Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 202861 / HA ZA 10-1348
Vonnis van 4 april 2012
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ABN AMRO COMMERCIAL FINANCE N.V.,
voorheen genaamd FORTIS COMMERCIAL FINANCE N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H.J. Alberts te Tilburg,
tegen
[de curator]
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. C.F.H. Donners te Nijmegen.
Partijen zullen hierna ACF en de curator genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 november 2011
- de akte houdende uitlating na tussenvonnis van ACF
- de akte houdende uitlating na tussenvonnis van de curator.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie
2.1. De rechtbank blijft bij haar overwegingen en beslissingen in de tussenvonnissen van 29 juni 2011 en 30 november 2011. De rechtbank zal evenwel haar overwegingen in het tussenvonnis van 29 juni 2011 op het volgende punt nuanceren en aanvullen.
2.2. In het tussenvonnis van 29 juni 2011 heeft de rechtbank in r.ov. 4.14 overwogen:
Het stil pandrecht op een vordering ontstaat op het moment dat de pandgever beschikkingsbevoegd wordt ten aanzien van de vordering waarop het pandrecht wordt gevestigd. Het stil pandrecht op toekomstige vorderingen wordt immers, gelet op het bepaalde in art. 3:84 lid 4 BW Pro, gevestigd onder de opschortende voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid. Dat betekent dat het pandrecht is gevestigd op het moment dat de vordering van Kinzo Trading op de Poolse fiscus ontstond.
2.3. De rechtbank is daarbij uitgegaan van een bestaande rechtsverhouding tussen Kinzo Trading en de Poolse fiscus. Dit is tussen partijen ook geen punt van discussie geweest tot het tussenvonnis van 29 juni 2011.
2.4. De curator heeft in zijn akte na dit tussenvonnis erop gewezen dat geen sprake was van een bestaande rechtsverhouding tussen Kinzo Trading en de Poolse fiscus, althans niet ten tijde van de totstandkoming van de pandakte in 2006. Dit is door ACF niet betwist. Uit de door ACF overgelegde legal opinion volgt dat de vordering van Kinzo Trading op de Poolse fiscus op zijn vroegst in 2008 kan zijn ontstaan, ten tijde van de levering van de goederen waar de btw over is afgedragen.
2.5. De rechtbank dient er dan ook - anders dan in het tussenvonnis - vanuit te gaan dat geen sprake was van een bestaande rechtsverhouding ten tijde van het aangaan van de verpandingsovereenkomst in 2006. Dat betekent dat pas een rechtsgeldig pandrecht kon worden gevestigd op de vordering door registratie van de pandlijst waarop die vordering werd vermeld. Dit volgt uit het bepaalde in art. 3: 239 lid 1 BW, zo blijkt ook uit hetgeen prof. mr. P.A. Stein schrijft in de Groene Serie Vermogensrecht in aantekening 22.2 bij art. 3:239 BW Pro. Dat dit punt niet relevant is, zoals ACF betoogt, is dan ook niet juist.
2.6. De curator voert aan dat het verpandingsborderel dateert van 29 april 2009, derhalve van na de datum dat Kinzo Trading en ACF wisten van de faillissementsaanvrage. De curator vindt - kort gezegd - dat om die reden geen rechtsgeldig pandrecht tot stand is gekomen, omdat art. 47 Fw Pro. geschonden is.
2.7. ACF heeft na het tussenvonnis van 30 november 2011 bij akte een aantal verpandingsaktes overgelegd. Deze aktes zijn wekelijks ter registratie aangeboden bij de belastingdienst. De verpandingsaktes die zijn overgelegd betreffen de periode van 5 januari 2009 tot en met 11 mei 2009. In deze aktes staat onder meer vermeld:
De Pandgevers zoals onderstaand gespecificeerd verpanden hierbij, ieder voor zichzelf, aan Fortis Commercial Finance N.V. (en/of aan de pandhouder in 2e, 3e of verder verband zoals deze blijkt uit de daartoe door Pandgevers getekende pandakte met rangorde) in het kader van de door Pandgevers ieder voor zichzelf met Fortis Commercial Finance N.V. (…), alle ten tijde van de ondertekening van deze pandakte bestaande vorderingen van Pandgevers op derden, alsmede alle vorderingen die Pandgevers rechtstreeks zullen verkrijgen uit ten tijde van de ondertekening van deze pandakte tussen Pandgevers en derden reeds bestaande rechtsverhoudingen, zoals deze onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de Pandgevers.
2.8. In deze verpandingsaktes worden vervolgens de namen van de pandgevers genoemd en daar staat zonder uitzondering ook Kinzo B.V. tussen. Uit de verpandingsaktes blijkt dat deze zijn geregistreerd. Kinzo Trading heette voorheen Kinzo B.V.
