Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 226117 / KG ZA 12-73
Vonnis in kort geding van 15 maart 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ISS LANDSCAPING SERVICES B.V.,
statutair gevestigd te Harderwijk,
eiseres,
advocaat mr. J.W.D. Keus te De Meern, gemeente Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ARNHEM (College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Arnhem, sector Beheer en Onderhoud van de Dienst Stadsbeheer),
zetelend en gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente, te worden toegelaten:
de besloten vennootschap
FLORA NOVA HOVENIERS- EN GROENVOORZIENINGEN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Ophemert, gemeente Neerijnen,
eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,
advocaat mr. L.J.W. Sueters te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna ISS, de gemeente en Flora Nova genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van de gemeente van Flora Nova
- de mondelinge behandeling, die gelijktijdig heeft plaatsgevonden met de mondelinge behandeling van de zaak van Van der Weerd Grafhorst B.V. tegen de gemeente Arnhem met zaak- / rolnummer 226102 KG ZA 12-71, waarin Flora Nova heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente, te worden toegelaten,
- de pleitnota van ISS
- de pleitnota van de gemeente
- de pleitnota van Flora Nova.
1.2. Ter zitting heeft ISS verzocht haar eis te wijzigen (in die zin dat zij ten aanzien van het primaire onder II. gevorderde wenste toe te voegen “nadat de bewijsstukken door de gemeente bij ISS zijn opgevraagd”), waartegen de gemeente alsook Flora Nova bezwaar heeft gemaakt. Deze eiswijziging is niet op schrift gesteld, hetgeen volgens artikel 11.1 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie wel is vereist, en zal daarom worden afgewezen.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft op 21 oktober 2011 een Europese openbare aanbesteding aangekondigd genaamd “Wijkonderhoud 2012-2014” met besteknummer 34-2011. De korte beschrijving van de opdracht luidt: groenonderhoud, onkruidbeheersing op verharding en zwerfafvalbeheersing. De opdracht is verdeeld in vijf percelen:
Perceel 1: Centrum en Noord-oost
Perceel 2: Noord-midden en Noord-west
Perceel 3: Zuid-oost
Perceel 4: Zuid-west
Perceel 5: Bossen en parken
2.2. In het bestek is onder meer het volgende opgenomen:
0. TOTSTANDKOMING OVEREENKOMST
0.02 PROCEDURE
De aanbesteding geschiedt volgens de Europese openbare procedure van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005). (…)
0.04 INSCHRIJVING
(…)
4. Minimumeisen
Onverminderd het bepaalde in artikel 2.7 van het ARW 2005, komt voor de opdracht van het werk uitsluitend in aanmerking de inschrijver, die, naar het oordeel van de aanbesteder, heeft aangetoond te voldoen aan elk van de hierna volgende minimumeisen. De inschrijver moet:
(…)
b. tenminste één (1) werk zelf hebben uitgevoerd in de periode van laatste vijf jaar voorafgaande aan de datum van aanbesteding, op het gebied van: groenonderhoud, onkruidbeheersing op verharding o.b.v. beeldkwaliteit en zwerfafvalbeheersing. Met een inschrijfsom of een gefactureerd bedrag van voor:
- perceel 1, € 600.000,-
- perceel 2, € 400.000,-
- perceel 3, € 400.000,-
- perceel 4, € 400.000,-
ten minste één (1) werk zelf hebben uitgevoerd op het gebeid van: groenonderhoud. Met een inschrijfsom of een gefactureerd bedrag van voor:
- perceel 5, € 200.000,-
De werken dienen op vakkundige wijze te zijn uitgevoerd en naar tevredenheid van de opdrachtgever. Verder moeten de werken tijdig, incl. eventueel verleend uitstel, zijn opgeleverd. De tevredenheid van de opdrachtgever kan uitsluitend worden aangetoond van een door of namens de opdrachtgever afgegeven tevredenheidsverklaring met de naam en het telefoonnummer van een contactpersoon van de opdrachtgever waarbij de tevredenheid kan worden geverifieerd.
