser] diens verplichtingen uit hoofde van de voormelde borgtochten nakomt, een en ander op straffe van een dwangsom ten bedrage van € 250.000,00;
- de Rabobank zal veroordelen in de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en, alsmede de Rabobank zal veroordelen in de nakosten begroot op € 131,00, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00.
3.2. Rabobank voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit in voldoende mate voort uit de stellingen van [eiser].
4.2. De bank heeft aangekondigd dat zij tot uitwinning van haar hypotheekrechten zal overgaan. In dit geschil gaat het om de vraag of de Rabobank de hypotheekrechten zoals weergegeven in de aktes van 25 oktober 2005 en 17 januari 2008 mag executeren, in welk kader van belang is of de bank daartoe uit hoofde van de door [eiser] verstrekte borgtochten bevoegd is en of het de Rabobank vrij stond de privékredieten van [eiser] op te eisen, dan wel of zij de privé kredietrelatie dient voort te zetten.
- borgtocht -
4.3. Vast staat dat partijen overeenkomsten tot borgtocht hebben gesloten, waarbij [eiser] zich voor een bedrag van in totaal € 300.000,00 borg heeft gesteld voor de [eiser] Groep tot zekerheid van hetgeen de bank van de [eiser] Groep te vorderen heeft.
4.4. Artikel 7:850 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat borgtocht de overeenkomst is waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Niet in geschil is dat de door [eiser] aangegane borgtochten zakelijke borgtochten zijn.
4.5. De schuldeiser kan de borg eerst tot nakoming van de borgtochtovereenkomst aanspreken als de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. In het onderhavige geval zijn de hoofdschuldenaren, namelijk [eiser] Bouwbedrijf B.V., [eiser] [woonplaats] Beheer B.V., [eiser] Projectontwikkeling B.V. en [eiser] Facility Maintenance B.V. vanaf het moment dat zij in staat van faillissement zijn geraakt in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de gesloten geldleningovereenkomsten tekortgeschoten.
4.6. Daaruit volgt dan ook dat de bank [eiser] in beginsel uit hoofde van de borgtocht kan aanspreken. Tussen de partijen staat verder vast dat de hypotheekrechten die [eiser] aan de bank heeft verstrekt, zogenoemde bankhypotheken betreffen, die dus mede zien op de verplichtingen van [eiser] jegens de bank uit hoofde van de borgtochtovereenkomsten.
4.7. [eiser] voert een aantal argumenten aan ten betoge dat de bank niet tot uitwinning van die hypotheekrechten mag overgaan. De belangrijkste grond daarvoor is zijn stelling dat hij niet tekort is geschoten in zijn verplichtingen jegens de bank op grond van de borgtochtovereenkomsten.
4.8. Ten eerste voert hij aan dat de bank eerst haar overige zekerheden dient uit te winnen voordat zij [eiser] uit hoofde van de borgtochten kan aanspreken. Het gaat daarbij enerzijds om het uitwinnen van de zakelijke zekerheden die de [eiser] Groep had verstrekt en anderzijds om de staatsgarantie.
4.9. Wat betreft het uitwinnen van de zakelijke zekerheden die de [eiser] Groep aan de bank heeft verstrekt wordt het volgende overwogen. In zijn algemeenheid kan niet worden aangenomen dat de borg hoe dan ook kan verlangen dat de schuldeiser die ook over andere zekerheden beschikt, eerst die andere zekerheden uitwint alvorens de borg uit te winnen. Artikel 6:154 BW Pro in samenhang met artikel 7:862 onder Pro b BW veronderstelt immers de mogelijkheid dat de schuldeiser die over verschillende zekerheden beschikt, eerst de borg aanspreekt. [eiser] heeft ook niet aangevoerd dat hij met de bank is overeengekomen dat zij hem eerst zou aanspreken nadat zij haar overige zekerheden zou hebben uitgewonnen. De redelijkheid en billijkheid in de rechtsverhouding tussen schuldeiser en borg kunnen echter wel meebrengen dat de schuldeiser de borg eerst kan aanspreken nadat hij een poging heeft gedaan de andere zekerheden die tot zijn beschikking staan uit te winnen. De bank heeft niet betwist dat de redelijkheid en billijkheid in haar verhouding tot [eiser] meebracht dat zij eerst diende te trachten de overige zekerheden, bestaande uit de aan haar verpande vorderingen van de [eiser] Groep en de zakelijke zekerheden op onroerende en roerende zaken van de [eiser] Groep, uit te winnen. Zij heeft echter aangevoerd dat zij zich daarvoor voldoende heeft ingespannen en dat het haar gezien de verwachte kosten en risico’s van verdere uitwinning van die zekerheden nu vrijstaat [eiser] als borg aan te spreken.
