ECLI:NL:RBARN:2012:BW6488 - Rechtbank Arnhem - Vrijspraak en veroordeling in zaak First Curaçao Internat...

Uitspraak

RECHTBANK ARNHEM

Sector strafrecht

Meervoudige economische kamer

Promis II

Parketnummer : 05/980046-05

Data zitting : 9, 10 en 16 juni 2011, 15 september 2011, 24 november 2011, 20 december 2011, 19, 20, 22, 26, 27 en 29 maart 2012, 3, 6, 17, 18 en 19 april 2012, 7 en 10 mei 2012

Datum uitspraak : 24 mei 2012

Tegenspraak

In de zaak van

de officieren van justitie bij het Functioneel Parket Amsterdam

tegen:

naam : First Curaçao International Bank N.V.,

gevestigd : [adres]

plaats : [woonplaats].

Raadsman : mr. D. van der Landen en mr. L.M.J. Backx, advocaten te Amsterdam.

Officieren van justitie : mr. J.H. van de Werff, mr. V.S.Th. Leenders, mr. S. de Vries en

mr. L.O. Bakker.

1. De inhoud van de tenlastelegging

Aan verdachte is, na een door de rechtbank toegewezen vordering wijziging tenlastelegging, tenlastegelegd dat:

zij, op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 31 december 2001 tot en met 31 augustus 2006 te Berg en Dal, in de gemeente Groesbeek en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met Transworld Oil Computer Centrum B.V. (TWOCC B.V.), en/of (een) ander(en), althans alleen, als een in Nederland gevestigde onderneming of instelling,

(telkens) zonder dat zij en/of haar mededader(s) een vergunning van De Nederlandsche Bank als bedoeld in art. 6 en Pro/of art. 1 Wet Pro toezicht kredietwezen 1992 had(den) ver(ge)kregen, opzettelijk het bedrijf van kredietinstelling heeft/hebben uitgeoefend,

immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) (telkens) opzettelijk haar/hun bedrijf gemaakt van het ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen en/of beleggingen,

welke verkrijging van al dan niet opvorderbare gelden hieruit bestond, dat zij

en/of haar mededader(s),

op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 31 december 2001 tot en met 31 augustus 2006 bankrekeningen bij de FCIB NV aan (een) rekeninghouder(s) ter beschikking heeft/hebben gesteld en/of heeft/hebben uitgegeven waarop zij, verdachte, en/of haar mededader(s), (telkens) (een) geldbedrag(en) aan al dan niet opvorderbare gelden (demand deposits nonaffilliates) ter beschikking heeft en/of heeft gehad en/of heeft gekregen en/of heeft verkregen, te weten, in ieder geval:

- per 31 december 2001 (als blijkende uit de door FCIB N.V. opgestelde jaarrekening over 2001 (SFO-AH-010/D-SFO-023)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 24.468.228,00 en/of

- per 31 december 2002 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2002 (SFO-AH-010/D-SFO-018/D-SFO-016)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo)

$ 46.182.817,00 en/of $ 46.182.822,00 en/of

- per 31 december 2003 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2003 (SFO-AH-010/D-SFO-016)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 327.880.308,00 en/of

- per 31 december 2004 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2004 (SFO-AH-010/D-SFO-017)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 101.120.481,00 en/of

- per 31 december 2005 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2005 (SFO-AH-010/D-SFO-009)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 461.832.469,00 en/of

- per 31 augustus 2006 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde maandstaat per 31 augustus 2006 (SFO-AH-012/D-SFO-033)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 455.959.769,95,

althans enig geldbedrag aan al dan niet opvorderbare gelden ter beschikking heeft en/of heeft gehad en/of heeft gekregen en/of heeft verkregen

en welk voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen en/of beleggingen hieruit bestond dat zij en/of haar mededader(s) op een of meer tijdstippen in de periode van 31 december 2001 tot en met 31 augustus 2006 (telkens) (een) geldbedrag(en) (aan interest-bearing deposits in banks and money market funds, nonaffilliates en/of total term deposits), heeft/hebben uitgezet en/of belegd, te weten, in ieder geval:

- per 31 december 2001 (als blijkende uit de door FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2001 (SFO-AH-010/D-SFO-023)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 139.125.000,00 en/of

- per 31 december 2002 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2002 (SFO-AH-010/D-SFO-018 en D-SFO-016)), een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 130.466.478,00 en/of

- per 31 december 2003 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2003 (SFO-AH-010/D-SFO-016)), een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 414.245.699,00 en/of

- per 31 december 2004 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2004 (SFO-AH-010/D-SFO-017)), een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 190.519.781,00 en/of

- per 31 december 2005 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2005 (SFO-AH-010/D-SFO-009)), een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 411.712.118,00 en/of

- per 31 augustus 2006 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde maandstaat per 31 augustus 2006 (D-SFO-033)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 397.514.729,26,

althans enig geldbedrag(en) (aan interest-bearing deposits in banks and money market funds, nonaffilliates en/of total term deposits), heeft/hebben uitgezet en/of belegd;

althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling leidt:

zij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 31 december 2001 tot en met 31 augustus 2006 te Berg en Dal, in de gemeente Groesbeek en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met Transworld Oil Computer Centrum B.V., en/of (een) ander(en), althans alleen, al dan niet handelend onder de naam First Curaçao International Bank N.V., als een op Curaçao, althans in de Nederlandse Antillen, die niet is/zijn een Lid-Staat (van de Europese Unie), gevestigde onderneming of instelling,

(telkens) zonder een daartoe door De Nederlandsche Bank verkregen vergunning en/of vrijstelling en/of ontheffing opzettelijk het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor in Nederland heeft/hebben uitgeoefend,

immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) (telkens) haar/hun bedrijf gemaakt van het ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen,

welke verkrijging van al dan niet opvorderbare gelden (onder meer) hieruit bestond dat zij en/of haar mededader(s)

in ieder geval:

- per 31 december 2001 (als blijkende uit de door FCIB N.V. opgestelde jaarrekening over 2001 (SFO-AH-010/D-SFO-023)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 24.468.228,00 en/of

- per 31 december 2002 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2002 (SFO-AH-010/D-SFO-018/D-SFO-016)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 46.182.817,00 en/of $ 46.182.822,00 en/of

- per 31 december 2003 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2003 (SFO-AH-010/D-SFO-016)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 327.880.308,00 en/of

- per 31 december 2004 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2004 (SFO-AH-010/D-SFO-017)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 101.120.481,00 en/of

- per 31 december 2005 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2005 (SFO-AH-010/D-SFO-009)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 461.832.469,00 en/of

- per 31 augustus 2006 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde maandstaat per 31 augustus 2006 (SFO-AH-012/D-SFO-033)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 455.959.769,95,

althans enig geldbedrag aan al dan niet opvorderbare gelden ter beschikking heeft en/of heeft gehad en/of heeft gekregen en/of heeft verkregen

- per 31 december 2001 (als blijkende uit de door FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2001 (SFO-AH-010/D-SFO-023)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 139.125.000,00 en/of

- per 31 december 2002 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2002 (SFO-AH-010/D-SFO-018/D-SFO-016)), een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 130.466.478,00 en/of

- per 31 december 2003 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2003 (SFO-AH-010/D-SFO-016)), een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 414.245.699,00 en/of

- per 31 december 2004 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2004 (AH-010/D-SFO-017)), een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 190.519.781,00 en/of

- per 31 december 2005 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2005 (AH-010/D-SFO-009)), een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 411.712.118,00 en/of

- per 31 augustus 2006 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde maandstaat per 31 augustus 2006 (D-SFO-033)) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 397.514.729,26,

althans enig geldbedrag geldbedrag(en) aan interest-bearing deposits in banks and money market funds, nonaffilliates en/of total term deposits, heeft/hebben uitgezet en/of belegd;

meer subsidiair:

zij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 31 januari 2003 tot en met 31 augustus 2006 te Berg en Dal, in de gemeente Groesbeek en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met Transworld Oil Computer Centrum B.V. en/of een of meer ander(en), althans alleen,

(telkens) opzettelijk bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek heeft/hebben aangetrokken en/of heeft/hebben doen aantrekken en/of ter beschikking heeft/hebben verkregen en/of ter beschikking heeft/hebben gehad,

welk aantrekken en/of ter beschikking verkrijgen en/of ter beschikking hebben (onder meer) hieruit bestond dat zij en/of haar mededader(s)

- op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 31 januari 2003 tot 10 februari 2003 (minimaal) $ 289.862,- (1-AH-039/bijlage D-593), althans enig geldbedrag aan al dan niet opvorderbare gelden van Bowyer Limited heeft/hebben aangetrokken en/of (ter beschikking) heeft/hebben verkregen en/of

- op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 2 januari 2004 tot 7 januari 2004 (minimaal)

$ 11.903.389,- (1-AH-039/bijlage D-594), althans enig geldbedrag aan al dan niet opvorderbare gelden van The Hotspur Trust heeft/hebben aangetrokken en/of (ter beschikking) heeft/hebben verkregen en/of (ter beschikking) heeft/hebben gehad en/of

- op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 1 april 2005 tot 11 april 2005 (minimaal)

$ 35.110.507,- (1-AH-039/bijlage D-595), althans enig geldbedrag aan al dan niet opvorderbare gelden van Corbiere Trust Company Ltd. heeft/hebben aangetrokken en/of (ter beschikking) heeft/hebben verkregen en/of (ter beschikking) heeft/hebben gehad en/of

- op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 11 januari 2006 tot 17 januari 2006 (minimaal)

$ 360.031,- (1-AH-039/bijlage D-596), althans enig geldbedrag aan al dan niet opvorderbare gelden van The Pavo Trust heeft/hebben aangetrokken en/of (ter beschikking) heeft/hebben verkregen en/of (ter beschikking) heeft/hebben gehad en/of

- en/of op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 14 mei 2002 tot 24 mei 2002 (minimaal)

$ 2.000.586,00 (1-AH-039/bijlage D-601), althans enig geldbedrag aan al dan niet opvorderbare gelden van Maple Chase B.V. heeft/hebben aangetrokken en/of (ter beschikking) heeft/hebben verkregen en/of (ter beschikking) heeft/hebben gehad en/of

- en/of op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 10 februari 2003 tot 26 maart 2003 (minimaal) $ 188.635,00 (1-AH-039/bijlage D-602), althans enig geldbedrag aan al dan niet opvorderbare gelden van Oliocin B.V. heeft/hebben aangetrokken en/of (ter beschikking) heeft/hebben verkregen en/of (ter beschikking) heeft/hebben gehad en/of

- en/of op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 2 december 2004 tot 10 december 2004 (minimaal) £ 1.272,- (1-AH-039/bijlage D-603), althans enig geldbedrag aan al dan niet opvorderbare gelden van B4 International B.V. heeft/hebben aangetrokken en/of (ter beschikking) heeft/hebben verkregen en/of (ter beschikking) heeft/hebben gehad en/of

