Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 217423 / HA ZA 11-993
Vonnis van 11 april 2012
in de zaak van
[eiser]
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. L.F. Jansen te Hoofddorp,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE IJSVOGEL GROEP B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G. Kara te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en De IJsvogel Groep genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 oktober 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 3 februari 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De IJsvogel Groep exploiteert een franchiseketen van dierenspeciaalzaken onder de naam Pet’s Place.
2.2. Op 16 april 2007 is tussen [eiser] en De IJsvogel Groep een franchiseovereenkomst gesloten. In deze franchiseovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
ARTIKEL 1: JUISTHEID Pro DOOR PET’S PLACE VERSTREKTE GEGEVENS
PET’S PLACE garandeert aan franchisenemer de juistheid en volledigheid van de volgende gegevens:
(…)
2. PET’S PLACE garandeert franchisenemer, dat de voor deze overeenkomst gemaakte exploitatiebegroting voor de komende jaren naar beste weten en kunnen is opgesteld en gebaseerd is op een daartoe verricht vestigingsplaatsonderzoek.
Onjuistheid of onvolledigheid van de in de vorige leden verstrekte gegevens wordt geacht wanprestatie door PET’S PLACE op te leveren.
Een vordering te dezer zake, ingesteld door de franchisenemer, vervalt, indien deze niet binnen drie maanden na aanvang van deze overeenkomst wordt ingesteld.
(…)
ARTIKEL 6: DUUR Pro VAN DE OVEREENKOMST
1. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 3 jaar en 9 maanden
2. ingaande op :01-04-2007
en derhalve eindigende op :31-12-2010
(…)
ARTIKEL 7: GELDELIJKE Pro VERGOEDINGEN FRANCHISENEMER
1. Als vergoeding voor de aan franchisenemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde prestaties zal franchisenemer aan PET’S PLACE de navolgende vergoedingen betalen:
a. De franchisefee bedraagt 3% van de jaaromzet en wordt per vestiging per periode doorbelast. (…)
b. Reclame en promotie zal tegen kostprijs worden doorbelast.
2. a. Betalingen van de onder lid 1 genoemde vergoedingen dienen te geschieden binnen acht dagen na het einde van de periode waarin de factuur in rekening-courant is doorbelast, zonder enige korting of schuldvergelijking. Indien niet binnen de gestelde betalingstermijn volledig aan de betalingsverplichting is voldaan, is de franchisenemer in gebreke zonder dat daartoe een nadere ingebrekestelling is vereist.
b. Zodra de franchisenemer in gebreke is, wordt rente in rekening gebracht.
(…)
ARTIKEL 9: RAYONBESCHERMING Pro
1. PET’S PLACE verleent aan franchisenemer het uitsluitend recht, behoudens het gestelde in lid 5 van dit artikel, om als zelfstandig ondernemer het in de considerans omschreven systeem gedurende de looptijd van deze overeenkomst te gebruiken binnen het rayon, dat een gebied omvat, zoals gearceerd is aangegeven op de aan deze overeenkomst gehechte en door partijen geparafeerde kaart, op het navolgende vestigingspunt:
ADRES : [adres]
PLAATS : [ ] [woonplaats]
2. Zonder toestemming van de franchisenemer zal PET’S PLACE het gebruik van het systeem, zoals in deze overeenkomst geregeld, niet aan derden toestaan, noch zelf overeenkomstig de wijze van het systeem bedrijven stichten, in een rayon, zoals gearceerd is aangegeven op de aan deze overeenkomst gehechte en door partijen geparafeerde kaart, behoudens het bepaalde in het 4e en 5e lid van dit artikel.
(…)
PET’S PLACE erkent het grote belang van een goede rayonbescherming zoals dat door franchisenemers verlangd wordt en zal op basis van vrijwilligheid steeds onderstaande regels in acht nemen.
(…)
D. Als Pet’s Place in dezelfde plaats een pand verwerft, zal dit altijd als eerste worden aangeboden aan reeds bestaande franchisenemer in de betreffende plaats.