2.9. Deze aktes zijn op zichzelf niet bestreden door de curator. De rechtbank stelt vast dat Kinzo Trading haar vorderingen op derden, zoals die bestonden op het moment van registratie van de verpandingsaktes, aan ACF heeft verpand. Dat deze wijze van verpanding op zichzelf leidt tot een rechtsgeldig pandrecht is door de Hoge Raad in een arrest van 2 februari 2012 bevestigd (LJN: BT 6947). Dat geldt dus in principe ook voor de vordering op de Poolse fiscus, indien deze is ontstaan voor de datum van het faillissement dan wel voor de wetenschap van de aanvraag daarvan. Volgens ACF is dat het geval. Zij wijst daarbij op de legal opinion die zij heeft ingebracht, waaruit dit volgens ACF blijkt.
Uit deze legal opinion blijkt echter dat voor de vaststelling van het tijdstip waarop de vordering is ontstaan, maatgevend is de datum van de ontvangst van de facturen en douanedocumenten die zien op de geïmporteerde goederen dan wel de datum waarop het verzoek tot teruggave is gedaan. Bij tussenvonnis van 30 november 2011 is ACF dan ook in de gelegenheid gesteld deze facturen in het geding te brengen. Bij akte na tussenvonnis heeft ACF geschreven dat zij, noch de curator de beschikking heeft over deze facturen en dat deze dus niet in het geding gebracht kunnen worden.
2.10. De rechtbank kan dus niet vaststellen of de vordering op de Poolse fiscus is ontstaan vóór de datum van het faillissement van Kinzo Trading dan wel vóór de datum waarop ACF wist dat het faillissement van Kinzo Trading was aangevraagd. Daarbij komt nog dat niet kan worden vastgesteld of de facturen op naam staan van Kinzo Trading. Gelet op de verklaring van de heer Schraven (r.ov. 4.10 van het tussenvonnis van 29 juni 2011) is dit immers onduidelijk. Nu ACF zich beroept op de rechtsgevolgen van de datum van het ontstaan van deze vordering, draagt zij daarvan de stelplicht en de bewijslast op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. Zij heeft haar standpunt onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan voorbij dient te worden gegaan. Immers, uit het door ACF in het geding gebrachte borderel volgt dat de facturen gedateerd zijn op 29 april 2009 en dat het verzoek om teruggave pas op 19 mei 2009 is gedaan. Die data liggen in elk geval na de datum waarop ACF wist van de aanvraag van het faillissement van Kinzo Trading en het verzoek om teruggave dateert zelfs van na datum faillissement. De stelling van ACF dat de facturen ‘uit de aard der zaak’ uit 2008 dateren is onvoldoende om daarover anders te oordelen, ook gelet op de betwisting hiervan. Hetzelfde geldt voor de door ACF aangevoerde veronderstellingen die ‘logisch’ zouden zijn.
2.11. Dat leidt tot de conclusie dat de rechtbank ervan uit moet gaan dat de vordering op de Poolse fiscus pas is ontstaan na de datum dat het faillissement is uitgesproken althans na de datum dat ACF wist van de aanvraag van het faillissement van Kinzo Trading. Het pandrecht is dan ook niet rechtsgeldig gevestigd. De rechtbank verwijst op dit punt naar hetgeen zij heeft overwogen in het tussenvonnis van 29 juni 2011 in r.ov. 4.10, 4.11. en 4.12.
2.12. De curator heeft zich voorts bij akte na tussenvonnis op het standpunt gesteld dat Pools recht van toepassing is op de vordering van Kinzo Trading op de Poolse fiscus en dat dit met zich mee zou brengen dat de vordering niet verpandbaar is. Dit standpunt behoeft, gelet op het voorgaande, verder geen bespreking meer.
2.13. Samengevat leidt het voorgaande en hetgeen reeds in het tussenvonnis van 29 juni 2011 is beslist tot de volgende conclusie. De vordering van ACF te verklaren voor recht dat ACF als pandhouder haar recht van voorrang op het door de curator geïnde bedrag van de Poolse fiscus behoudt, waarbij zij de omslag van de algemene faillissementskosten over het geïnde bedrag tegen zich zal moeten laten gelden, zal worden afgewezen. De vordering van ACF om de curator te veroordelen haar een bedrag te betalen in verband met haar pandrecht op het merkenrecht kan niet worden toegewezen, nu de algemene faillissementskosten nog niet bekend zijn. Ook overigens bestaat geen grond voor het opleggen van de verplichting tot onmiddellijke betaling van dit bedrag. Deze vordering zal worden afgewezen.
2.14. ACF wordt in het ongelijk gesteld en dient daarom de proceskosten te betalen. Onder die kosten vallen ook de kosten van de legal opinion, zoals deze in opdracht van de curator is opgesteld. De curator heeft van die kosten echter slechts de offerte en niet de factuur in het geding gebracht en ook overigens niet vermeld wat de legal opinion daadwerkelijk heeft gekost. De rechtbank zal hem die gelegenheid niet meer geven, nu het op de weg van de curator lag om de kosten van de legal opinion reeds in zijn akte te vermelden en te onderbouwen. Deze kosten worden dus niet meegenomen in de hierna te melden kostenveroordeling.