- op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 28 april 2005 tot 3 mei 2005 (minimaal) £13.016,- (1-AH-039/bijlage D-604), althans enig geldbedrag aan al dan niet opvorderbare gelden van Adele Trading B.V. heeft/hebben aangetrokken en/of (ter beschikking) heeft/hebben verkregen en/of (ter beschikking) heeft/hebben gehad en/of (ter beschikking) heeft/hebben gehad en/of

- op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 3 januari 2006 tot 16 januari 2006 (minimaal) £98.110,- (1-AH-039/bijlage D-605), althans enig geldbedrag aan al dan niet opvorderbare gelden van Comica Handelsonderneming B.V. heeft/hebben aangetrokken en/of (ter beschikking) heeft/hebben verkregen en/of (ter beschikking) heeft/hebben gehad,

dan wel heeft/hebben verdachte en/of haar mededader(s) (telkens) opzettelijk in enigerlei vorm bemiddeld ter zake van het bedrijfsmatig aantrekken/ter beschikking verkrijgen van voornoemde (al dan niet op termijn) opvorderbare gelden van voornoemde (rechts-)personen;

zij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 28 oktober 2005 tot en met 5 september 2006 in/vanuit de gemeente Groesbeek en/of (elders) in/vanuit Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, terwijl zij, verdachte en/of haar mededader(s), (telkens) beroeps- en/of bedrijfsmatig (een) (financiële) dienst(en) heeft/hebben verleend, te weten

het (telkens) openstellen van (een) rekening(en) waarop (telkens) een saldo in geld en/of effecten en/of andere waarde(n) word(t)(en) aangehouden en/of het (telkens) crediteren en/of debiteren, dan wel doen crediteren en/of debiteren van (een) rekening(en) waarop (telkens) een saldo in geld en/of effecten en/of andere waarden word(t)(en) aangehouden,

in strijd met de voor haar en/of haar mededader(s) geldende verplichting om op grond van artikel 9 van Pro de Wet melding ongebruikelijke transacties verrichte of voorgenomen ongebruikelijk transacties onverwijld te melden (aan het meldpunt) (telkens) opzettelijk geen (onverwijlde) melding(en) heeft/hebben gedaan van (een) verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie(s), immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) (telkens) opzettelijk geen (onverwijlde) melding gedaan van

- een op of omstreeks 24 april 2006 verrichte ongebruikelijke transactie op rekening van Electron Global Ltd ([reknr]) ten bedrage van £ 7.318.827,88, althans enig geldbedrag (04801/203263/01 T-INA TRF GBP/GBP: 1.00000 EB 000000865540 Tr Nr 6719 (4-AH-005/D-1238/D-1239) en/of

- een transactie op of omstreeks 7 april 2006 op rekening van Hi-Tec Electronics ([reknr]) ten bedrage van £ 3.135.000,00, althans enig geldbedrag (04801/202498/01 T-INA TRF GBP/GBP: 1.00000 EB 000000816514 Tr Nr 1506 (4-AH-005/D-1250/D-1251) en/of

- een transactie op of omstreeks 28 oktober 2005 op rekening van Abyss Int'L FZE ([reknr]) ten bedrage van £ 2.880.605,00 (04801/201863/01 T-INA TRF GBP/GBP: 1.00000 EB 000000358146 Tr Nr 798 (4-AH-005/D-1264/D-1265) en/of

- een transactie op of omstreeks 16 maart 2006 op rekening van E and I Trading Ltd. ([reknr]) ten bedrage van £ 3.260.625,00 (04801/204288/01 T-INA TRF GBP/GBP: 1.00000 EB 000000723592 Tr Nr 1239 (4-AH-005/D-538/D-539) en/of

- een transactie op of omstreeks 25 april 2006 op rekening van E and I Trading Ltd. ([reknr]) ten bedrage van £ 2.393.359,40 (04801/204950/01 T-INA TRF GBP/GBP: 1.00000 EB 000000870024 Tr Nr 1984 (4-AH-005/D-1269/D-1270) en/of

- een transactie op of omstreeks 28 april 2006 op rekening van CK Communications Ltd. (04801/201716/01) ten bedrage van £ 3.462.500,00 (04801/204550/01 T-INA TRF GBP/GBP:1.00000 EB 000000891922 Tr Nr 1129 (4-AH-005/D-1283/D-1284) en/of

- een transactie op of omstreeks 23 februari 2006 op rekening(en) (van [betrokkene31]) ([reknr] en/of [reknr]) ten bedrage van $ 8.999.820,00 (4-AH-006/D-835) en/of

- een transactie op of omstreeks 31 maart 2006 op rekening(en) (van [betrokkene31]) ([reknr] en/of [reknr]) ten bedrage van $ 1.500.000,00 (4-AH-006/D-835)

en/of

in strijd met de voor haar en/of haar mededader(s) geldende verplichting om op grond van artikel 9 van Pro de Wet melding ongebruikelijke transacties binnen 14 dagen na het bekend worden van het ongebruikelijke karakter van een transactie, (telkens) opzettelijk geen melding heeft/hebben gedaan van een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie(s),

immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) (telkens) opzettelijk niet binnen 14 dagen na het bekend worden van het ongebruikelijke karakter melding gemaakt van

- een transactie op of omstreeks 4 mei 2006 op rekening van Electron Global Ltd ([reknr]) ten bedrage van £ 6.355.397,78, althans enig geldbedrag (04801/203263/01 T-INA TRF GBP/GBP: 1.00000 EB 000000914250 Tr Nr 7060 (4-AH-005/D-1241/D-1242) en/of

- een transactie op of omstreeks 16 mei 2006 op rekening van Abyss Int'L FZE ([reknr]) ten bedrage van £ 6.103.440,00 (04801/201863/01 T-INA TRF GBP/GBP: 1.00000 EB 000000968840 Tr Nr 2064 (4-AH-005/D-1257/D-1258) en/of

- een transactie op of omstreeks 12 mei 2006 op rekening van Mitek Computer Components Ltd. ([reknr]) ten bedrage van £ 3.461.200,00 (04801/201383/01 T-INA TRF GBP/GBP: 1.00000 EB 000000954484 Tr Nr 1494 (4-AH-005/D-1274/D-1275) en/of

- een transactie op of omstreeks 5 juni 2006 op rekening van Mitek Computer Components Ltd. ([reknr]) ten bedrage van £ 2.569.725,00 (04801/200943/01 T-INA TRF GBP/GBP: 1.00000 EB 000001035280 Tr Nr 1633 (4-AH-005/D-1276/D-1277).

2. Het onderzoek ter terechtzitting

De zaak is op meerdere dagen in 2012 inhoudelijk onderzocht. Op 10 mei is het onderzoek ter terechtzitting gesloten. Daarbij is niemand namens verdachte verschenen. Verdachte is telkens bijgestaan door mr. D. van der Landen en mr. L.M.J. Backx, advocaten te Amsterdam, daartoe bepaaldelijk gemachtigd.

De officieren van justitie hebben ter terechtzitting van 6 april 2012 gerekwireerd.

De raadslieden hebben het woord ter verdediging gevoerd.

2a. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De standpunten van de verdediging en het Openbaar Ministerie

De verdediging stelt dat ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor primair doelbewust of subsidiair met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekortgedaan. Dit dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. In hoofdlijnen onderbouwt de verdediging dit verweer als volgt.

a) Het strafrechtelijk onderzoek berustte op een ondeugdelijk fundament. De van de Britse autoriteiten afkomstige informatie over de verdachten, waarmee de zaak aan het rollen is gekomen, is niet geverifieerd en achteraf onjuist gebleken. Vanaf het moment van de eerste inzet van bijzondere opsporingsmiddelen en zeker ten tijde van de inval op 5 september 2006 kon er niet (meer) worden gesproken van een redelijk vermoeden van schuld, waardoor de basis komt te ontvallen aan de grootschalige en langdurige inzet van strafvorderlijke dwangmiddelen.

b) Desondanks is het Nederlandse Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek gestart met als vooropgesteld doel het opblazen van FCIB N.V., het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel en het veroordelen van de verdachten FCIB N.V., [verdachte1 van FCIB] en [verdachte2 van FCIB].

c) Vóór de formele start van het onderzoek heeft het Openbaar Ministerie al de keuze voor de strafrechtelijke weg gemaakt, waarbij het in strijd heeft gehandeld met het Convenant bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties (hierna: het Convenant), doordat er niet werd afgestemd met De Nederlandsche Bank (hierna: DNB).

Voorts heeft het Openbaar Ministerie druk uitgeoefend op DNB om het Openbaar Ministerie te volgen en zelf niets te ondernemen, waardoor de bestuursrechtelijke weg werd afgesloten.

Tegen de achtergrond van de later aangebrachte splitsing in GVO I en GVO II - die het voeren van een deugdelijke verdediging heeft bemoeilijkt - had het Openbaar Ministerie ook kunnen kiezen voor een splitsing in een bestuursrechtelijk optreden ter zake de feiten die vallen onder GVO I en een strafrechtelijk optreden ter zake de feiten die vallen onder GVO II. Door dit niet te doen, is in strijd gehandeld met het subsidiariteitsbeginsel.

d) In de gekozen strafrechtelijke aanpak heeft het Openbaar Ministerie in strijd met het beginsel van proportionaliteit de onderneming van FCIB N.V. onrechtmatig stilgelegd en heeft het tevens onevenredig de publiciteit opgezocht.

Daarnaast heeft de verdediging nog de volgende punten aangedragen, mede - zo begrijpt de rechtbank - ter onderbouwing van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie:

- er was geen enkele reden voor Nederland om het onderzoek op te pakken;

- de start van het onderzoek en de fase daarvoor is slechts summierlijk geverbaliseerd, waardoor onvoldoende transparantie is betracht;

- er is van aanvang af sprake geweest van een kokervisie;

- aan FCIB N.V. is een onrechtmatige vordering ex artikel 126 nd Pro Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) gericht, aangezien zij reeds verdachte was en bovendien was er sprake van misbruik van bevoegdheden;

- het Openbaar Ministerie informeert de rechtbank stelselmatig onjuist;

- een cruciale getuige, [cruciale getuige] is niet gehoord kunnen worden;

- de Britse douaneautoriteiten, HM Revenue and Customs (hierna: HMRC) heeft FCIB N.V. anders behandeld dan Engelse banken. Het handelen van HMRC is relevant in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, aangezien er sprake was van een ‘joint operation’ van de Nederlandse en Engelse autoriteiten.

Door te handelen als betoogd heeft het Openbaar Ministerie in strijd gehandeld met artikel 6 Europees Pro Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).

Het Openbaar Ministerie stelt dat het verweer dient te worden verworpen en voert daartoe het volgende aan.

a) Ter zake van het redelijk vermoeden van schuld:

De informatie van de Britse autoriteiten over betrokkenheid van FCIB N.V. bij BTW-carrousels in Groot Brittannië, tezamen met informatie over FCIB N.V. waarover verbalisanten beschikten uit Nederlandse opsporingsonderzoeken, maakten dat er een redelijk vermoeden van schuld bestond voor opzet- dan wel gewoontewitwassen, heling, overtreding van artikel 82 Wet Pro toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) dan wel artikel 38 Wtk Pro 1992 en van deelname, dan wel leidinggeven aan een criminele organisatie. Het redelijk vermoeden van schuld is geverbaliseerd in AH-01 en is opgebouwd uit zeven bronnen. Deze informatie is later in diverse ambtshandelingen nader onderbouwd.