Deze aanbieding geschiedt schriftelijk met een antwoorddeel: ik accepteer wel/niet deze aanbieding. Dit antwoord moet binnen 3 weken retour zijn.
(…)
ARTIKEL 10: INRICHTING Pro EN PRESENTATIE
1. Franchisenemer zal de PET’S PLACE - winkel voor wat betreft de huisstijl, lay-out, schappenplan e.d. inrichten conform de richtlijnen, zoals deze zijn opgenomen in het draaiboek en het handboek.
(…)
ARTIKEL 17: ASSORTIMENT Pro
1. Franchisenemer erkent dat de samenstelling van het assortiment wezenlijk is voor het behoud van de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van de detailhandelsformule en franchisenemer en Pet’s Place zullen dan ook zorgdragen dat deze aspecten van de detailhandelsformule gewaarborgd blijven. Tot het assortiment behoren goederen met een eigen merk (fancymerk en/of winkelmerk) van Pet’s Place - hierna te noemen “Pet’s Place-goederen”- en andere goederen.
Teneinde de kwaliteit van de door franchisenemer te verkopen goederen te waarborgen verplicht franchisenemer zich Pet’s Place-goederen uitsluitend af te nemen van Pet’s Place, van door Pet’s Place aangewezen derden of van andere erkende franchisenemers van Pet’s Place.
(…)
ARTIKEL 27: VERPLICHTINGEN Pro FRANCHISENEMER BIJ BEEINDIGING
Indien deze overeenkomst op enigerlei wijze eindigt, is franchisenemer verplicht onverwijld alle instructieboeken, formulieren, folders etc. terug te geven, elke vermelding van de woorden PET’S PLACE en het beeldmerk PET’S PLACE te verwijderen, elk gebruik van enig aan PET’S PLACE toebehorend handelsmerk, handelsna(a)m(en), reclame, slagzin, huisstijl etc. te staken en voortaan alles te vermijden wat de indruk zou (kunnen) wekken dat hij nog tot uitoefening overeenkomstig het systeem of tot het gebruik van de daaraan verbonden naam, het embleem en andere kenmerken gerechtigd zou zijn.
(…)
ARTIKEL 29: DIVERSE Pro ONDERWERPEN
(…)
2. SCHRIFTELIJKE MEDEDELINGEN
Alle in deze overeenkomst genoemde schriftelijke mededelingen dienen altijd aangetekend te worden verzonden aan: (…)
4. BOETEBEDING
De nalatige partij is, na tevergeefse sommatie en ingebrekestelling, zonder rechtelijke tussenkomst opeisbaar verschuldigd, onverminderd het recht van die partij om daarnaast van de nalatige partij volledige schadevergoeding te vorderen, een boete groot:
a. € 4537,80 (…) bij overtreding van de artikelen: 5, 9, 10, 16, 21 en 27.
b. € 543,78 (…) bij overtreding van de artikelen 9, 10, 16, 20, 21 en 27, voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.
(…)
2.3. Aan de door beide partijen ondertekende franchise-overeenkomst is gehecht een eveneens ondertekende pandrechtovereenkomst en een “Aanhangsel franchise-contract” waarin is opgenomen:
Event. Bijzondere afspraken
Rayonbescherming geldt voor de plaats [woonplaats].
Ook dit aanhangsel is door beide partijen ondertekend.
2.4. Tussen [eiser] en De IJsvogel Groep is voorts nog een huurovereenkomst tot stand gekomen.
2.5. In augustus 2007 heeft De IJsvogel Groep aan [eiser] medegedeeld dat zij plannen had voor de exploitatie van een bestaande dierenspeciaalzaak in [woonplaats], genaamd [dierenzaak]. Tijdens een gesprek op 14 januari 2009 heeft [eiser] gehoord dat hij deze vestiging niet zal exploiteren. Partijen hebben hierover vervolgens per e-mail gecorrespondeerd in de periode januari-maart 2009. Vanaf 1 februari 2009 heeft De IJsvogel Groep de exploitatie van [dierenzaak] overgenomen.