(…)
d. beschikken over een geldige gecertificeerde kwaliteitssystemen NEN-EN-ISO-9001:2000 certificaat en VCA**-certificaat 2000 of 2004, die betrekking hebben op de aard van het werk. Ingeval van een combinatie dient ofwel de combinatie in het bezit te zijn van de vorenbedoelde certificaten, dan wel dient elk van de combinanten in het bezit te zijn van het vorenbedoelde certificaten, met dien verstande dat de certificaten gezamenlijk betrekking moeten hebben op de aard van het werk.
e. beschikken over een geldig Groenkeur-certificaat op basis van BRL Groenvoorziening of gelijkwaardig. Als gelijkwaardig wordt erkend een ander keurmerk en/of een verklaring, uitgebracht door een onafhankelijke instantie die voldoet aan de Europese normenreeks voor certificering, waarmee de inschrijver aantoont volledig te voldoend aan de gestelde eisen uit de BRL die ten grondslag ligt aan het gevraagde certificaat;
Indien een inschrijver zich beroept op de ervaring en/of de bekwaamheid van andere natuurlijke of rechtspersonen moet
- de inschrijver aantonen dat hij daadwerkelijk en onherroepelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van het werk noodzakelijke middelen van de natuurlijke of rechtspersonen;
- de natuurlijke of rechtspersonen ook daadwerkelijk en onherroepelijk inzetten bij de uitvoering van het werk, voor zover het de onderdelen betreft waarop de ervaring en/of de bekwaamheid betrekking heeft. Indien het werk aan de inschrijver wordt opgedragen is hij tot de inzet verplicht.
Een combinatie van bedrijven kan gezamenlijk als één inschrijver inschrijven. In dat geval is het afzonderlijk aanmelden als inschrijver door één van de combinanten, alleen of in combinatie met anderen, niet toegestaan. Dit geldt zowel voor het gehele werk als de percelen onderling.
5. Percelen
Het werk bestaat uit vijf (5) percelen. Het is de inschrijvers toegestaan in te schrijven op één of maximaal twee (2) van deze vijf (5) percelen.
(…)
0.07 OPDRACHT
1. Het gunningscriterium, als bedoeld in artikel 2.29.2 van het ARW 2005, is de laagste prijs per afzonderlijk perceel.
(…)
3. BEPALINGEN
01 ALGEMENE EN ADMINISTRATIEVE BEPALINGEN
01 01 ALGEMENE BEPALINGEN
01 01 01 VAN TOEPASSING ZIJNDE BEPALINGEN
01 Op dit werk zijn van toepassing de Standaard RAW Bepalingen, zoals laatstelijk vastgesteld in oktober 2005, inclusief wijziging mei 2008, hierna te noemen ‘Standaard 2005’ uitgegeven door de Stichting CROW.
2.3. In bijlage 5 bij het bestek (eigen verklaring inzake uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen) is onder meer het volgende opgenomen:
Bijlage 5
2.4. ISS heeft tijdig ingeschreven op de aanbesteding (perceel 1 en 2). Van der Weerd en Flora Nova hebben eveneens tijdig inschreven op respectievelijk de percelen 2 en 5 en de percelen 1 en 2. Krinkels B.V. (hierna: Krinkels), een zusteronderneming van Flora Nova, heeft tijdig ingeschreven op de percelen 3 en 4. Quercus Boomverzorging B.V., eveneens een zusteronderneming van Flora Nova, heeft (tijdig) ingeschreven op perceel 5.
2.5. Op 19 december 2011 heeft de aanbesteding plaatsgevonden. De gunningsuitslag voor perceel 1 was:
Gunningsuitslag perceel 1
Voor perceel 2:
Gunningsuitslag perceel 2
Voor perceel 3:
Gunningsuitslag perceel 3
Voor perceel 4:
Gunningsuitslag perceel 4
Voor perceel 5:
Gunningsuitslag perceel 5
2.6. De gemeente heeft ISS bij brief van 27 januari 2012 bericht dat zij ten aanzien van perceel 1 voornemens is de opdracht te gunnen aan Flora Nova. In een separate brief, eveneens gedateerd 27 januari 2012, heeft de gemeente haar gunningsbelissing nader gemotiveerd.
2.7. Bij e-mailbericht van 3 februari 2012 heeft ISS de gemeente medegedeeld dat zij zich verzet tegen de gunningsbeslissing. De gemeente heeft hierop bij e-mailbericht van 7 februari 2012 gereageerd en aangegeven dat zij niet voornemens is de inschrijving van Flora Nova alsnog ongeldig te verklaren.