Gelet op het tussen staten geldende vertrouwensbeginsel, mocht het Openbaar Ministerie afgaan op de juistheid van de Britse informatie en de juiste verkrijging ervan. Deze is derhalve rechtmatig verkregen. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan de onjuistheid ervan tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leiden. Achteraf is gebleken dat de informatie van de Britse autoriteiten slechts op één punt cijfermatig onjuist bleek te zijn. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die maken dat de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in het geding is.

b en c) Ter zake van de start van het strafrechtelijk onderzoek.

Met dit redelijk vermoeden van schuld is in november 2005 beslist een strafrechtelijk onderzoek te starten en zijn de nodige onderzoeksbevoegdheden ingezet. In januari 2006 is DNB hierover in een tripartiet overleg (hierna: TPO) geïnformeerd. Het Convenant, noch de Nota inzake het handhavingsbeleid van de AFM, DNB en de Pensioen- en verzekeringskamer stond aan deze beslissing in de weg. De beslissing om een strafrechtelijk onderzoek naar witwassen in te stellen ligt immers alleen bij het Openbaar Ministerie. Een overtreding van de Wtk 1992 maakt dit niet anders; die verdenking bepaalt alleen dat informatie gedeeld moet worden met de toezichthouder. Gezien de ernst van de overtreding van de Wtk 1992 heeft DNB zelf ervoor gekozen aangifte te doen tegen FCIB N.V. DNB heeft daarin niet gehandeld in strijd met haar toezichtstaak.

Splitsing in een strafrechtelijk onderzoek naar witwassen en een optreden van DNB tegen overtreding van de Wtk 1992, was gezien de ernst van de verdenking en de waarheidsvinding, niet aangewezen en niet werkbaar. De latere aangebrachte splitsing doet daar niet aan af, deze was slechts ingegeven uit praktische overwegingen.

Het Openbaar Ministerie heeft dus niet gehandeld in strijd met het beginsel van subsidiariteit.

d) Ter zake van de uitvoering van het strafrechtelijk onderzoek.

Het handelen van het Openbaar Ministerie was proportioneel. De bewoordingen die in het FIOD-journaal gebruikt zijn, kunnen niet gezien worden als een richtsnoer voor het strafrechtelijk onderzoek. Het Openbaar Ministerie heeft de bewuste bewoordingen zelf ook pas in juni 2011 onder ogen gekregen, tegelijk met de verstrekking van de relevante delen van het FIOD-journaal aan de verdediging. Van een onrechtmatige stillegging van het bankbedrijf kan evenmin worden gesproken. Ten tijde van de doorzoeking op 5, 6 en 7 september 2006, heeft het Openbaar Ministerie gebruik gemaakt van de bevoegdheden ex de artikelen 124 en 125 Sv, zijnde maatregelen om de orde tijdens de doorzoeking te handhaven, respectievelijk om het wegmaken van bewijs te voorkomen. Er is geen sprake geweest van een stillegging in de zin van de Wet Economische Delicten (WED). De ter discussie gestelde verbreking van alle externe verbindingen van computersystemen, viel onder de maatregel om het wegmaken van bewijs te voorkomen. Er was namelijk geen volledige controle op behoud van de gegevens mogelijk, omdat de doorzoeking van de locatie in India niet tegelijkertijd uitgevoerd kon worden. Daarbij kwam nog dat tevens werd gezocht met als doel conservatoire beslaglegging. Met de verbreking kon worden voorkomen dat gelden weggesluisd konden worden. De maatregel gold tot 7 september 2006 om 15.50 uur, daarna stond het betrokkenen vrij de externe verbinding te herstellen. Deze maatregel was aldus redelijkerwijs nodig en is op redelijke wijze toegepast.

Met betrekking tot de vordering ex artikel 126 nd Pro Sv overweegt het Openbaar Ministerie dat de FIOD-ECD bij de uitreiking van de vordering met een machtiging van de rechter-commissaris gebruik heeft gemaakt van het wettelijke opsporingsmiddel ‘observatie’. Dit was niet in strijd met de wet.

De beoordeling door de rechtbank

Het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, berust op twee hoofdpijlers, te weten a) er was geen redelijk vermoeden van schuld, en b, c en d) de verdachten zijn ten onrechte en disproportioneel strafrechtelijk aangepakt.

Ad a)

Voor de beoordeling van het redelijk vermoeden van schuld van de verdachten zal de rechtbank ingaan op de informatie zoals deze in AH-01 is geverbaliseerd. De rechtbank leidt uit de verklaring van [getuige1], verbalisant van de FIOD-ECD en tevens opsteller van AH-01, af dat deze informatie aanleiding was om in het (tripartiet) overleg van 14 november 2005 te besluiten over te gaan tot een strafrechtelijk onderzoek jegens de drie verdachten. Het redelijk vermoeden van schuld is blijkens deze ambtshandeling met name gebaseerd op het volgende.

I) informatie die uit Groot Brittannië is ontvangen via de Fiscal Liaison Officer van de Britse ambassade te Den Haag in de periode tussen augustus en oktober 2005.

Deze informatie behelsde, kort weergegeven:

• diverse Engelse strafrechtelijke onderzoeken hebben vastgesteld dat verdachte Engelse bedrijven die onderdeel uitmaken van BTW-carrousels bankrekeningen aanhouden bij FCIB N.V.;

• FCIB N.V. is geregistreerd op de Nederlandse Antillen en is volledig eigendom van en wordt geleid door [verdachte1 van FCIB];

• [verdachte2 van FCIB] zou een controlling interest hebben in FCIB N.V. en zou wonen in Berg en Dal;

• om in opdracht van verdachte bedrijven die onderdeel uitmaken van BTW-carrousels transacties in Britse ponden uit te voeren heeft FCIB N.V. een pondenrekening bij Barclay’s aangehouden;

• deze rekening bij Barclay’s is in de periode van 5 april 2005 tot en met 10 juni 2005 gecontroleerd waarbij diverse bedrijven en natuurlijke personen zijn geïdentificeerd. Van deze (rechts)personen is bekend dat ongeveer 45% betrokken is bij BTW-carrouselfraude. Van de andere 55% wordt vermoed dat zij betrokken zijn bij BTW-carrouselfraude dan wel op enige andere manier verbonden zijn aan BTW-carrouselfraude;

• Barclay’s heeft FCIB N.V. laten weten dat zij deze pondenrekening heeft gesloten vanwege de verdachte aard en stijging van de omzet op deze rekening van 60 miljoen Britse pond per maand naar meer dan 1 miljard Britse pond per maand in de afgelopen 14 maanden;

• FCIB N.V. zou haar Britse pondenrekening verplaatst hebben naar de Rabobank via de correspondentbank HSBC;

• vastgesteld is dat zeker 11 Nederlandse bedrijven die vermoed worden betrokken te zijn bij BTW-carrouselfraude een bankrekening aanhouden bij FCIB N.V.;

• [verdachte2 van FCIB], [betrokkene1] hebben het bedrijf TWPS UK Ltd. opgezet om nieuwe klanten voor FCIB N.V. te ‘screenen’.

II) informatie van het Centraal Punt BTW-fraude binnen de FIOD-ECD , die - kort weergegeven - erop neer komt dat:

• in het laatste halfjaar zo ongeveer alle buitenlandse en Nederlandse ondernemingen die verdacht werden van BTW-carrouselfraude, gebruik maken van bankrekeningen bij de FCIB. Het ging in die periode om tientallen bedrijven;

• van de 11 Nederlandse bedrijven genoemd in de Engelse informatie, werden er 4 verdacht in een lopend strafrechtelijk onderzoek van de FIOD-ECD. In alle gevallen betrof het BTW-fraude met mobiele telefoons.

III) informatie uit een onderzoek bij de FIOD-ECD Haarlem :

in een strafrechtelijk onderzoek naar trustkantoor Mutual Trust is een fax van FCIB N.V. met als correspondentieadres een adres in Berg en Dal aangetroffen en een e-mail van Mutual Trust waarin werd gemeld dat er bankrekeningen bij FCIB N.V. geopend worden en dat al het FCIB-materiaal verstuurd moest worden naar [betrokkene1] van FCIB N.V. te Berg en Dal.

IV) informatie uit een onderzoek door de FIOD-ECD naar een BTW-carrousel :

Door de FIOD-ECD vindt onderzoek plaats naar een BTW-carrousel. In dat onderzoek zijn telefoongesprekken opgenomen en afgeluisterd. Daarbij is een gesprek opgenomen en afgeluisterd tussen een verdachte en ene [betrokkene2] (fonetisch), die verantwoordelijk is voor de rekeningen van verdachte bij de FCIB. Dit gesprek gaat over allerlei vragen die deze verdachte moet beantwoorden in het kader van het Enhanced Due Diligence (EDD) beleid van FCIB N.V.. Verdachte wil die informatie niet verschaffen en overweegt om de relatie met FCIB N.V. te stoppen. [betrokkene2] zegt onder ander het volgende:

(…) “dat acht van de tien rekeningen die ik op het moment open van nieuwe bedrijven zijn waarvoor de EDD onmogelijk is te beantwoorden, volslagen onmogelijk.”

“Nou het probleem is we acht bevriezingsopdrachten gehad en we hebben twaalf liquidaties gehad tot nu toe (…) Het grootste deel van de business is in de UK. Welnu de (ntv) strategie is om daar uit te komen en dat is waar [betrokkene3] (fon) de eigenaar van de bank zegt: Okee, laten we uit de mobiele telefoons gaan niet door de rekeningen te sluiten maar de rest van de business uit te breiden naar meer dan mobiele telefoons en meer dan alleen CPU’s en zo en laten we uit de UK vertrekken” (…),

we komen in een situatie waarin je een FCIB (staat STIB) rekening nodig hebt om met sommige mensen te handelen…Wanneer je die mensen bekijkt. Een aantal van die mensen is niet bepaald legitiem…De reden waarom zij een FCIB rekening willen is dat dat geld daarginds moet zijn, hele grote bedragen geld moeten daarginds zijn voor de kortst mogelijke…en ze kunnen enige controle uitoefenen op de rekening maar dat is geen enkele manier een garantie voor legitimiteit.”