2.6. In de loop der tijd heeft [eiser] een rekening-courant schuld laten ontstaan in verband waarmee hij meerdere malen in gebreke is gesteld.
2.7. Bij e-mail van 22 februari 2010 heeft [eiser] aan De IJsvogel Groep laten weten dat hij per 1 maart 2010 zou stoppen met de exploitatie van de winkel aan de [adres] te [woonplaats].
2.8. Bij brief van haar raadsman van 25 maart 2010 heeft De IJsvogel Groep [eiser] ‘nogmaals uitdrukkelijk’ in gebreke gesteld en gesommeerd binnen 30 dagen na dagtekening van de brief integraal te voldoen aan al zijn verplichtingen samenhangende met de franchiserelatie met De IJsvogel Groep, waaronder de integrale inlossing van alle openstaande vorderingen van De IJsvogel Groep op [eiser].
2.9. Bij brief van haar raadsman van 29 april 2010 heeft De IJsvogel Groep de franchiseovereenkomst en alle daaraan gekoppelde overeenkomsten opgezegd waarmee de franchiseovereenkomst per 15 mei 2010 is beëindigd.
2.10. Nadat er verschillende afspraken zijn gemaakt voor de ontruiming van de winkel, welke niet zijn nagekomen door [eiser], heeft De IJsvogel Groep in kort geding ontruiming gevorderd. Deze vordering is toegewezen. Vervolgens heeft De IJsvogel Groep op 10 augustus 2010 geconstateerd dat [eiser] de winkel zelf al had ontruimd en dat een router ter waarde van € 2.000,00 niet meer in de winkel aanwezig was. De IJsvogel Groep heeft [eiser] hierna gesommeerd om de router terug te geven en om de openstaande rekening-courant schuld te voldoen. Hieraan wordt geen gehoor gegeven.
2.11. Op 25 oktober 2010 heeft De IJsvogel Groep [eiser] nogmaals in gebreke gesteld.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser] vordert – samengevat - een verklaring voor recht inhoudende dat De IJsvogel Groep niets meer van hem te vorderen heeft, alsmede veroordeling van De IJsvogel Groep tot betaling van € 163.935,09, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag de stelling dat De IJsvogel Groep een boete is verschuldigd krachtens het bepaalde in artikel 29 lid 4 van Pro de franchiseovereenkomst. De IJsvogel Groep is volgens [eiser] tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de artikelen 1 lid 2 en 9 van de franchiseovereenkomst. De boete bedraagt € 4.537,80 per overtreding, vermeerderd met
€ 543,78 per dag dat de overtreding voortduurt. Nu de franchiseovereenkomst is geëindigd per 31 december 2010 en de overtreding is aangevangen op 1 februari 2009 is in totaal
€ 369.414,18 verschuldigd, aldus [eiser].
Omdat De IJsvogel Groep pretendeert een vordering van € 205.479,09 op [eiser] te hebben uit hoofde van de rekening-courantverhouding, resteert [eiser] in hoofdsom nog een vordering van € 169.935,09.
3.3. De IJsvogel Groep voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. De IJsvogel Groep vordert samengevat - veroordeling van [eiser] tot betaling van € 106.412,25 en van € 194.581,11 alsmede tot betaling van € 2.000,00, een en ander vermeerderd met rente en kosten, althans tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag dan wel een verwijzing naar de schadestaatprocedure.
3.6. De IJsvogel Groep legt aan haar vordering ten grondslag de stelling dat [eiser] aan haar een boete is verschuldigd omdat hij zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van een aantal bepalingen als genoemd in artikel 29 lid 4 van Pro de franchiseovereenkomst. Meer in het bijzonder gaat het om een tekort schieten in de nakoming van de artikelen 10 en 27.
Gelet op het feit dat het verzuim zijdens [eiser] om een winkel in te richten en te presenteren conform de huisstijl van De IJsvogel Groep is opgetreden op 24 april 2010 en [eiser] uiteindelijk pas op 10 augustus 2010 de winkel heeft verlaten, is [eiser] volgens De IJsvogel Groep een boete verschuldigd van € 63.266,08.