4.10. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat de Rabobank zich daartoe voldoende heeft ingespannen. Het hypotheekrecht op de onroerende zaak [adres] 25 te [woonplaats] is uitgewonnen. De roerende zaken zijn verkocht. De bank heeft, in overleg met de curator, aan de Lage Landen International B.V. opdracht gegeven om alle debiteuren van de [eiser] Groep aan te schrijven. Uit de brief van 20 april 2011 van de Rabobank blijkt dat in totaal een bedrag van EUR 183.636 van debiteuren te vorderen was, terwijl uit het overzicht van de Rabobank van 15 december 2011 volgt dat een bedrag EUR 108.727,34 van de debiteuren is geïnd. De bank heeft een toelichting verstrekt op het verschil. Een deel van de geïnde vorderingen zullen vorderingen blijken waar, achteraf bezien, geen pandrecht op rust en die dus in de boedel vallen. De bank heeft verder ter zitting gemotiveerd betoogd dat een groot deel van de nog openstaande vorderingen oninbare vorderingen zijn vanwege tekortkomingen in de door de [eiser] Groep geleverde prestaties c.q. niet geleverde prestaties en dat van de bank niet verwacht kan worden dat zij eerst alle vorderingen van debiteuren door middel van procedures (met alle risico’s en kosten van dien) int, alvorens zij op grond van de borgtochten haar borgen mag aanspreken. De voorzieningenrechter volgt de bank in dat verweer. De redelijkheid en billijkheid brengen in dit geval niet mee dat de bank gehouden is om betwiste vorderingen door middel van procedures te innen, tegen bedrijfseconomisch allicht niet meer verantwoorde kosten, voordat zij de zakelijke borg kan aanspreken.
4.11. Bovendien wordt overwogen dat het bedrag dat de Rabobank nog van de [eiser] Groep te vorderen heeft (ongeveer € 250.000,00) ook niet in verhouding staat met het thans nog openstaande bedrag aan nog te innen vorderingen op debiteuren (volgens [eiser] zo’n € 10.000,00, zoals hij ter zitting heeft verklaard, dan wel ongeveer € 17.000,00, zie onder 36 dagvaarding). Ook al worden alle vorderingen op debiteuren geïnd, dan nog zal de Rabobank haar borg(en) dienen aan te spreken voor het restantbedrag. Daar komt bij dat [eiser] door betaling als borg in beginsel krachtens artikel 6:12 BW Pro zal subrogeren in de rechten van de bank en dat de voorzieningenrechter er daarom van uit gaat dat eventueel alsnog te innen verpande vorderingen aan [eiser] ten goede zullen komen. Het verweer van [eiser] op dit punt wordt daarom eveneens verworpen.
4.12. Verder voert [eiser] aan dat de Rabobank hem thans niet als borg kan aanspreken, omdat de Rabobank eerst de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) als borg dient aan te spreken. [eiser] stelt dat hij ervan is uitgegaan dat eerst de Staat zou worden aangesproken. In dit kader heeft hij betoogd dat hij met het betalen van de provisie voor de staatsgarantie dacht een soort verzekering te hebben afgesloten. De Rabobank heeft het een en ander gemotiveerd weersproken.
4.13. De voorzieningenrechter is van oordeel dat onvoldoende uit de verf is gekomen dat [eiser] op grond van uitlatingen van de bank bij het aangaan van de kredietovereenkomst van 28 september 2005 er van uit mocht gaan dat de bank eerst de Staat zou aanspreken. Ter zitting heeft [eiser] verklaard dat hij bij het afsluiten van de kredietovereenkomst daarover niet met de bank heeft gesproken (hetgeen overigens door de bank is betwist met de stelling dat aan [eiser] wel degelijk is uitgelegd dat de staatsgarantie als laatste zou worden uitgewonnen). Die verklaring van [eiser] strookt ook met zijn e-mailbericht van 14 januari 2011 om 16:54 uur, waarin [eiser] heeft geschreven dat het voor hem niet duidelijk is wat de door de Staat afgegeven staatsgarantie inhoudt, nu hij daarover door de Rabobank niet is geïnformeerd ten tijde van het aangaan van de financieringsovereenkomst.