3. Het geschil
in de hoofdzaak
3.1. ISS vordert dat de voorzieningenrechter
primair
I. de gemeente beveelt de inschrijving van Flora Nova op perceel 1 ongeldig te verklaren en de gunningsbeslissing van 27 januari 2012 voor perceel 1 in te trekken, en
II. de gemeente beveelt om, voor zover zij nog tot gunning voor perceel 1 wenst over te gaan, perceel 1 aan ISS te gunnen,
primair en subsidiair
een zodanige voorlopige voorziening treft als de voorzieningenrechter op zijn plaats acht,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van de gemeente en ten gunste van ISS van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 200.000,-, althans van een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat de gemeente niet voldoet aan het gevorderde,
de gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis en met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn,
de gemeente veroordeelt tot betaling van de nakosten tot een bedrag van € 131,-, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 191,-, waarbij betaling van € 131,- respectievelijk € 191,- dient te geschieden binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, respectievelijk binnen veertien dagen na dagtekening van de betekening, bij gebreke waarvan de gemeente de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de dag waarop de gemeente te laat is met betaling.
3.2. ISS legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeente onrechtmatig handelt jegens haar nu zij voornemens is perceel 1 te gunnen aan Flora Nova, aan wiens inschrijving voor dat perceel volgens ISS twee gebreken kleven, die elk een zelfstandige grond voor ongeldigverklaring en uitsluiting van haar inschrijving opleveren. Allereerst sluiten de door Flora Nova overgelegde certificaten (zowel het VCA** certificaat als het ISO certificaat) niet aan op de in de opdracht beschreven diensten (grondonderhoud, onkruidbeheersing op verharding en zwerfafvalbeheersing). De certificaten zijn immers geldig voor: “Het produceren en plaatsen van (hout)constructies alsmede het aannemen en uitvoeren van werkzaamheden in de grond, weg- en waterbouw”. Deze omschrijving is te algemeen en niet van vergelijkbare aard, zodat de certificaten niet toereikend zijn voor de in het bestek specifiek omschreven werkzaamheden. Daarnaast heeft Flora Nova voor de uitvoering van de werkzaamheden ten aanzien van perceel 1 en 2 een beroep gedaan op het Groenkeur-certificaat en de referenties van haar zusteronderneming Krinkels, die zelf heeft ingeschreven op de percelen 3 en 4. Op grond van het bepaalde in het bestek zullen de werkzaamheden waarop Flora Nova heeft ingeschreven (de percelen 1 en 2) moeten worden uitgevoerd door Krinkels. Deze constructie houdt dus eigenlijk in dat één onderneming heeft ingeschreven op vier percelen. Dit terwijl volgens het bestek een onderneming maar op maximaal twee percelen mag inschrijven. Dit alles maakt dat volgens ISS haar vorderingen voor toewijzing gereed liggen.
3.3. De gemeente voert verweer. Zij stelt zich ten aanzien van de overgelegde certificaten op het standpunt dat een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver de onder 4. in het bestek vermelde geschiktheidseis – certificaten die betrekking hebben op de aard van de werkzaamheden – zo mag begrijpen dat certificaten die betrekking hebben op grond-, weg- en waterbouw (GWW) werkzaamheden voldoen aan de door de gemeente gestelde eis. De door Flora Nova overgelegde certificaten sluiten dan ook aan op de beschreven diensten. Ten aanzien van het inschrijven op maximaal twee percelen voert de gemeente aan dat Flora Nova, Krinkels en Quercus zelfstandige ondernemingen zijn, die afzonderlijk mogen inschrijven op de opdracht. Verder geldt dat Flora Nova het recht heeft om zich op een derde te beroepen. Voor zover de inschrijvingen wel bij elkaar opgeteld zouden moeten worden, geldt dat Krinkels feitelijk de bepaling heeft overtreden en niet Flora Nova. Bovendien ontbreekt een sanctie in het bestek, zodat ook dit punt volgens de gemeente niet kan leiden tot ongeldigheid van de inschrijving van Flora Nova, nog daargelaten dat Krinkels en Quercus geen winnende inschrijving hebben gedaan. De gemeente concludeert dan ook tot niet-ontvankelijkverklaring van ISS in haar vorderingen, althans tot afwijzing van haar vorderingen.
in het incident
3.4. Flora Nova vordert primair dat zij als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van de gemeente wordt toegelaten. Als tussenkomende partij vordert Flora Nova dat de voorzieningenrechter
1. ISS niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans haar deze ontzegt,
2. de gemeente gebiedt om het in het geschil zijnde werk (perceel 1) te gunnen aan Flora Nova, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen,
een en ander met veroordeling van ISS in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Flora Nova gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening en van € 199,- met betekening van het vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijziging van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.