“Maar wat wij aan het doen zijn, we omzeilen (cheating) eigenlijk het systeem… We zijn een offshore bank, we hebben een bankiersvergunning in Curaçao maar dankzij mensen zoals ik opereren we eigenlijk ongeoorloofd (zachtjes) in Luxemburg bijvoorbeeld of in Nederland.” (…)

“Nee, we hebben het heel goed gedaan, maar we hebben het gedaan…als we het over wettigheid hebben, dan moet ik een beetje lachen want de bank is net zo min legitiem als jou bedrijf. Verdachte zegt Nee, dat is waar. Om precies dezelfde reden, ergens in de wasmachine waarin we al dit geld rond en rond en rond laten draaien in cirkels maakt de bank duidelijk winst. Verdachte zegt Ja natuurlijk. Jij zou het kunnen zijn maar zou je dat laten weten. Verdachte zegt: Ja want wij zijn, herinner ik me ook, ik geloof dat het door [betrokkene4] was benaderd onder het voorwendsel van okee dit is een nieuwe bank die in het leven is geroepen speciaal voor de telecommunicatie/IT industrie omdat wij weten dat het moeilijk is voor jullie om rekeningen te openen en dat soort dingen. Dus zo werd het al gepresenteerd.” (…)

“ik bedoel, bijvoorbeeld, …, hoef ik mij niet aan het bankgeheim te houden omdat ik geen onderdeel ben van de bank… En ze willen niet dat ik onderdeel van de bank ben omdat anders de cssf/csss in Luxemburg bij mij aan zou komen kloppen en zeggen: we begrijpen dat u de bank vertegenwoordigt, waar is uw vergunning?”

“En daarom als jij in die EDD procedure alleen die dingen invult die je wilt invullen” (…)

“[betrokkene2] zegt dat hij alleen hoeft te beoordelen of iets slecht is voor de bank (hij lacht). Niet of iets wetmatig is.”

“hij zegt dat .. (verdachte) maar dat moet invullen waar ze mee kan leven. Als een vraag haar niet lekker zit hoeft ze hem niet te te vullen en [betrokkene2] zal haar voor 100% steunen… Verdachte vraagt het is OK om te vragen om het te verschaffen maar vertel ons ten minste wat jullie gaan doen… [betrokkene2] lacht en zegt dat ze er niks mee doen”

“Ik bedoel als de bank, waar ik kritiek op [betrokkene3] heb is dat… als de bank bereid was geweest om het wat langzamer aan te doen, dan hadden we het veel beter kunnen doen… Omdat hij er 50 miljoen dollar in gestoken heeft hij iedereen de instructie gegeven om rekeningen binnen te halen.”

“En [betrokkene4] liep rond met een visitekaartje van de STIB (opmerking verbalisant; moet zijn FCIB) op zak maar in feite zouden de Nederlandse autoriteiten op elk moment kunnen zeggen: wacht eens even jullie praktiseren eigenlijk in Nederland en daarom heb je een Nederlandse bankiersvergunning nodig en dat is het randje waarlangs we lopen.” (…)

De rechtbank voegt hieraan toe dat Danny Bar later is geïdentificeerd als [betrokkene2], marketeer van FCIB N.V.

Deze feiten en omstandigheden zoals geschetst in de ambtshandeling leiden volgens de verbalisant [getuige1] tot de volgende redelijke vermoedens van schuld:

- dat [verdachte1 van FCIB] en [verdachte2 van FCIB] op de hoogte waren van het feit dat via FCIB N.V. miljarden aan criminele gelden afkomstig van BTW-carrouselfraude werden overgeboekt waardoor zij zich schuldig zouden maken aan het plegen van opzet- en gewoontewitwassen;

- dat door hen vanuit Nederland bankactiviteiten werden verricht zonder daartoe een vergunning van DNB te hebben verkregen hetgeen strafbaar is gesteld in artikel 82 Wtk Pro 1992.

De eerste pijler van het verweer van de verdediging komt erop neer dat er geen redelijke verdenking jegens verdachten bestond, nu de van HMRC ontvangen informatie (aanwijzingen 5 en 6 onder I) destijds niet is geverifieerd en achteraf onjuist bleek te zijn, terwijl deze informatie bij eerste lezing al aanleiding gaf om kritische vragen te stellen. De overige aanwijzingen zijn - steeds op zichzelf bekeken - onvoldoende voor een redelijke verdenking.

De rechtbank verwerpt dit verweer. De percentages die in aanwijzing 5 onder I worden genoemd, zouden - op zichzelf staand en als zodanig beoordeeld - vragen kúnnen oproepen, maar tegen de achtergrond van de overige aanwijzingen en het interstatelijke vertrouwensbeginsel, was de onduidelijkheid niet van zodanige aard dat de aanwijzing als van onwaarde beschouwd moest worden.

Er was, naar het oordeel van de rechtbank, ten tijde van de verkrijging van de percentages geen concrete aanleiding om te twijfelen aan de juistheid ervan en derhalve mochten verbalisanten op deze informatie afgaan. Lopende het onderzoek is gebleken dat een nadere onderbouwing van de cijfers aanvankelijk uitbleef. Deze is pas gekomen door een schriftelijke getuigenverklaring van [getuige2] d.d. 7 augustus 2006 en herhaald in haar verhoor in februari 2012 . Hieruit volgt dat zij tweemaal een spreadsheet met 451 particulieren en ondernemingen had onderzocht. Het eerste onderzoek in oktober 2005 wees uit dat ongeveer 45% van de 451 entiteiten bij de Britse autoriteiten bekend stonden als betrokken bij BTW-carrouselfraude of verdacht werden van betrokkenheid bij BTW-carrouselfraude. [getuige2] gaf tevens aan dat ze toen niet alles volledig had kunnen controleren. Een tweede onderzoek, in juni 2006 wees uit dat 77,4 % van 411 entiteiten op de spreadsheet konden worden geïdentificeerd als zijnde actieve deelnemers in BTW-carrouselfraude, danwel verdacht van actieve deelname in BTW-carrouselfraude.

Over aanwijzing 6 onder I is lopende het onderzoek, te weten vanaf 23 mei 2006 bekend geworden dat de cijfers van Barclay’s die in augustus 2005 waren verstrekt, onjuist waren en dat de omzet van 180 miljoen Britse ponden per maand is gestegen naar 651 miljoen Britse ponden per maand in een periode van 3 maanden in 2005.

Deze later bekend geworden informatie zwakt weliswaar de aanwijzingen wat af, maar doet naar het oordeel van de rechtbank niet een dusdanige afbreuk aan de waarde van de Britse aanwijzingen dat deze daarmee van onwaarde zouden zijn.

Gelet op de totaliteit van de hierboven aangehaalde Britse en Nederlandse aanwijzingen, zoals geverbaliseerd in AH-01, is de rechtbank van oordeel dat destijds, in november 2005 en ook in september 2006 sprake was van een redelijke verdenking jegens de verdachten en dat deze redelijke verdenking daarna, ondanks de later bekend geworden informatie, voor het grootste gedeelte in stand is gebleven.

Ad b), c) en d)

Verkort weergegeven voert de verdediging aan dat de zaak ten onrechte strafrechtelijk is aangepakt met als vooropgezet doel om de bank ‘op te blazen’. Daarmee en daarbij heeft het Openbaar Ministerie gehandeld in strijd met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.

De omstandigheid dat de eigenaar van FCIB N.V., [verdachte1 van FCIB], en de directeur van FCIB N.V., [verdachte2 van FCIB] de Nederlandse nationaliteit hadden bood naar het oordeel van de rechtbank destijds voldoende aanknopingspunten om een onderzoek naar FCIB N.V. in Nederland in te stellen. Het feit dat het nagaan van de handel en wandel van FCIB N.V. door Britse of Curaçaose autoriteiten wellicht ook mogelijk was geweest, doet hieraan niet af.

Over de beslissing om de zaak van meet af aan strafrechtelijk op te pakken, hebben verschillende getuigen verklaard. De getuigen die vanaf het begin betrokken waren en nog concrete herinneringen eraan hebben, zijn [getuige1], en [getuige3], voorzitter kennisgroep witwassen bij FIOD-ECD. Beiden hebben verklaard dat van meet af aan sprake was van een onderzoek naar witwassen door FCIB N.V. [getuige3] vult dit nog aan door te verklaren dat AH-02 van 25 november 2005, de aanvulling op AH-01, mede bedoeld was om de verdenking met de Wtk 1992 uit te breiden. Ten tijde van het opmaken van AH-02 was het strafrechtelijk onderzoek naar (voornamelijk witwassen) al geaccepteerd in het overleg van 14 november 2005. Uit de journaalpost van 23 november 2005 blijkt dat DNB in de persoon van [afdelingshoofd DNB], afdelingshoofd van het expertisecentrum van DNB, toen, op 23 november 2005, weet had gekregen van het onderzoek en had toegezegd dat twee medewerkers van DNB zich zouden gaan ‘inlezen’. [getuige3] heeft omtrent dit laatste verklaard dat hij eind 2005 een gesprek heeft gehad met [afdelingshoofd DNB] over het inhuren van expertise van DNB om de Wtk-aspecten te beoordelen. Uit correspondentie tussen DNB en het Openbaar Ministerie leidt de rechtbank af dat DNB normaliter een zelfstandig onderzoek zou verrichten maar, nu in deze zaak al een strafrechtelijk onderzoek liep, daarvan vooralsnog heeft afgezien. Dit om te voorkomen dat het strafrechtelijk onderzoek op enigerlei wijze zou worden doorkruist. [afdelingshoofd DNB] heeft hieromtrent verklaard dat DNB op verzoek van het Openbaar Ministerie niet een zelfstandig onderzoek had ingesteld en dat een toezichthouder daarnaast ook niet een strafrechtelijk onderzoek wil frustreren . Op basis van informatie van het Openbaar Ministerie heeft DNB vlak vóór de actiedag op 5 september 2006 een redelijk vermoeden van overtreding van toezichtwetgeving kunnen formuleren en na de actiedag was het risico dat het strafrechtelijk onderzoek zou kunnen worden gefrustreerd, vervallen. Daarom is DNB pas toen een zelfstandig onderzoek begonnen, aldus [afdelingshoofd DNB].

De rechtbank leidt uit het bovenstaande af dat het strafrechtelijk onderzoek dat op 14 november 2005 is gestart, vooral was gebaseerd op de verdenking inzake het opzet- en gewoontewitwassen, zijnde commune delicten. Om daarnaast de verdenking van overtreding van toezichtwetgeving te kunnen beoordelen, is kennelijk expertise van DNB ingehuurd. Op verzoek van het Openbaar Ministerie heeft DNB geen zelfstandig onderzoek uitgevoerd om zo het strafrechtelijk onderzoek niet te frustreren. Pas nadat dit risico was weggevallen, is DNB een eigen onderzoek gestart. Van enige druk op DNB om het Openbaar Ministerie te volgen in een strafrechtelijke aanpak is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank ziet in de vorderingen tot het inzetten van bijzondere opsporingsmiddelen onderbouwing voor het oordeel dat het zwaartepunt van de verdenking lag bij het opzet- en gewoontewitwassen, nu het overgrote deel van de daaraan ten grondslag liggende processen-verbaal is gegrond op die verdenking en ook de doorzoeking van het pand aan de [adres] met name was gebaseerd op een verdenking inzake het plegen van opzet- en gewoontewitwassen en het deelnemen aan een criminele organisatie.