4.14. [eiser] heeft, zo begrijpt de voorzieningenrechter, uit het feit dat hij een vergoeding heeft betaald voor het afsluiten van de staatsgarantie afgeleid dat sprake was van een soort verzekering. Dat zou ook bij het aangaan van de kredietovereenkomst tegen hem zijn gezegd door de bank. Dat laatste is echter door de bank betwist en staat daarom niet vast, terwijl er in het kader van dit kort geding geen ruimte is voor een onderzoek daar naar. Uit de tekst van de geldleningsovereenkomst van 28 september 2005 blijkt op zich duidelijk dat de staatsgarantie een borgtocht is (“U stemt er mee in en verklaart er mee bekend te zijn dat de Staat der Nederlanden voor de geldlening borg staat ingevolge het Besluit Borgstelling MKB-kredieten”). Dat dat wat anders is dan een verzekering voor de [eiser] Groep had voor [eiser], die immers als (indirect) bestuurder van een aantal vennootschappen een lening afsloot en zich ook zelf borg stelde, dan ook duidelijk kunnen zijn.
4.15. [eiser] heeft niet gesteld dat partijen bij de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst van 28 september 2005 een volgorde van uitwinning van borgtochten hebben afgesproken. In de tekst van de overeenkomst van 28 september 2005 wordt ook niet bepaald in welke volgorde de Rabobank tot uitwinning van de borgtochten zou overgaan. Het feit dat daarover niets is bepaald, betekent echter niet dat [eiser] ervan uit mocht gaan dat de Staat eerst zou worden uitgewonnen.
4.16. De bank beschikt over twee persoonlijke zekerheden in de vorm van een borgstelling door [eiser] en een borgstelling door de Staat. Uitgangspunt is dan dat het de bank vrij staat te kiezen of zij één of beiden van deze borgen zij aanspreekt, en zo ja, welke. Er is immers sprake van een hoofdelijkheid tussen de schuldenaren en de borgen. De voorzieningenrechter ziet niet waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de bank ervoor kiest eerst [eiser] aan te spreken. Hij heeft zich immers als (indirect) bestuurder van de failliete vennootschappen jegens de bank borg gesteld, zodat het op zich voor de hand ligt dat de bank hem aanspreekt.
4.17. Gelet op de Nota van Toelichting bij het Besluit Borgstelling MKB-kredieten 1997 ligt het voor de hand dat de Rabobank eerst bij [eiser] aanklopt alvorens zij de Staat aanspreekt. In de Nota van Toelichting staat namelijk:
‘ (…) Er kan (…) pas een beroep op de borgstellingsovereenkomst (opmerking voorzieningenrechter: tussen de kredietinstelling en de Staat ) worden gedaan indien vaststaat dat de ondernemer in het midden- en kleinbedrijf de uit hoofde van de kredietovereenkomst aan de kredietinstelling verschuldigde bedragen niet of niet geheel zal kunnen voldoen. De in het algemeen deel van deze toelichting omschreven doelstelling van dit besluit, alsmede het vereiste van een efficiënte besteding van overheidsgelden brengen met zich mee dat de borgstellingen slechts kunnen worden ingeroepen indien de overige mogelijkheden van de kredietinstelling tot het innen van haar vordering zijn uitgeput. De kredietinstelling mag derhalve een aanvraag om betaling in principe eerst indienen nadat de uitwinning voltooid is of nadat aannemelijk is geworden dat geen opbrengsten meer zijn te verwachten. Overigens zal de kredietinstelling ook na een beroep op de borgstellingsovereenkomst nog verplicht blijven om zich in te spannen om de vordering, die na betaling door de staat door subrogatie is overgegaan op de staat, te innen. (…)’.