3.5. In de kern voert Flora Nova daarvoor aan dat het werk waarop de aanbesteding ziet, kwalificeert als een GWW-werk. Nu de door Flora Nova overgelegde certificaten betrekking hebben op een GWW-werk en Flora Nova is geaudit en gecertificeerd door een gerenommeerd, kundig en daartoe geaccrediteerd certificeringsbureau, EBN Certification, voldoet Flora Nova aan de gestelde geschiktheidseis. Subsidiair stelt Flora Nova dat de certificaten kwalificeren als gelijkwaardige maatregelen in de zin van de door de gemeente gestelde eisen. Ten aanzien van het maximum aantal inschrijvingen stelt Flora Nova zich op het standpunt dat zij, Krinkels en Quercus ieder zelfstandig en dus niet in combinatie hebben ingeschreven op verschillende percelen. Krinkels, de derde waarop Flora Nova een beroep heeft gedaan, kwalificeert niet als inschrijver, zodat dit niet tot ongeldigheid van de inschrijving, hoogstens tot ongeldigheid van de inschrijving van Krinkels, kan leiden. De vorderingen van ISS dienen volgens Flora Nova derhalve te worden afgewezen.
in de hoofdzaak en in het incident
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in het incident tot tussenkomst, althans voeging van Flora Nova
4.1. ISS en de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Flora Nova en bovendien heeft Flora Nova een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat Flora Nova de inschrijver is aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal Flora Nova worden toegelaten als tussenkomende partij. ISS en de gemeente zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.
in de hoofdzaak
4.2. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van ISS.
4.3. De onderhavige openbare Europese aanbesteding is gestoeld op het ARW 2005, dat onderdeel uitmaakt van het Nederlandse aanbestedingsrecht.
4.4. Vooropgesteld wordt dat volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) een aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een opdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria. Langs deze lijnen zal het onderhavige geschil dan ook mede worden beoordeeld.
4.5. De eerste kwestie die in deze zaak aan de orde is, is de volgende. Flora Nova heeft ten aanzien van perceel 1 met de laagste prijs ingeschreven. Zij heeft vervolgens op verzoek van de gemeente een VCA**-certificaat en een ISO-9001 certificaat overgelegd. Op beide certificaten is vermeld: “Het produceren en plaatsen van (hout)constructies alsmede het aannemen en uitvoeren van werkzaamheden in de grond, weg- en waterbouw”. Flora Nova beschikte aanvankelijk niet over dergelijke certificaten, maar na overname van de activa en passiva van de besloten vennootschap Adri Timmerman (Holding) B.V. medio 2011 zijn de certificaten die op naam stonden van die vennootschap (ook) overgegaan naar Flora Nova en staan ze thans op haar naam. De eerste vraag die in dit kort geding beantwoord dient te worden, is of beide certificaten toereikend zijn, anders gezegd of zij betrekking hebben op de in het bestek vermelde uit te voeren werkzaamheden.
4.6. Vooropgesteld moet worden dat de gemeente een beoordelingsvrijheid heeft bij het accepteren van de gevraagde certificaten als bewijs dat is voldaan aan de in het bestek opgesomde kwaliteits-/geschiktheidseisen. Flora Nova heeft zowel een VCA** als een ISO-9001 certificaat overgelegd. ISS heeft betoogd dat de certificaten geen betrekking hebben op de aard van het onderhavige werk (zijnde groenonderhoud, onkruidbeheersing op verharding en zwerfafvalbeheersing), nu deze werkzaamheden niet specifiek op de certificaten zijn genoemd en de bewoordingen op de certificaten te algemeen zijn. Daarnaast zijn de werkzaamheden volgens ISS geen GWW-werkzaamheden. ISS stelt verder nog dat de gebruikelijke code voor groenbedrijven NACE code F43 is (een classificatie die wordt gebruikt voor ISO-9001 en VCA**-certificatie en accreditatie, alsook bij de indeling van werken bij Europese aanbestedingen in CPV (Common Procurement Vocabulary)-codes) en dat de in het bestek genoemde werkzaamheden daaronder vallen. De gemeente en Flora Nova hebben de stellingen van ISS weersproken. Overwogen wordt als volgt.