De ernst van de verdenking inzake opzet- en gewoontewitwassen naast die inzake overtreding van financiële toezichtwetgeving, biedt naar het oordeel van de rechtbank voldoende grondslag voor het op dat moment maken van de keuze voor een geheel strafrechtelijke aanpak in plaats van een splitsing in een bestuursrechtelijke aanpak van overtreding van de toezichtwetgeving en een strafrechtelijke aanpak van het commune delict, waarbij de in die fase bestaande verwevenheid van de verschillende verdenkingen alsmede het opsporingsbelang een rol kan spelen.

Het in een veel later stadium splitsen van het onderzoek in GVO I en GVO II had - zo begrijpt de rechtbank - vooral als reden het ‘behapbaar’ houden van het onderzoek en het voorkomen van nodeloze vertraging. Gelet op de omvang van het totale onderzoek acht de rechtbank dit een verdedigbare keuze. Deze splitsing behelsde bovendien niet een splitsing in enerzijds uitsluitend overtreding van de toezichtswetgeving en anderzijds commune delicten, nu het strafbare feit ‘deelneming aan een criminele organisatie’ (artikel 140 Wetboek Pro van Strafrecht (hierna: Sr)) onderdeel uitmaakt van GVO I.

Met betrekking tot de door de verdediging gestelde strijd met het toen geldende Convenant , kan aan de verdediging worden toegegeven dat uit het dossier niet blijkt dat het Openbaar Ministerie overleg heeft gevoerd met DNB alvorens te beslissen tot het volgen van de strafrechtelijke aanpak. Daar staat tegenover in de eerste plaats dat het Convenant ziet op overtreding van de toezichtswetgeving en dat, zoals hiervoor overwogen, in casu het zwaartepunt lag bij de verdenking van commune delicten. In de tweede plaats is, zoals hiervoor eveneens overwogen, in een zeer vroeg stadium contact tot stand gekomen tussen het Openbaar Ministerie en de FIOD-ECD enerzijds en DNB anderzijds, hetgeen heeft geleid tot betrokkenheid van medewerkers van DNB bij het onderzoek. Gelet op het bovenstaande en tegen de achtergrond van het feit dat het convenant geen keuzes voorschrijft, maar vooral aanstuurt op afstemming, is de rechtbank van oordeel dat niet zodanig is afgeweken van het convenant dat dit strafrechtelijke consequenties moet hebben, laat staan dat het zou moeten leiden tot een zo zware sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

De verdediging ziet in de wijze waarop de aangifte door DNB tot stand is gekomen, eveneens een aanwijzing dat het Openbaar Ministerie DNB buiten spel heeft gezet. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.

In het bovenstaande is uiteengezet dat DNB kort voor de actiedag op 5 september 2006 een redelijk vermoeden van een overtreding had geformuleerd op basis van informatie die door de FIOD-ECD was verstrekt en daarna een zelfstandig onderzoek is gestart.

[afdelingshoofd DNB] heeft hierover verklaard dat op verzoek van het Openbaar Ministerie vervolgens op 1 september 2006 een voorlopige beoordeling van de beschikbare informatie is gegeven. Dit verzoek was gericht op het inroepen van expertise van DNB ten aanzien van de juridische duiding van bepaalde feiten. Vervolgens is het onderzoek door DNB gestart en dat hield in dat diverse malen onderzoek ter plaatse werd gedaan en dat stukken en documenten van FCIB N.V. werden bestudeerd. DNB had volgens [afdelingshoofd DNB] geen rol in het strafrechtelijk onderzoek en heeft haar eigen bestuursrechtelijke bevoegdheden gebruikt. Na afronding van dit onderzoek heeft DNB besloten een externe aangifte te doen met als doel om de door DNB geconstateerde overtreding strafrechtelijk te laten bestraffen, omdat enkel een bestuursrechtelijke afdoening ontoereikend was, gezien de ernst van de geconstateerde overtreding. De waarde van een onderzoek door DNB is dat DNB op eigen titel en op basis van eigen bevoegdheden onderzoek verricht en conclusies trekt.

Uiteindelijk heeft DNB op 19 december 2007 aangifte gedaan ter zake overtreding van artikel 38, lid 1, Wtk 1992, en artikel 6, lid 1, Wtk 1992. In de tussentijd zijn de voortgang van het onderzoek en de conclusies van DNB steeds in verschillende TPO’s en het ‘Schipholoverleg’ besproken met het Openbaar Ministerie en FIOD-ECD, aldus [afdelingshoofd DNB]. Lopende het onderzoek is de conclusie van DNB verschoven van overtreding van de artikelen 38 en 82 Wtk 1992 in de voorlopige beoordeling, naar overtreding van de artikelen 38 en 6 Wtk 1992. Tijdens het ‘Schipholoverleg’ hebben OM en DNB hun standpunten afgestemd. Het Openbaar Ministerie en FIOD-ECD hebben toen uiteengezet hoe zij de casus in de juridische context zagen. De aangifte zelf geeft het standpunt van DNB weer. [Betrokkene5] bevestigt dat DNB haar eigen kwalificatie en beoordeling maakt, ondanks dat DNB voorafgaand aan het Schiphol-overleg uitsluitend aangifte wilde doen van overtreding van artikel 38 Wtk Pro 1992. [betrokkene6] heeft hieromtrent verklaard dat het Openbaar Ministerie DNB wilde overtuigen van de overtreding van artikel 6 Wtk Pro 1992 en daarop is afgesproken dat DNB opnieuw naar de kwestie zou kijken. DNB is uiteindelijk overtuigd geraakt van de argumenten van het Openbaar Ministerie.

De rechtbank ziet in de gang van zaken die heeft geleid tot de aangifte zoals deze thans voorligt en de rol van het Openbaar Ministerie hierin, het voeren van een juridische discussie. Het staat beide partijen vrij om over de juridische duiding van een feitencomplex een discussie te voeren. Medewerkers van DNB hebben stellig aangegeven dat de aangifte het standpunt van DNB is. Daarbij merkt de rechtbank overigens op dat het primaat in de aangifte van DNB nog steeds bij overtreding van artikel 38 Wtk Pro 1992 ligt. De rechtbank is bovendien op geen enkele wijze gebonden aan de inhoud van de aangifte en dient een zelfstandig oordeel te vormen. Er is de rechtbank niet gebleken van door het Openbaar Ministerie uitgeoefende ongeoorloofde druk op DNB. De rol van het Openbaar Ministerie in dezen kan derhalve niet leiden tot de conclusie dat het niet-ontvankelijk zou dienen te worden verklaard in de strafvervolging.

Door de verdediging is vele malen gewezen op een aantekening in het FIOD-journaal van 28 september 2005, waarin als doel is verwoord het opblazen van FCIB N.V., het ontnemen van het wederrechtelijk voordeel en het veroordelen van verdachten FCIB N.V., [verdachte1 van FCIB] en [verdachte2 van FCIB]. De vraag is hoe deze aantekening moet worden gewogen. Daarnaast is de vraag of deze aantekening aan het Openbaar Ministerie kan worden tegengeworpen.

De rechtbank neemt het volgende in aanmerking. In de eerste plaats is van belang dat het FIOD-journaal een stuk is dat bestemd is voor intern gebruik. In dat licht is het voorstelbaar dat de opsteller van de aantekening zich bij het begin van een - naar het zich laat aanzien - groot onderzoek gechargeerd uitlaat. De rechtbank meent dat de aantekening daarom niet zonder meer letterlijk dient te worden opgevat. In de tweede plaats weegt de rechtbank de datum van de aantekening mee: deze ligt bijna een jaar vóór de datum dat de doorzoekingen en aanhoudingen plaatsvonden. Het OM heeft bovendien aangevoerd dat het zelf pas in juni 2011 kennis heeft genomen van de aantekening. Dit maakt dat de rechtbank onvoldoende aanleiding ziet om aan te nemen dat het handelen van het Openbaar Ministerie in deze zaak heeft plaatsgevonden vanuit een letterlijk nemen van de bewoordingen in het FIOD-journaal, waarmee de bewuste aantekening voor rekening van het Openbaar Ministerie zou kunnen komen. Ook overigens is van een dergelijke grondhouding van het Openbaar Ministerie niet gebleken.

Concluderend wordt door de rechtbank aan de aantekening in het FIOD-journaal, ook al zijn de gebruikte bewoordingen bedenkelijk, niet het gewicht toegekend dat de verdediging daaraan klaarblijkelijk wenst toe te kennen.

De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie de onderneming van FCIB N.V. onrechtmatig heeft stilgelegd en tevens onevenredig de publiciteit heeft gezocht, waardoor in strijd is gehandeld met het beginsel van proportionaliteit. De rechtbank verwerpt dit verweer.

Het Openbaar Ministerie heeft aangegeven dat het verbreken van alle externe verbindingen van de computersystemen heeft plaatsgevonden als maatregel om de orde tijdens de doorzoeking te handhaven en om het wegmaken van bewijs te voorkomen en baseert dat op de artikelen 124 en 125 Sv. Het verbreken van de verbindingen, teneinde te voorkomen dat belangrijke gegevens zouden kunnen worden gewist, was volgens het Openbaar Ministerie nodig, omdat de computers onderdeel uitmaakten van een wereldwijd netwerk. Hierbij speelde een rol dat het niet mogelijk was gebleken wereldwijd de verschillende doorzoekingen op hetzelfde tijdstip te laten plaatsvinden.

De rechtbank is van oordeel dat artikel 125 Sv Pro de grondslag biedt om dergelijke ordemaatregelen te treffen, teneinde te voorkomen dat belangrijke computergegevens worden gewist. Nu de afgesloten computers onderdeel uitmaakten van een wereldwijd netwerk en de doorzoekingen niet overal op hetzelfde tijdstip konden plaatsvinden, acht de rechtbank het verbreken van de externe verbindingen niet disproportioneel, temeer daar dit beperkt is gebleven tot de dagen waarop de doorzoeking plaatsvond.

De verdediging heeft ten aanzien van de publiciteit rond de zaak van verdachten met name gewezen op de persberichten van het Openbaar Ministerie betreffende de actiedag op 5 september 2006, de transactie die is gesloten met een medeverdachte en het optreden van het Openbaar Ministerie in het tv-programma RTL-Boulevard in juni 2011. Met betrekking tot deze publiciteit heeft het Openbaar Ministerie erkend dat de perspublicatie over de transactie met een medeverdachte ongelukkig was geformuleerd. De rechtbank is het daarmee eens en is voorts van oordeel dat het Openbaar Ministerie ook bij het optreden in RTL-Boulevard blijk had dienen te geven van meer terughoudendheid en zakelijkheid in de berichtgeving. Echter, de persuitingen waren niet zodanig dat kan worden gezegd dat door het Openbaar Ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekortgedaan.

Het verweer van de verdediging dat de start van het onderzoek en de fase daarvoor slechts summierlijk zijn geverbaliseerd, waardoor onvoldoende transparantie is betracht, kan niet slagen.