4.18. De bank heeft ter zitting nog toegelicht dat zij op grond van deze regeling jegens de Staat gehouden zou zijn tot terugbetaling indien zou blijken dat zij had nagelaten al haar zekerheden (waaronder de borgstelling van [eiser]) uit te winnen. Die stellingen zijn niet gemotiveerd betwist. In de relatie tot de Staat is de bank dus wel gehouden tot een volgorde van uitwinning. Ook vanuit dat perspectief bezien ligt het voor de hand dat de bank eerst [eiser] aanspreekt. Het verweer dat de bank eerst de Staat dient aan te spreken wordt dan ook verworpen.
4.19. Dat betekent dat het de bank vrij staat thans [eiser] uit hoofde van de borgtochtovereenkomsten aan te spreken. Uit de brieven van de Rabobank van 4 maart 2011, 6 april 2011 en 20 april 2011 – in samenhang bezien – vloeit genoegzaam voort dat de Rabobank [eiser] heeft medegedeeld dat hij als borg wordt aangesproken. Dat de Rabobank in haar brieven heeft volstaan met het weergeven van een indicatief bedrag waarvoor zij [eiser] aanspreekt, acht de voorzieningenrechter in het onderhavige geval voldoende. Op het moment van het schrijven van de brieven was voor de Rabobank immers nog niet duidelijk wat de exacte opbrengst van de uitwinning van de verpande vorderingen op debiteuren zou zijn. Ook kan Rabobank niet worden tegengeworpen dat zij geen termijn in haar brieven heeft genoemd waarbinnen [eiser] zijn verplichtingen als borg diende na te komen. Zij heeft [eiser] meermalen dringend uitgenodigd tot overleg te komen. Gelet op de omvang van alle tussen de Rabobank en [eiser] Groep gesloten geldleningsovereenkomsten acht de voorzieningenrechter het begrijpelijk dat de Rabobank eerst met [eiser] in gesprek wilde om mogelijke afwikkelingsvoorstellen te bespreken. Dat past ook bij de zorgplicht die de bank jegens [eiser] heeft. Het door [eiser] gevoerde verweer op dit punt wordt daarom verworpen.
4.20. Al het voorgaande, in samenhang bezien, betekent dus dat de Rabobank [eiser] als borg heeft aangesproken en zij [eiser] ook als borg heeft kunnen aanspreken. [eiser] heeft ter zitting verklaard niet de volledige resterende vordering van de bank op de [eiser] Groep (ongeveer € 250.000,00) te kunnen voldoen zonder zijn huis te verkopen. Onder die omstandigheden ziet de voorzieningenrechter thans geen grond voor een verbod aan de bank om haar hypotheekrechten te executeren, zoals onder 2 gevorderd. De stelling van [eiser] dat de heer [betrokkene] van de Rabobank in 2008 heeft toegezegd dat de Rabobank het hypotheekrecht op het appartement waarin de ouders van [eiser] wonen niet zou uitwinnen, acht de voorzieningenrechter, tegenover de gemotiveerde betwisting van de zijde van de Rabobank, onvoldoende aannemelijk gemaakt.
- particuliere geldleningsovereenkomst -
4.21. [eiser] heeft zich verder verzet tegen de opzegging dan wel opeising van de privé kredietrelatie bij brief van 7 november 2011. Hij heeft aangevoerd dat zolang de verplichting tot betaling onder de borgtochten niet kan worden afgedwongen, er ook geen grond is om de privé kredietrelatie op te zeggen, althans dat deze opzegging in strijd is met artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Uit het voorgaande blijkt echter dat de bank naar het oordeel van de voorzieningenrechter [eiser] wel degelijk kan aanspreken uit hoofde van de borgtochten, zodat de grond aan [eiser]s verzet tegen de opzegging van de privé kredietrelatie daarmee ontvalt.
4.22. Tot slot wordt overwogen dat de enkele omstandigheid dat bij een executoriale verkoop de opbrengst van de woning lager is dan bij een onderhandse verkoop, geen misbruik van executiebevoegdheid aan de zijde van Rabobank oplevert wanneer zij overigens gerechtvaardigd tot parate executie zoals bedoeld in artikel 3:268 van Pro het Burgerlijk Wetboek overgaat.
4.23. De conclusie is dat de vorderingen van [eiser] worden afgewezen.
4.24. De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking, nu deze niet tot een andersluidend oordeel zullen leiden.
4.25. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:
- griffierecht € 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.376,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 1.376,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2012.
Coll: cl