4.7. Met de gemeente en Flora Nova is de voorzieningenrechter van oordeel dat het onderhavige bestek kan worden gekwalificeerd als een GWW-bestek. Het bestek is immers te typeren als een RAW-bestek, hetgeen een standaardbestek is voor de grond- water- en wegenbouw, temeer nu op het werk de standaard RAW-bepalingen van toepassing zijn, zo blijkt uit paragraaf 01 01 01 van het bestek. De hoofdbestanddelen van het bestek (groenonderhoud, onkruidbeheersing op verharding en zwerfafvalbeheersing) worden bovendien uitdrukkelijk vermeld in de hoofdstukken 50 en 51 van de standaard RAW-bepalingen 2005.
4.8. De vraag is vervolgens of, zoals ISS stelt, de overgelegde certificaten nader gespecificeerd hadden moeten worden/zijn om van toepassing te kunnen zijn. Ten aanzien hiervan dient te worden vastgesteld dat onweersproken is gebleven dat de NACE-codificering, waarnaar door ISS is verwezen, in de praktijk niet (geheel) als zodanig wordt gebruikt. Zowel op de ISO-9001 certificaten van ISS als die van Flora Nova wordt als code 28 vermeld, hetgeen correspondeert met Construction (bouw), zijnde NACE code F, bouwnijverheid. Wat de VCA**-certificaten betreft geldt dat wel wordt aangesloten bij de NACE-codering, zo blijkt uit het door de gemeente overgelegde lijst van NACE-coderingen van de Stichting Samenwerken voor Veiligheid (SSVV), welke lijst kennelijk wordt gebruikt door certificerende instanties. Op het certificaat van Flora Nova is code F42 vermeld, hetgeen correspondeert met ‘Weg- en waterbouw’. ISS heeft als code 28/F43 op haar VCA**-certificaat vermeld staan, hetgeen correspondeert met ‘Gespecialiseerde bouwwerkzaamheden, slopen, bouwrijp maken, utilities, afwerking’. Groenwerkzaamheden worden daarbij niet uitdrukkelijk vermeld. In het VCA register, dat via de website van VCA (ww.vca.nl) kan worden geraadpleegd, worden bij Flora Nova de codes F42 en F41 (Bouwen van gebouwen) en bij ISS de code F43 (Gespecialiseerde bouwwerkzaamheden, etc.) vermeld. Daarnaast heeft de gemeente nog aangevoerd – hetgeen niet is betwist – dat uit het VCA**-register blijkt dat het ene groenbedrijf een andere NACE codering heeft dan het andere. Niet onaannemelijk is derhalve dat de coderingen, en daarmee ook de omschrijvingen van de werkzaamheden, mogelijk (enigszins) wisselend worden toegepast. Dit geldt temeer nu uit paragraaf 8.1 van de overgelegde VCA VGM Checklist Aannemers blijkt dat een onderneming (kennelijk) zelf de NACE-code dient aan te leveren op het moment dat zij een aanvraag doet om te worden gecertificeerd. Dat ISS ten aanzien van de (wijze van) certificering kritische vragen heeft gesteld, is dus niet geheel ten onrechte, maar in het bestek van dit kort geding kunnen deze vragen/onduidelijkheden zonder een nader onderzoek, waarvoor een kort geding zich niet leent, niet worden opgehelderd dan wel beantwoord. Dit betekent dat voorshands geoordeeld niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de door Flora Nova overgelegde certificaten op grond van de gebruikte classificatie codes niet van toepassing zouden zijn, althans geen betrekking hebben op de aard van de in het bestek beschreven werkzaamheden. In dat verband is nog van belang dat de gemeente in beginsel geen nadere onderzoeksplicht heeft naar de reikwijdte van de overgelegde certificaten.