Reeds op 19 december 1995 (NJ 1996, 249) heeft de Hoge Raad bepaald dat artikel 152 Sv Pro slechts ziet op het door het Wetboek van Strafvordering bestreken opsporingsonderzoek, zodat deze bepaling niet van toepassing is op het aan de opsporing voorafgaande onderzoek. Over dat voorafgaande onderzoek overwoog de Hoge Raad dat er al naar gelang de aard en de omvang van het onderzoek in die fase verslaglegging in enigerlei vorm niet achterwege mag blijven.

De rechtbank leest deze overweging zo dat over die fase met summiere verslaglegging (verslaglegging op hoofdlijnen) kan worden volstaan. De rechtbank heeft geconstateerd dat in diverse ambtshandelingen ( AH-01, AH-02 en AH-09) aan deze verplichting is voldaan.

Voor zover daarbij eventueel nog sprake is van lacunes, is er op verzoek van de verdediging aanvullend gerapporteerd en zijn vele getuigen gehoord. Het gegeven dat een aantal getuigen zich van bepaalde contacten en besprekingen weinig details kon herinneren, kan niet aan het Openbaar Ministerie worden tegengeworpen.

Voorts heeft de verdediging het Openbaar Ministerie en de FIOD-ECD kokervisie verweten. De rechtbank acht dit niet aannemelijk geworden. Voor zover al sprake zou zijn van het onderbelicht laten van bepaalde onderzoeksterreinen, heeft de verdediging ruimschoots de gelegenheid gehad tot compensatie daarvan, doordat op verzoek van de verdediging zeer veel getuigen zijn gehoord en nader is geverbaliseerd.

In het kader van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft de verdediging ook bepleit dat er sprake is geweest van een onrechtmatige vordering ex artikel 126 nd Pro Sv, aangezien deze vordering aan FCIB N.V. werd gericht, terwijl FCIB N.V. reeds verdachte was en tevens dat het Openbaar Ministerie zich in dat kader schuldig heeft gemaakt aan misbruik van bevoegdheden.

De rechtbank deelt deze visie niet.

De vordering ex artikel 126 nd Pro Sv is op 26 juli 2006 uitgereikt op grond van een rechtshulpverzoek van de Engelse autoriteiten. In 0-AH-093 is de achtergrond van dit rechtshulpverzoek toegelicht. De rechtbank heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat FCIB N.V. verdachte was in het Engelse onderzoek, in welk kader het rechtshulpverzoek werd gedaan. In dat geval is het bepaalde in artikel 126 nd Pro, lid 2 jo. lid 1, Sv niet van toepassing. Het feit dat FCIB N.V. in het onderhavige Nederlandse onderzoek op dat moment verdachte was, doet daar niet aan af.

Misbruik van bevoegdheden doet zich voor als een bevoegdheid wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven. Dat zou zich in casu voor kunnen doen, indien het Engelse rechtshulpverzoek uitsluitend is gebruikt met het doel een observatie te houden in het kader van het Nederlandse onderzoek. Dat is niet aannemelijk geworden. Het enkele feit dat gebruik is gemaakt van de gelegenheid van de uitvoering van een Engels rechtshulpverzoek om een observatie te kunnen uitvoeren, waarbij aan de formaliteiten voor zo’n observatie is voldaan, maakt deze observatie niet ongeoorloofd.

De verdediging heeft het Openbaar Ministerie voorts verweten de rechtbank stelselmatig onjuist te hebben geïnformeerd. De rechtbank verwerpt dit verweer. Er is niet aannemelijk geworden dat het Openbaar Ministerie bewust en stelselmatig onjuiste informatie aan de rechtbank heeft verstrekt, teneinde de rechtbank op het verkeerde been te zetten.

De rechtbank begrijpt dat het voor de verdediging nadelig is geweest dat de getuige Gwilliam niet is kunnen worden gehoord. Echter, het niet kunnen horen van deze getuige kan op geen enkele wijze aan het Openbaar Ministerie worden verweten of tegengeworpen.

Ten slotte heeft de verdediging betoogd dat HMRC FCIB N.V. anders heeft behandeld dan Engelse banken en dat dit handelen van HMRC relevant is bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, aangezien er sprake was van een ‘joint operation’ van de Nederlandse en Engelse autoriteiten.

Ook bij dit verweer zal de rechtbank de verdediging niet volgen.

Het gegeven dat er met name in de voorfase van het onderzoek sprake is geweest van een vorm van samenwerking in die zin dat er overleg werd gepleegd en informatie werd uitgewisseld, is volstrekt onvoldoende om te kunnen spreken van een zodanig ‘gezamenlijk onderzoek’ dat gedragingen van HMRC aan het Openbaar Ministerie kunnen worden tegengeworpen of toegerekend.

Conclusie

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat het optreden van het Openbaar Ministerie weliswaar op onderdelen voor kritiek vatbaar is, maar dat niet kan worden gezegd dat ernstig inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling is tekortgedaan. Het Openbaar Ministerie heeft daardoor ook niet in strijd gehandeld met het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wordt verworpen.

3. De beslissing inzake het bewijs

Inleiding

Alvorens de feiten te behandelen, zal de rechtbank ter inleiding ingaan op het concern van [verdachte1 van FCIB], de positie van FCIB N.V. daarin en de rol van [verdachte1 van FCIB] en [verdachte2] binnen dit concern.

Concern

[Verdachte1 van FCIB] is eigenaar van een groot aantal bedrijven. Een deel van deze bedrijven valt onder een concern genaamd ‘The Transworld Group’. Hiertoe behoren onder meer de volgende bedrijven: Transworld Oil, Transworld Properties, Transworld Payment Solutions (hierna: TWPS) en Transworld ICT Solutions (hierna: TWICTS). Al deze bedrijven kwamen voort uit de handel van [verdachte1 van FCIB] in onder meer olie.

FCIB N.V.

Onshore

In 1973 heeft [verdachte1 van FCIB] First Curaçao International Bank N.V. (hierna: FCIB N.V.) opgericht. In de periode van 1973 tot en met 1994 had de FCIB N.V. de functie van een zogenoemde inhouse bank. De bank fungeerde enkel voor The Transworld Group en bood aan Transworld Oil handelskredieten en betalingsdiensten. FCIB N.V. heeft in 1993 een groot aandeel verworven in de Bermuda Commercial Bank (hierna: BCB).

Offshore

Vanaf 1994 trad de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen in werking op de toenmalige Nederlandse Antillen. De FCIB N.V. heeft in dat jaar een vergunning verkregen als offshore bank. Deze vergunning maakte het mogelijk voor de FCIB N.V. om uit te breiden tot een commerciële bank. De bank mocht zich alleen richten op de markt buiten de Nederlandse Antillen.

Werkzaamheden ten behoeve van deze bank werden, in de loop der tijd, verricht vanuit verschillende locaties. Deze locaties waren Curaçao, Berg en Dal, Parijs en Bangalore. Statutair is FCIB N.V. gevestigd te [adres] Curaçao. [verdachte1 van FCIB] was van 9 juli 1973 tot en met 30 mei 2005 statutory director / managing director. [verdachte2 van FCIB] bekleedde deze functie van 19 februari 1996 tot 9 oktober 2006.

FCIB N.V. was 100% aandeelhouder van First Curaçao Banking Corporation (hierna: FCBC). Deze bank bediende uitsluitend affiliated companies.

TWPS

TWPS valt uiteen in verschillende bedrijven: Transworld Payment Solutions Ltd (Bermuda) (hierna: TWPS Bermuda), Transworld Payment Solutions SAS (hierna: TWPS SAS), Transworld Payment Solutions Ltd (UK) (hierna: TWPS UK) en Transworld Payment Solutions Inc (Miami) (hierna: TWPS Inc.).

TWPS Bermuda

TWPS Bermuda is een holding en [verdachte1 van FCIB] is eigenaar van deze holding. Het bedrijf is statutair gevestigd op Bermuda. Door middel van een service agreement (hierna: SLA) verricht zij werkzaamheden voor onder meer FCIB N.V.

TWPS SAS

In 2001 heeft [verdachte1 van FCIB] de onderneming Actix Consulting Sarl gekocht en de naam gewijzigd in TWPS SAS. Het bedrijf was statutair gevestigd in Parijs. In deze onderneming is het project Exactpay ondergebracht en werden, op basis van een SLA, met name IT-werkzaamheden verricht voor FCIB N.V.

TWPS UK

TWPS UK is gevestigd in Londen (Engeland). Het is voor 100% een dochteronderneming van Transworld Energy Ltd en van deze onderneming is [verdachte1 van FCIB] de eigenaar. TWPS UK voerde verschillende werkzaamheden uit door middel van een SLA voor FCIB N.V. Deze werkzaamheden bestonden onder meer uit het vinden van potentiële klanten voor de producten van FCIB N.V. De potentiële klanten werden benaderd door de marketers van TWPS UK. [betrokkene7] stond in de Employee orientation guide Q2-2005 geregistreerd als ‘upper management’. [Betrokkene8] en [betrokkene2]rs stonden onder meer geregistreerd als ‘sales’.

TWPS Inc

TWPS Inc is gevestigd te Miami. Sinds 15 augustus 2000 bestaat een SLA tussen TWPS Inc en First Curaçao Ltd. De taken waren marketing support, customer service, training, compliance support en marketing materials.

TWICTS

Eind 2001 heeft [verdachte1 van FCIB] een eigen softwareontwikkelingbedrijf opgericht, genaamd TWICTS. Het bedrijf is gevestigd te Bangalore in India. Het is een dochteronderneming van TWICT Holdings Limited. [verdachte1 van FCIB] is enig aandeelhouder van TWICTS. Sinds 1 juni 2001 is een SLA afgesloten met First Curaçao Ltd. Vanaf april 2005 werden de compliance-werkzaamheden ten behoeve van FCIB N.V. door TWICTS verricht in plaats van door TWOCC B.V. Daartoe is de afdeling ‘Risk Management and Compliance’ (hierna: RMC) opgericht. Daarnaast werden door TWICTS werkzaamheden met betrekking tot website-development, e-banking platform en customer support en operations verricht.

TWOCC B.V.

Transworld Oil Computer Centrum B.V. (hierna: TWOCC B.V.) is op 5 september 1977 opgericht en statutair gevestigd te Berg en Dal in Nederland. De formele bedrijfsomschrijving is het exploiteren van een computercentrum en administratiekantoor. [verdachte2 van FCIB] is vanaf de oprichting directrice van deze onderneming. Sinds 2004 is Transworld Energy Ltd eigenaar.

Tussen FCIB N.V. en TWOCC B.V. bestond een samenwerking op grond van een SLA. Op basis van deze SLA voerde TWOCC B.V. verschillende werkzaamheden uit voor/namens FCIB N.V. De SLA is per 1 januari 1989 in werking getreden en gewijzigd per 1 november 1996, en wederom per 1 februari 2002. TWOCC B.V. verricht ook werkzaamheden voor een groot aantal andere bedrijven binnen de Transworld Group.