Gelet voorts op het feit dat De IJsvogel Groep de franchiseovereenkomst op 15 mei 2010 heeft beëindigd als gevolg van de handelwijze van [eiser], diende [eiser] zich vanaf die datum te conformeren aan de op hem rustende verplichtingen zoals neergelegd in artikel 27 van Pro de franchiseovereenkomst. Als gevolg van de overtreding van artikel 27 is Pro [eiser] € 43.416.18 verschuldigd. Het totaalbedrag dat [eiser] op grond van artikel 29 lid 4 van Pro de franchiseovereenkomst is verschuldigd bedraagt € 106.412,26.
Voorts heeft [eiser] volgens De IJsvogel Groep nog een rekening-courantschuld welke door hem is erkend en op 8 september 2011 is vastgesteld op € 194.581,11.
Naast het voorgaande vordert De IJsvogel Groep nog € 2.000,00 als zijnde kosten van de ontvreemde router.
3.7. [eiser] voert verweer.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. De eerste vraag die voorligt is of De IJsvogel Groep aan [eiser] een boete als genoemd in artikel 29 lid 4 van Pro de franchiseovereenkomst is verschuldigd wegens niet nakoming van het bepaalde in de artikel 1 lid 2 van Pro de franchiseovereenkomst. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord nu in artikel 29 lid 4 van Pro de franchiseovereenkomst niet is opgenomen overtreding van artikel 1 lid 2 van Pro diezelfde franchiseovereenkomst. De boeteclausule heeft betrekking op andere vormen van wanprestatie en niet op een tekortschieten in de nakoming van artikel 1 lid Pro 2. De boeteclausule is op dit punt duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar.
Voor zover [eiser] zou hebben beoogd om, in plaats van nakoming van de boeteclausule, schadevergoeding te vorderen wegens een tekortschieten door De IJsvogel Groep in de nakoming van het bepaalde in artikel 1 lid 2 van Pro de franchiseovereenkomst, heeft het volgende te gelden. Volgens de laatste alinea van artikel 1 van Pro de franchiseovereenkomst moet een vordering in het kader van de vermeende onjuistheid of onvolledigheid in de door De IJsvogel Groep verstrekte gegevens in worden gesteld binnen drie maanden nadat de franchiseovereenkomst is aangevangen. Tussen partijen is niet in geschil dat dat niet is gebeurd.
Een en ander wordt niet anders als met [eiser] zou worden aangenomen dat een vervalbeding van drie maanden onredelijk is en dat hem een termijn moet worden gegund van drie maanden na het kennis nemen of behoren kennis te nemen van de relevante gegevens.
[eiser] heeft zelf aangegeven de jaarrekening van de vorige eigenaar/franchisenemer in april 2008 in handen te hebben gekregen. Daaruit zou hem zijn gebleken dat de eerder door De IJsvogel Groep aan hem verstrekte exploitatiebegroting veel te positief is geweest. [eiser] heeft met deze gegevens in eerste instantie niets gedaan. Zoals hij ter comparitie heeft aangegeven wilde hij er namelijk geen heet hangijzer van maken omdat hij de verhouding niet wilde verstoren. Hij heeft niet gesteld en niet is gebleken dat hij vervolgens binnen drie maanden na april 2008 een vordering wegens wanprestatie aan de zijde van De IJsvogel Groep heeft ingesteld. Dat brengt mee dat hem nu geen vorderingsrecht meer toekomt ter zake een tekortschieten in de nakoming van artikel 1 lid 2 van Pro de franchiseovereenkomst.
4.2. De tweede vraag die voorligt is of De IJsvogel Groep dan een boete is verschuldigd aan [eiser] wegens niet nakoming van hetgeen is neergelegd in artikel 9 van Pro de franchiseovereenkomst. Niet in geschil is dat een tekortschieten in de nakoming van artikel 9 wel Pro kan leiden tot het verbeuren van een boete in de zin van artikel 29 lid 4 van Pro de franchiseovereenkomst.