4.9. ISS heeft verder nog aangevoerd dat Flora Nova na de overname van de activa en passiva van Adri Timmerman (Holding) B.V. medio 2011 beide certificaten op haar naam heeft laten zetten. De activiteiten van Adri Timmerman, die op de certificaten zijn beschreven, zijn volgens ISS typische GWW-activiteiten, en zien niet op de in dit bestek gevraagde werkzaamheden. De reikwijdte van de door Flora Nova overgelegde certificaten is volgens ISS dus beperkt tot de overgenomen activiteiten van Adri Timmerman (zijnde houtconstructies en bruggen), zodat de certificaten ook daarom geen betrekking hebben op groenwerkzaamheden. ISS heeft daarvoor nog verwezen naar een verklaring van de heer E.J.C. Hillen, directeur van SSVV (eigenaar van het VCA-systeem) waarin is opgenomen dat de certificaten van Flora Nova zijn afgegeven voor Adri Timmermans. Flora Nova en de gemeente hebben dit gemotiveerd weersproken en verwezen naar een brief van de directeur van EBN Certification, de instelling die de certificaten heeft afgegeven, van 1 maart 2012, waarin wordt verklaard dat op 20 en 21 juni 2011 een reguliere periodieke audit heeft plaatsgevonden in het kader van de driejarige certificaatcyclus. Tevens is hierin verklaard dat de werkzaamheden waar het bestek op ziet, vallen onder de accreditatie van EBN Certification. De stellingen van partijen staan op dit punt dus lijnrecht tegenover elkaar en worden over en weer gemotiveerd betwist. Nader onderzoek hiernaar door middel van bewijslevering dan wel het horen van getuigen is noodzakelijk, maar daar leent een kort geding zich niet voor. De onderhavige stellingen van ISS kunnen vooralsnog dan ook niet tot toewijzing van de vorderingen leiden.
4.10. De stelling van ISS dat de door Flora Nova overgelegde certificaten kort gezegd niet aansluiten bij de aard van de te verrichten werkzaamheden kan gelet op het voorgaande dan ook in dit kort geding niet gevolgd worden.
4.11. Als tweede argument dat de inschrijving van Flora Nova ongeldig moet worden verklaard, heeft ISS aangevoerd dat Flora Nova heeft ingeschreven in strijd met paragraaf 0.04 onder 5 van het bestek, waarin is bepaald dat het de inschrijvers is toegestaan in te schrijven op maximaal twee van de vijf percelen. Nu Flora Nova en haar zustermaatschappijen Krinkels en Quercus (die allen deel uitmaken van de Krinkels Groep) hebben ingeschreven op vijf percelen (op ieder perceel één inschrijving) en Flora Nova voor haar inschrijving gebruik heeft gemaakt van de ervaring en het Groenkeur-certificaat van Krinkels betekent dit dat Krinkels op vijf dan wel vier percelen feitelijk heeft ingeschreven, hetgeen in strijd is met het bepaalde in het bestek. Overwogen wordt als volgt.
4.12. Vooropgesteld wordt dat, ook al is de sanctie van ongeldigheid niet verbonden aan het inschrijven voor meer dan twee percelen, de betreffende bepaling (paragraaf 0.04 onder 5) in het bestek in redelijkheid wel als zodanig moet worden uitgelegd. Anders gezegd, ook al is de betreffende bepaling niet opgenomen onder het kopje minimumeisen dan leidt dat er nog niet toe dat op overtreding ervan geen sanctie is gesteld. Niet valt in te zien waarom de gemeente anders een dergelijke ongesanctioneerde bepaling zou opnemen in het bestek. Bovendien wordt in artikel 2.25, eerste lid van het ARW 2005 bepaald dat een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in het bestek ongeldig is. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is of de Krinkels Groep, bestaande uit (onder meer) Flora Nova en haar zustermaatschappijen, op meer dan twee percelen heeft ingeschreven.
4.13. Systematische uitsluiting van verbonden ondernemingen (concernondernemingen) van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen, gaat in tegen een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht en leidt tot een aanzienlijke vermindering van de mededinging op gemeenschapsniveau. Dat is anders indien de verschillende ondernemingen niet onafhankelijk en autonoom van elkaar opereren, met name op het gebied van deelneming aan openbare aanbestedingen (vgl. HvJ EG 19 mei 2009, C-538/07 (Assitur)).