Beoordeling overtreding artikel 6 Wtk Pro 1992:

De verdenking

Verdachte wordt, verkort weergegeven, verweten dat zij in de periode van 31 december 2001 tot en met 31 augustus 2006, al dan niet tezamen en in vereniging met TWOCC B.V., te Berg en Dal als een in Nederland gevestigde onderneming of instelling zonder vergunning van DNB opzettelijk het bedrijf van kredietinstelling heeft uitgeoefend, door haar bedrijf te maken van het ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen en/of beleggingen.

De standpunten van het Openbaar Ministerie en de verdediging

Het Openbaar Ministerie acht wettig en overtuigend bewezen dat FCIB N.V. het feit tezamen en in vereniging met TWOCC B.V. heeft begaan.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat het tenlastegelegde feit niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, zodat verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken. Op het verweer wordt, voor zover nodig, hieronder ingegaan.

De beoordeling door de rechtbank

Wat houdt het begrip ‘kredietinstelling’ in?

In artikel 1, lid 1 onder a, ten eerste Wtk 1992 wordt als definitie van het begrip ‘kredietinstelling’ gegeven: een onderneming of instelling die haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen.

‘Onderneming of instelling’ formeel of materieel in te vullen?

In de memorie van toelichting (hierna: MvT) bij de Wtk 1992 wordt hierover het volgende opgemerkt:

“Ten aanzien van de in artikel 1 Wtk Pro 1992 voorziene definitie van ‘kredietinstelling’ wordt benadrukt dat het een materiële definitie betreft. Iedere onderneming of instelling die de facto het bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen, is daarmee een kredietinstelling, tenzij de onderneming of instelling ingevolge artikel 1, derde en vierde lid, Wtk 1992 niet als kredietinstelling in de zin van deze wet wordt beschouwd.”

In artikel 4 van Pro de Beleidsregel 2005 kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 (hierna: Beleidsregel 2005) is als definitie van ‘onderneming of instelling’ opgenomen:

I. Voor de beoordeling of wordt gesproken van een “onderneming of instelling”wordt aangesloten bij de aard van de desbetreffende rechtspersoon, personenvennootschap, feitelijke organisatiestructuur, dan wel hun equivalenten naar buitenlands recht. Een natuurlijke persoon kan niet als instelling worden aangemerkt. Indien door een natuurlijke persoon wordt gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf, kan deze natuurlijke persoon wel als onderneming worden aangemerkt.

II. (Rechts)personen kunnen samen formeel of materieel één onderneming vormen, waardoor vervolgens ieder van de (rechts)personen als vallend onder de definitie van het eerste lid wordt aangemerkt.

In de toelichting op deze definitie wordt onder meer het volgende gesteld:

“Het gaat om de feitelijke organisatie, niet om de formele vormgeving. Verschillende rechtspersonen kunnen samen één onderneming vormen. Het opsplitsen van activiteiten in verschillende rechtspersonen betekent dus niet noodzakelijkerwijs dat die afzonderlijke eenheden niet langer als een onderneming of instelling worden beschouwd, aangezien zij gezamenlijk één onderneming of instelling kunnen vormen. Indien bijvoorbeeld verbonden rechtspersonen de administratie, het briefpapier en de geldstromen door elkaar laten lopen, en een en ander niet helder in overeenkomsten vastligt, wordt ieder van die rechtspersonen aangemerkt als degene die de onderneming of instelling voert, ook indien formeel slechts een deelsegment van de handeling door de betreffende (rechts)persoon wordt verricht. In beginsel wordt echter niet door een rechtspersoon heengekeken, tenzij de feitelijke werkzaamheden hier aanleiding toe geven.”

In de aan de Beleidsregel 2005 voorafgaande Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 uit 2002 (hierna: Beleidsregel 2002) was een nagenoeg gelijkluidende definitie en toelichting opgenomen.

In een civielrechtelijke beschikking d.d. 24 juni 2005 heeft de Hoge Raad bevestigd dat uit de wetsgeschiedenis van de Wtk 1992 volgt dat de term ‘onderneming’ in deze wet in ruime zin moet worden opgevat. In zijn conclusie bij deze beschikking heeft de Advocaat-generaal mr. J. Spier eveneens overwogen dat uit de wetsgeschiedenis volkomen duidelijk blijkt dat het begrip onderneming in ruime zin moet worden begrepen. De AG voegt daaraan toe dat de invulling die DNB in haar beleidsregel aan het wettelijk criterium heeft gegeven, strookt met de onmiskenbare bedoeling van de wetgever en met de tekst van de wet.

Uit het vorenstaande concludeert de rechtbank, mede gelet op het feit dat genoemde Beleidsregels genoegzaam publiekelijk bekend zijn gemaakt, dat het begrip ‘onderneming of instelling’ niet formeel, maar materieel (feitelijk) dient te worden geïnterpreteerd en dat verschillende rechtspersonen samen één onderneming kunnen vormen.

Hoe dient ‘in Nederland gevestigd’ te worden geïnterpreteerd?

De rechtbank merkt op dat de Wtk 1992 hierover geen definitiebepaling bevat. Gelet hierop zal de rechtbank nagaan of er aanknopingspunten te vinden zijn in de tekst van de wet, het systeem van de wet en de strekking van de wet.

Als het gaat om de tekst van de wet meent de rechtbank dat het woord ‘gevestigd’ eerder lijkt te duiden op een formele interpretatie in de zin van een statutaire of reglementaire vestiging, dan op een materiële interpretatie. De rechtbank is het met de verdediging eens dat niet alleen de jurist, maar ook de gemiddelde burger bij de woorden ‘een in Nederland gevestigde onderneming of instelling’ zal denken aan de statutaire of reglementaire vestigingsplaats en dat deze uitleg derhalve aansluit bij het normale spraakgebruik.

Het al dan niet in Nederland gevestigd zijn neemt een prominente plaats in het systeem van de Wtk 1992 in. Het toepassingsgebied van onderscheiden hoofdstukken is afgebakend aan de hand van de plaats waar de kredietinstelling is gevestigd. Hoofdstuk II is gewijd aan kredietinstellingen die in Nederland zijn gevestigd, hoofdstuk III aan kredietinstellingen die in een andere Lid-Staat zijn gevestigd en hoofdstuk IV aan kredietinstellingen die in een Staat, die niet een Lid-Staat is, zijn gevestigd.

De Wtk 1992 is, zo blijkt ook uit de memorie van toelichting, tot stand gekomen ter implementatie van de (verkort weergegeven) Tweede Coördinatierichtlijn (89/646/EEG), verder te noemen Tcr. In de achtste inleidende overweging van de considerans van de Tcr is verwoord ‘dat voor de toepassing van deze richtlijn een kredietinstelling geacht wordt zich te bevinden in de Lid-Staat waar haar statutaire zetel is gelegen en dat de Lid-Staten moeten eisen dat het hoofdkantoor zich bevindt in de Lid-Staat waar de statutaire zetel is gevestigd’. Juist vanwege het feit dat de Tcr aan de basis ligt van de Wtk 1992 is de rechtbank van oordeel dat dit een belangrijke aanwijzing is in de richting van een formele interpretatie.

De zojuist genoemde hoofdstukindeling, die onderscheid maakt al naar gelang de plaats van vestiging (Nederland, een andere Lid-Staat en een Staat, niet zijnde een Lid-Staat), heeft als achtergrond - zo heeft ook het Openbaar Ministerie bevestigd in zijn requisitoir en repliek - de invoering van het ‘home state control’-principe: er moet duidelijk zijn welk land de primaire verantwoordelijkheid voor het financiële toezicht draagt. De toezichthouder is ook de vergunningverlenende instantie, waarbij de wet uitgaat van in beginsel één vergunningverlening door één toezichthouder als het gaat om een volledige bankvergunning, tenzij er sprake is van een moeder-dochterverhouding, waarbij de moeder onder een andere Staat en toezichthouder valt dan de dochter.

De MvT bij de Wtk 1992 bevat de volgende passage met betrekking tot de categorie ‘ondernemingen of instellingen die buiten de Gemeenschap zijn gevestigd’:

“3.47 Met betrekking tot deze ondernemingen of instellingen is er ten opzichte van de bestaande situatie in wezen niets gewijzigd. Ook voor hen geldt dat zij het bedrijf van kredietinstelling op drie manieren in Nederland kunnen uitoefenen. Indien het bedrijf van kredietinstelling door middel van een dochterkredietinstelling wordt uitgeoefend, is het verbod ex artikel 5 Wtk Pro 1992” (later vernummerd tot artikel 6)” van toepassing. Wordt het bedrijf van kredietinstelling via een Nederlands bijkantoor uitgeoefend, dan wordt in artikel 36 Wtk Pro 1992” (later vernummerd tot artikel 38)” het verbod ex artikel 5 Wtk Pro 1992” (later vernummerd tot artikel 6)” van overeenkomstige toepassing verklaard. Ingeval door een buiten de Gemeenschap gevestigde kredietinstelling grensoverschrijdend in Nederland diensten worden verricht, is er, met het oog op de belangen die deze wet beoogt te beschermen, alleen een noodzaak iets te regelen indien gelden van het publiek worden aangetrokken. Een vergunningsplicht uit hoofde van de Wet toezicht kredietwezen 1992 is dan niet aan de orde. Evenals onder de Wet toezicht kredietwezen 1978 kan worden volstaan met het verbod in artikel 78 Wtk Pro 1992” (later vernummerd tot artikel 82) “om gelden van het publiek aan te trekken.”

In de memorie van toelichting is direct volgend op deze passage een schematische weergave opgenomen van het verbodstelsel inzake het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling. In dit schema wordt met betrekking tot de situaties van enerzijds een onderneming of instelling die in een andere Lid-Staat is gevestigd en anderzijds een onderneming of instelling die buiten de Gemeenschap is gevestigd steeds een onderscheid gemaakt in drie situaties: dochterinstelling, bijkantoor en dienstverrichting.

Uit het vorenstaande concludeert de rechtbank dat de wetgever bij het bestanddeel ‘gevestigd’ voor ogen heeft gestaan een statutaire of reglementaire vestiging en dat derhalve het bestanddeel formeel moet worden geïnterpreteerd. Het betoog van het Openbaar Ministerie in zijn repliek dat de locatietoevoeging in het systeem van de Wtk 1992 uitsluitend refereert aan de verdeling van de bestuursrechtelijke competentie en niet zou behelzen een nadere juridische kwalificatie kan de rechtbank niet overtuigen. Het zou betekenen dat binnen één wet een onderdeel van een bepaling in bestuursrechtelijke zin anders zou moeten worden geïnterpreteerd dan in strafrechtelijke zin en dat kan volgens de rechtbank niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.

Hiervan uitgaande meent de rechtbank dat de wetgever voor de situatie van een buiten de EU (formeel) gevestigde onderneming of instelling met een dochteronderneming in Nederland

artikel 6 Wtk Pro 1992 heeft geschreven en voor de situatie van een buiten de EU (formeel) gevestigde onderneming of instelling met een ‘kantoor’, niet zijnde een dochteronderneming, in Nederland artikel 38 Wtk Pro 1992.

Conclusie

Onweersproken is dat FCIB N.V. een - in bovenvermelde zin - op Curaçao gevestigde kredietinstelling is. TWOCC B.V. is geen dochteronderneming van FCIB N.V.