Volgens [eiser] bestond zijn rayon uit [woonplaats]. In [woonplaats] is in januari 2009 een tweede Pet’s Place winkel geopend. Krachtens artikel 9 lid 2 diende Pro De IJsvogel Groep een in dezelfde plaats verworven pand als eerste aan te bieden aan een reeds bestaande franchisenemer, [eiser] dus. Dat is echter niet gebeurd. Daarmee heeft De IJsvogel Groep de rayonbescherming met voeten getreden. Ter comparitie heeft [eiser] hier aan toegevoegd dat de rayonbescherming inhoudt dat De IJsvogel Groep in [woonplaats] geen verdere bedrijven zou stichten met uitzondering van de situaties als beschreven in lid 4 en lid 5 van artikel 9 van Pro de franchiseovereenkomst. Die situaties deden zich echter niet voor. Volgens [eiser] heeft hij De IJsvogel Groep in gebreke gesteld middels e-mails. Dat is niet aangetekend gebeurd, maar in het onderhavige geval is het volgens [eiser] onredelijk en onaanvaardbaar om hem aan dat vereiste (als neergelegd in artikel 29 lid 2 van Pro de franchiseovereenkomst) te houden. Als De IJsvogel Groep dat wel had gewild, had zij [eiser] daarop moeten wijzen.
De IJsvogel Groep heeft evenwel betwist dat zij een boete verschuldigd is. Mocht al sprake zijn van een tekortschieten in de nakoming van artikel 9, hetgeen wordt betwist, dan moet, voordat een boete wordt verbeurd, wel voldaan zijn aan de vereisten die daarvoor zijn gesteld. Schriftelijke mededelingen moeten altijd aangetekend worden verzonden en een boete wordt pas verbeurd nadat er tevergeefs is gesommeerd en in gebreke is gesteld. [eiser] heeft De IJsvogel Groep evenwel op geen enkele wijze deugdelijk in gebreke gesteld.
4.3. Hieromtrent geldt het volgende. Niet in geschil is tussen partijen dat uit de tekst van de franchiseovereenkomst volgt dat voor een geslaagd beroep op artikel 29 lid 4 van Pro de franchiseovereenkomst vereist is een ingebrekestelling die per aangetekende post is verzonden. [eiser] heeft zijn stelling dat hij een ingebrekestelling per mail heeft verzonden niet nader onderbouwd. Meer in het bijzonder heeft hij nagelaten aan te geven welke mails als een ingebrekestelling kunnen worden beschouwd. In de procedure is een heel pakket met e-mailcorrespondentie overgelegd zonder nadere toelichting op dit punt. Voor zover [eiser] heeft beoogd te verwijzen naar een email van (waarschijnlijk) 29 januari 2009 waarin hij schrijft over een schadeloosstelling voor omzetderving, geldt het volgende. In deze mail is niets terug te vinden omtrent een redelijke termijn voor de nakoming, hetgeen essentieel onderdeel is van een ingebrekestelling. Dat geldt evenzeer voor andere overgelegde e-mails van bijvoorbeeld 2 maart 2009, 27 februari 2009 en 23 februari 2009. Dat brengt mee dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [eiser] De IJsvogel Groep in gebreke heeft gesteld.
In het midden kan vervolgens blijven of het in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om [eiser] te houden aan het overeengekomen vereiste van aangetekend schrijven.
Reeds op grond van het ontbreken van een ingebrekestelling –per mail of per aangetekend schrijven- kan worden geconcludeerd dat er geen grond is voor een veroordeling tot betaling van een boete.
4.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [eiser] moeten worden afgewezen. Hij kan geen aanspraak maken op betaling van een boete, laat staan een boete die in omvang de vordering van De IJsvogel Groep op [eiser] overtreft.