4.14. In casu hebben drie zustervennootschappen ingeschreven op de aanbesteding.
Flora Nova heeft inschreven op de percelen 1 en 2, Krinkels op de percelen 3 en 4 en Quercus op perceel 5. Flora Nova kon zelf geen geschikt referentiewerk tonen en beschikte zelf niet over het vereiste Groenkeur-certificaat, aan welk certificaat een groot gewicht wordt toegekend, nu het naar alle waarschijnlijkheid in de toekomst het ISO-9001 certificaat zal vervangen. Ter zitting is toegelicht dat Flora Nova Krinkels heeft gevraagd of zij ten aanzien van haar inschrijving op de percelen 1 en 2 een beroep mocht doen op de ervaring (referentie) en bekwaamheid (het Groenkeur-certificaat) van Krinkels, waarmee Krinkels heeft ingestemd. Dit is ook toegestaan volgens het bestek. Het bestek vermeldt echter dat in dat geval de inschrijver in geval van gunning aan haar verplicht is de rechtspersoon, waarop een beroep wordt gedaan, ook daadwerkelijk in te zetten bij de uitvoering van het werk, voor zover het de onderdelen betreft waarop de ervaring en/of de bekwaamheid betrekking heeft. Ter zitting is door de heer Clement, bestuurder/directeur van zowel Flora Nova als Krinkels, toegelicht dat Krinkels ten aanzien van de uit te voeren werkzaamheden voor perceel 2 ook daadwerkelijk zal worden ingezet, dat de terbeschikkingstellingsovereenkomst reeds is getekend en dat Krinkels voornamelijk op het gebied van management (het toezicht op en de aansturing van de werkzaamheden) haar inbreng zal leveren. Onder deze omstandigheden (waarbij Flora Nova dus ten aanzien van haar inschrijving voor de percelen 1 en 2 een beroep doet op de ervaring en bekwaamheid van Krinkels, die op haar beurt heeft ingeschreven op de percelen 3 en 4, en daarmee dus feitelijk bij succesvolle inschrijving op alle percelen op (in ieder geval) vier van vijf percelen zal worden ingezet/een bepalende taak zal hebben) kunnen de zustervennootschappen materieel gezien als één geheel, en daarmee dus niet als autonoom en onafhankelijk van elkaar, worden beschouwd. Dit geldt temeer nu niet weersproken is dat Krinkels en Flora Nova voorafgaand aan de inschrijving op de opdracht over de wijze van inschrijving overleg hebben gevoerd, waarbij is erkend dat Krinkels tegen Flora Nova heeft gezegd dat Flora Nova het referentiewerk en het Groenkeur-certificaat alleen mocht gebruiken voor de percelen 1 en 2, en daarmee dus niet uitgesloten is dat zij hun inschrijvingen (waaronder de prijs) op elkaar hebben afgestemd en in elk geval feitelijk hebben afgebakend wie op welke percelen zou inschrijven. Dat de opdracht voor de percelen 3 en 4 niet (voorlopig) is gegund aan Krinkels doet aan het voorgaande niet af. Voorshands geoordeeld heeft Krinkels en daarmee ook Flora Nova dan ook in strijd met het bestek ingeschreven en moeten al hun inschrijvingen als ongeldig worden beschouwd.
4.15. De vordering onder I. (bevel tot ongeldigverklaring van de inschrijving van Flora Nova en tot intrekking van de gunningsbeslissing van 27 januari 2012 voor perceel 1)
ligt dan ook voor toewijzing gereed. De vordering onder II. zal worden afgewezen, nu de gemeente eerst de nog door ISS over te leggen documenten dient te beoordelen. De voorzieningenrechter zal de gemeente wel gebieden om te onderzoeken of de inschrijving van ISS (de nog over te leggen documenten) voor wat betreft perceel 1 geldig is.
4.16. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de gemeente dit vonnis niet zal naleven, zodat voor het opleggen van een dwangsom vooralsnog geen aanleiding bestaat.
4.17. De gemeente en Flora Nova zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ISS worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.467,17
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot tussenkomst van Flora Nova
5.1. laat Flora Nova toe als tussenkomende partij in het kort geding van ISS tegen de gemeente,
5.2. veroordeelt ISS en de gemeente in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van Flora Nova tot op heden begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.3. gebiedt de gemeente binnen één week na betekening van dit vonnis de inschrijving van Flora Nova in het kader van de aanbestedingsprocedure “Wijkonderhoud 2012-2015” voor perceel 1 ongeldig te verklaren en de gunningsbeslissing van 27 januari 2012 in het kader van diezelfde aanbestedingsprocedure voor perceel 1 in te trekken, en
5.4. gebiedt de gemeente om binnen drie weken na betekening van dit vonnis te onderzoeken of de inschrijving van ISS in het kader van de aanbestedingsprocedure “Wijkonderhoud 2012-2015” (de nog door ISS over te leggen documenten) voor perceel 1 geldig is,
5.5. veroordeelt de gemeente en Flora Nova in de proceskosten, aan de zijde van ISS tot op heden begroot op € 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt de gemeente en Flora Nova in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde, waaronder ook de vorderingen van Flora Nova, af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. B.J.M. Vermulst op 15 maart 2012.