2.15. De proceskosten worden tot op heden aan de zijde van de curator begroot op:
- vast recht € 1.188,00
- salaris advocaat 8.000,00 (4 punten × factor 1,0 × tarief € 2.000,00)
Totaal € 9.188,00
in reconventie
2.16. De rechtbank dient in reconventie nog te beoordelen of de curator terecht het pandrecht van ACF op de vordering op de Poolse fiscus heeft vernietigd. Nu in conventie is vastgesteld dat geen rechtsgeldig pandrecht is gevestigd, valt er ook niets te vernietigen. Deze vordering wordt met overneming van hetgeen in conventie is overwogen dus afgewezen.
2.17. Daarnaast vordert de curator bevestiging van zijn vernietiging van de verpanding van de overige vorderingen door Kinzo Trading aan ACF. De curator heeft deze vordering bij conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie beperkt tot de verpandingen die hebben plaatsgevonden in de periode van 21 april 2009 tot en met 7 mei 2007. De curator stelt dat die verpandingen hebben plaatsgevonden in strijd met art. 47 Fw Pro., omdat ACF op 21 april 2009 op de hoogte was van de aanvraag van het faillissement van Kinzo Trading. De curator onderbouwt zijn vordering met de inhoud van zijn brief van 17 februari 2011 aan de raadsman van ACF:
(…) In de procedure met het rolnummer 09-1204 heeft uw cliënte erkend dat zij van die faillissementsaanvragen op de hoogte was. Ik houd het ervoor dat dit in ieder geval op 21 april 2009 het geval was, de datum waartegen de beide faillissementsaanvragen door de rechtbank zouden worden behandeld. Zoals u weet zijn de aanvragen vervolgens aangehouden tot 12 mei van dat jaar. De surseance van betaling dateert van 8 mei 2009. Dat betekent dat de verpandingen die hebben plaatsgevonden in de periode met ingang van 21 april tot en met 7 mei van dat jaar, worden getroffen door artikel 47 Fw Pro. (…) in augustus van het vorige jaar was ik door de voortgezette weigering van uw cliënte om mij te informeren niet in staat om aan te geven welke vorderingen door mijn beroep op nietigheid werden getroffen. Ik ben daartoe thans wel in staat. Het blijkt dat de bulk van alle vorderingen, die in de bewuste periode aan uw cliënte werden verpand, betrekking heeft op slechts drie debiteuren. Het totaal van de verpande vorderingen bedraagt € 443.521,45. (…)
2.18. De curator heeft zijn vordering voorwaardelijk vermeerderd met een vordering tot betaling van het in deze brief genoemde bedrag van € 443.521,45, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2009 tot de dag van gehele betaling. De curator verbindt aan het instellen van deze vordering – kort gezegd – de voorwaarde dat de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht dat de vernietiging doel treft, toewijst.
2.19. In het tussenvonnis van 29 juni 2011 is reeds overwogen dat de rechtbank met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 47 Fw Pro. in dit geval de redenering zal volgen, die zij heeft gevolgd in r.ov. 4.13. en 4.14. van het vonnis van 13 oktober 2010 van deze rechtbank in een andere zaak tussen de in deze procedure betrokken partijen en Rabobank, met het rolnummer 09-1204 (LJN: BO2145). Dat betekent dat de pandrechten die zijn gevestigd in de periode van 21 april 2009 tot en met 7 mei 2009 worden getroffen door de ingeroepen vernietiging op grond van art. 47 Fw Pro. De rechtbank verwijst voor de onderbouwing hiervan naar r.ov. 4.17. van het tussenvonnis van 29 juni 2011 (LJN: BR1199).
2.20. ACF kan derhalve geen rechten doen gelden uit hoofde van pandrechten die in de betreffende periode zijn gevestigd. Dat op grond van die pandrechten een bedrag van € 443.521,45 is geïncasseerd is door ACF niet bestreden. Dit bedrag zal dus door ACF moeten worden afgedragen aan de curator. De vordering van de curator, waarvan de voorwaarde vervuld is, zal dan ook worden toegewezen. Dat geldt ook voor de wettelijke rente over deze bedragen. De curator vordert de wettelijke handelsrente, maar de onderhavige vordering betreft geen nakoming van een handelsovereenkomst, zodat art. 6:119a BW toepassing mist.
2.21. ACF wordt in het ongelijk gesteld en moet de proceskosten dragen. Deze worden tot op heden aan de zijde van de curator begroot op:
- salaris advocaat: € 7.740,00 (3 punten × factor 1,0 × tarief € 2.580,00).
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. wijst de vorderingen af,
3.2. veroordeelt ACF in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 9.188,00,
3.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
3.4. verklaart voor recht dat de door de curator bij brief van 30 augustus 2010 buiten rechte ingeroepen nietigheid van een verpanding in de periode van 21 april 2009 tot en met 7 mei 2009 door Kinzo Trading van vorderingen in rechte kan worden aanvaard,
3.5. veroordeelt ACF om aan de curator te betalen een bedrag van € 443.521,45, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2009 tot de dag van gehele betaling,
3.6. veroordeelt ACF in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 7.740,00,
3.7. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
3.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom, mr. J.D.A. den Tonkelaar en mr. F.M. Smit en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012.