4.5. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De IJsvogel Groep worden begroot op:
- explootkosten € 0,00
- griffierecht 3.629,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 6.471,00
in reconventie
4.6. Volgens De IJsvogel Groep heeft [eiser] nog een rekening-courantschuld aan haar die moet worden voldaan. Deze schuld is door haar vastgesteld op 8 september 2011 op
€ 194.581,11.
In de dagvaarding in de zaak in conventie was [eiser] al van het bestaan van een rekening-courant schuld uitgegaan. Ter comparitie heeft [eiser] vervolgens ook nog eens met zoveel woorden erkend dat er een openstaande rekening-courant schuld is. Hij heeft de omvang van het gevorderde bedrag verder niet betwist. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vordering van De IJsvogel Groep op dit punt onverkort kan worden toegewezen.
4.7. Datzelfde geldt voor de vordering met betrekking tot de router nu [eiser] niet heeft betwist dat de router is verdwenen en evenmin dat hij aansprakelijk is voor de kosten daarvan tot een bedrag van € 2.000,00.
4.8. De IJsvogel Groep heeft daarnaast vergoeding gevorderd van boetes die [eiser] aan haar verschuldigd zou zijn. De vraag is of die ook toewijsbaar zijn.
Meer in het bijzonder is door De IJsvogel Groep gesteld dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen zoals die voortvloeien uit artikel 10 van Pro de franchiseovereenkomst, wat [eiser] verplicht om zijn winkel in te richten en te presenteren conform de huisstijl van De IJsvogel Groep. Ter onderbouwing hiervan heeft De IJsvogel Groep gewezen op een door haar overgelegd gesprekverslag van 22 april 2009 naar aanleiding van een bezoek aan de winkel van [eiser].
In zijn conclusie van antwoord in reconventie heeft [eiser] slechts aangevoerd dat zijn winkel wel was ingericht conform de huisstijl maar hij heeft dit niet nader onderbouwd. Hij heeft verder ook niet de juistheid van het door De IJsvogel Groep overgelegde gespreksverslag betwist. Een en ander leidt tot de conclusie dat de stellingen van De IJsvogel Groep op dit punt onvoldoende gemotiveerd zijn betwist en dat daarom van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. Daarmee staat de tekortkoming vast.
[eiser] heeft in zijn conclusie van antwoord in reconventie niet betwist dat De IJsvogel Groep hem ter zake ingebreke heeft gesteld. [eiser] heeft slechts aangegeven dat deze ingebrekestelling (waarbij hij kennelijk doelt op de door De IJsvogel Groep genoemde brief van haar raadsman van 25 maart 2010) krachteloos was omdat De IJsvogel Groep zelf in verzuim verkeerde. Hierin kan hij echter niet worden gevolgd. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen hiervoor in conventie is overwogen ten aanzien van het nalaten van [eiser] om De IJsvogel Groep in gebreke te stellen. Nu [eiser] niet heeft gesteld en niet is gebleken dat De IJsvogel Groep op andere wijze in verzuim is geraakt, kan niet worden geconcludeerd dat er sprake was van verzuim aan de zijde van De IJsvogel Groep, laat staan dat dit verzuim eerder zou zijn ingetreden dan het verzuim van [eiser].
Ter comparitie heeft [eiser] vervolgens toch nog wel weer betwist dat hij in gebreke is gesteld maar die stelling verdraagt zich slecht met hetgeen hij reeds eerder in de procedure naar voren had gebracht. Reeds daarom kan zij dan ook terzijde worden gesteld. Hier komt bij dat de brief van de raadsman van De IJsvogel Groep van 25 maart 2010 niet voor meerdere uitleg vatbaar is. Die brief kan niet anders dan worden beschouwd als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW Pro. De ingebrekestelling heeft betrekking op alle verplichtingen samenhangende met de franchiserelatie en daarmee derhalve ook op artikel 10 van Pro die overeenkomst.
Nu [eiser] tenslotte ook de berekening van de duur van de wanprestatie aan zijn zijde noch de omvang van de gevorderde boete heeft betwist, ligt een bedrag van € 63.266,08, als gevorderd, voor toewijzing gereed.
4.9. Volgens De IJsvogel Groep heeft zij daarnaast nog recht op een boete van in totaal € 43.146,18 omdat [eiser] artikel 27 van Pro de franchiseovereenkomst heeft overtreden. Zij heeft haar stellingen terzake nader toegelicht. Zij heeft naar voren gebracht dat [eiser] zich vanaf 15 mei 2010 toen de franchiseovereenkomst werd beëindigd, diende te conformeren aan de op hem rustende verplichtingen in geval van beëindiging. Dit is op 21 mei 2010 door De IJsvogel Groep bevestigd aan de (toenmailge) advocaat van [eiser] waarbij [eiser] aansprakelijk is gesteld voor alle door haar geleden schade en waarbij [eiser] een coulante termijn is gegund om aan deze verplichtingen te voldoen. Toen De IJsvogel Groep [eiser] uiteindelijk aanbood om - uit praktische overwegingen - op 1 juni 2010 de overdracht van de winkel te laten geschieden, heeft [eiser] niets anders gedaan dan de boel doelbewust traineren en heeft De IJsvogel Groep zich genoodzaakt gezien om een (kostbare) kort geding procedure te starten. Uiteindelijk heeft [eiser] de winkel pas op 10 augustus 2010 verlaten, nadat in de kort geding procedure de vordering van De IJsvogel Groep tot ontruiming van het pand was toegewezen, aldus De IJsvogel Groep.
[eiser] heeft de door De IJsvogel Groep gestelde feiten niet betwist. Hij heeft in zijn conclusie van antwoord in reconventie nog wel naar voren gebracht, zonder enige onderbouwing, dat hij betwist artikel 27 van Pro de franchiseovereenkomst te hebben overtreden. Deze niet onderbouwde betwisting zal echter terzijde worden gesteld. Dat geldt te meer nu [eiser] vervolgens ter comparitie zijn betwisting niet heeft herhaald maar heeft volstaan met de stelling dat hij ter zake van de overtreding van artikel 27 franchiseovereenkomst Pro in een lastig parket zat omdat hij in de steek was gelaten door zijn advocaten.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het door De IJsvogel Groep gestelde als vaststaand kan worden aangenomen. Nu de omvang van de gevorderde boete verder ook niet is betwist, zal de vordering van De IJsvogel Groep op dit punt eveneens kunnen worden toegewezen.
4.10. Het totale bedrag dat, gelet op het voorgaande, kan worden toegewezen bedraagt dan (€194.581,11 + € 2.000,00 + € 63.266,08 + € 43.146,18=) € 302.993,37.
4.11. De IJsvogel Groep heeft ook vergoeding gevorderd van contractuele rente. Dit deel van de vordering zal, als niet betwist, worden toegewezen voor wat betreft de schuld uit de rekening-courant verhouding. Voor zover de gevorderde rente ook betrekking zou hebben op de boetebedragen, wordt de vordering afgewezen nu De IJsvogel Groep niet heeft gesteld dat zij ook gerechtigd is om op grond van het bepaalde in de overeenkomst rente in rekening te brengen over die bedragen.
4.12. Tenslotte heeft De IJsvogel Groep nog vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 4.000,00. De verschuldigdheid hiervan is niet betwist. Evenmin zijn er andere redenen om dit bedrag niet toe te wijzen. De stellingen kunnen de vordering op dit punt dragen.
4.13. [eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De IJsvogel Groep worden begroot op:
- explootkosten € 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 1.421,00)
Totaal € 2.842,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van De IJsvogel Groep tot op heden begroot op € 6.471,00,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. veroordeelt [eiser] om aan De IJsvogel Groep te betalen een bedrag van € 302.993,37 (driehonderdtweeduizendnegenhonderddrieënnegentig euro en zevenendertig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente over het bedrag van € 194.581,11 met ingang van 1 september 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.5. veroordeelt [eiser] om aan De IJsvogel Groep te betalen een bedrag van € 4.000,00, ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten,
5.6. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van De IJsvogel Groep tot op heden begroot op € 2.842,00,
5.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2012.