Aangezien FCIB N.V. niet een in Nederland gevestigde onderneming of instelling is, kan het onder 1 primair tenlastegelegde feit niet wettig en overtuigend worden bewezen in de variant dat FCIB N.V. alleen zou hebben gehandeld.

De vraag is vervolgens of FCIB N.V. en TWOCC B.V tezamen kunnen worden aangemerkt als een in Nederland gevestigde onderneming of instelling in de zin van artikel 6 Wtk Pro 1992. Reeds overwogen is dat het systeem van de wet uitgaat van in beginsel één toezichthouder en één vergunningverlenende instantie, tenzij er sprake is van een moeder-dochterrelatie. Vaststaat dat FCIB N.V. een vergunning heeft van de Bank van de Nederlandse Antillen (hierna: BNA) en ook onder toezicht staat van de BNA. Tevens staat vast dat TWOCC B.V. geen dochteronderneming is van FCIB. N.V. Daarvan uitgaande constateert de rechtbank dat artikel 6 Wtk Pro 1992 niet voor deze situatie is geschreven en dat FCIB N.V. en TWOCC B.V niet tezamen kunnen worden aangemerkt als een in Nederland gevestigde onderneming of instelling in de zin van artikel 6 Wtk Pro 1992.

De rechtbank heeft zich de vraag gesteld of hierover onder omstandigheden anders kan en moet worden geoordeeld. De rechtbank meent dat dat het geval zou kunnen zijn, indien er sprake zou zijn van een volledige schijnconstructie in die zin dat de (formele) vestiging op Curaçao uitsluitend een façade zou behelzen en de kredietinstelling feitelijk (geheel) in Nederland zou functioneren. In die situatie zou er namelijk ten onrechte een vergunning en toezicht op Curaçao zijn en zou er in plaats daarvan een vergunning en toezicht in Nederland moeten zijn. Op basis van het dossier acht de rechtbank echter niet aannemelijk dat FCIB N.V. op Curaçao uitsluitend een façade zou betreffen.

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat het onder 1 primair tenlastegelegde feit niet wettig en overtuigend kan worden bewezen. De rechtbank zal verdachte hiervan vrijspreken.

Beoordeling overtreding artikel 38 Wtk Pro 1992 (feit 1 subsidiair):

De verdenking

De verdachte wordt, verkort weergegeven, verweten dat FCIB N.V. in de periode van 31 december 2001 tot en met 31 augustus 2006, al dan niet tezamen en in vereniging met TWOCC B.V., te Berg en Dal als een op Curaçao gevestigde onderneming of instelling zonder vergunning van DNB opzettelijk het bedrijf van kredietinstelling heeft uitgeoefend door middel van een bijkantoor in Nederland.

Het (wettelijk) kader

De rechtbank ziet zich bij de beoordeling van de vraag of artikel 38 Wtk Pro 1992 is overtreden, gesteld voor de vraag of de werkzaamheden die te Berg en Dal door en/of in opdracht van FCIB N.V. werden verricht, met zich brengen dat daar het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor is uitgeoefend.

Bij de beoordeling van deze vraag gaat de rechtbank, in aanvulling op het bij de bespreking van artikel 6 Wtk Pro 1992 gedefinieerde begrip ‘kredietinstelling’, uit van de volgende wettelijke definities.

Bijkantoor:

Eén of meer onderdelen zonder rechtspersoonlijkheid van een kredietinstelling of een financiële instelling die in een andere Staat is gevestigd dan die waarin de kredietinstelling of de financiële instelling gevestigd is.

Opvorderbare gelden:

Alle gelden die op enig moment (ongeacht of dat op of na een concrete datum is dan wel ten tijde van of na het voorvallen van enige omstandigheid) terugbetaald moeten worden, uit welke hoofde dan ook, en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald en op welke wijze de eventuele vergoeding moet worden berekend.

En vanaf 2005:

Alle gelden die op enig moment terugbetaald moeten worden, uit welke hoofde dan ook, en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald en op welke wijze de eventuele vergoeding moet worden berekend.

Kredietuitzetting:

Het verstrekken van nominaal opvorderbare gelden aan een ander, teneinde daardoor voor de geldgever of voor aan hem gerelateerde partijen op geld waardeerbare voordelen te verkrijgen. Het aanhouden van gelden op de eigen bankrekening is een kredietuitzetting aan de desbetreffende bank.

En vanaf 2005:

Beleggingen:

a) alle vorderingen op naam op een debiteur;

b) alle belangen in het eigen vermogen van een onderneming;

c) alle op de geld- of kapitaalmarkt verhandelbare effecten of

d) ter investering aangehouden zaken, teneinde daardoor voor de geldgever of voor aan

hem gerelateerde partijen op geld waardeerbare voordelen te verkrijgen. (…)

Voor eigen rekening:

Onder ‘voor eigen rekening’ in de zin van artikel 1 van Pro de Wtk 1992 wordt verstaan het geheel of gedeeltelijk geldelijke voordeel trekken uit activiteiten, of het geldelijk nadeel ondervinden daarvan, anders dan door het ontvangen van niet winst- of verliesgerelateerde provisies of vergoedingen. De invulling hiervan dient volgens de Bank economisch te worden gezien, zodat het aan de materialiteit moet worden getoetst.

En vanaf 2005:

Bij handelen voor eigen rekening in de zin van artikel 1 van Pro de Wtk 1992, is aan ten minste

één van de volgende vereisten voldaan:

a) de onderneming of instelling draagt uit hoofde van zijn kredietuitzettingen of beleggingen met betrekking tot zijn eigen financiële positie risico, of

b) de onderneming of instelling ontvangt met betrekking tot zijn kredietuitzettingen of beleggingen een winst- of verliesgerelateerde vergoeding.

De rechtbank constateert dat de Beleidsregel 2002 is gewijzigd in de Beleidsregel 2005. Nu de verandering van deze Beleidsregel enkel het oog heeft op een vereenvoudiging van de toepassing van de Wtk 1992, zal de rechtbank in het onderstaande uitgaan van de definitie zoals gegeven in de Beleidsregel 2005.

De standpunten van het Openbaar Ministerie en de verdediging

Het Openbaar Ministerie stelt ten aanzien van het tenlastegelegde op grond van artikel 38 Wtk Pro 1992 dat de werkzaamheden die in Berg en Dal werden verricht, bancaire activiteiten waren, die een essentieel onderdeel vormden van de totale werkzaamheden van FCIB N.V., gevestigd te Curaçao. Deze bancaire activiteiten zijn activiteiten die eigen zijn aan een kredietinstelling en daarom is er sprake geweest van een bijkantoor in de zin van artikel 38 Wtk Pro 1992. Er is daarbij sprake geweest van medeplegen tussen FCIB N.V. en TWOCC B.V. Alle activiteiten die FCIB N.V en TWOCC B.V. in Berg en Dal in het kader van de bank hebben verricht, waaronder de treasury, vormden gezamenlijk het bijkantoor. Dat bijkantoor heeft gelden ter beschikking gekregen en gelden uitgezet. Dit hebben FCIB N.V. en TWOCC B.V. in bewuste en nauwe samenwerking gedaan, zonder dat aan FCIB N.V. een vergunning, een vrijstelling of een ontheffing daarvoor was verleend.

De verdediging heeft gemotiveerd de volgende verweren gevoerd.

1) TWOCC B.V. kan geen bijkantoor zijn, omdat TWOCC B.V. rechtspersoonlijkheid heeft en derhalve niet onder de definitie van bijkantoor valt. TWOCC B.V. behoort niet te worden gedenatureerd tot een onzelfstandig onderdeel van FCIB N.V.

2) Een bewezenverklaring van de feitelijke handelingen die in de tenlastelegging na het woord ‘immers’ zijn opgenomen, kan niet met zich brengen dat daarmee bewezen is dat er sprake is van een bijkantoor. De tenlastelegging bevat namelijk geen uitwerking van wie of wat het bijkantoor zou zijn geweest.

3) Beoordeling van het deel van de tenlastelegging dat ziet op artikel 38 Wtk Pro 1992 komt neer op beantwoording van de vraag of en in hoeverre door middel van het bijkantoor in Nederland opvorderbare gelden ter beschikking zijn verkregen en zijn uitgezet. Uitsluitend dat zijn de bancaire activiteiten waar het in artikel 38 Wtk Pro 1992 om gaat. De - andere bancaire - activiteiten, zoals opgesomd in bijlage I van de Tweede coördinatierichtlijn Banken (89/646/EEG, de Tcr banken) zijn bij de beoordeling die de rechtbank moet maken niet relevant. Een mogelijke bewezenverklaring van het uitoefenen van één of meer activiteiten, zoals opgesomd die bijlage bij de Tweede coördinatierichtlijn, betekent dus niet zonder meer dat Berg en Dal als een bijkantoor moet worden gezien en dat aldus artikel 38 Wtk Pro 1992 zou zijn overtreden.

4) Bij het Nederlandse publiek is op geen enkele wijze de indruk gewekt dat FCIB N.V. een bijkantoor zou hebben in Berg en Dal.

5) Bij de Antilliaanse bancaire toezichthouder BNA was genoegzaam bekend welke werkzaamheden voor FCIB N.V. werden verricht in Berg en Dal en dit werd steeds goed bevonden.

6) FCIB N.V. verrichtte de twee kernactiviteiten rechtstreeks vanuit Curaçao. FCIB N.V. kreeg de gelden van haar klanten rechtstreeks ter beschikking en de rekeninghouders kregen een vordering op FCIB N.V. te Curaçao. In die rechtsverhouding speelde Berg en Dal geen enkele rol. Dat in Berg en Dal twee belangrijke banksystemen draaiden en dat de treasuryfunctie voornamelijk van daaruit werd verricht, doet daar niet aan af.

7) Een ‘follow the money’ benadering in relatie tot banken is volstrekt zinloos. Het Openbaar Ministerie doet voorkomen dat de gelden Berg en Dal passeren, maar die benadering kan niet de juiste zijn. Er moet wel worden aangeknoopt bij de statutaire vestiging van de bankinstelling, omdat het anders praktisch niet mogelijk is om het geld te lokaliseren.

8) Er is sprake van wijziging van wetgeving, waarvan verdachten moeten kunnen profiteren. De definitie van het begrip ‘bank’ uit de Wft werkt door in de relevante verbodsbepalingen en daarom kan het bij het aan verdachten verweten handelen niet gaan om gelden van professionele marktpartijen (PMP-gelden).

De beoordeling door de rechtbank

FCIB N.V. als kredietinstelling

De rechtbank zal eerst vaststellen of FCIB N.V. in de tenlastegelegde periode haar bedrijf maakte van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen.

De rechtbank zoekt daarvoor aansluiting bij de jaarrekeningen die zich in het dossier bevinden. Nu zowel het Openbaar Ministerie als de verdediging dit niet hebben betwist, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat FCIB N.V. de volgende gelden heeft aangetrokken. FCIB N.V. heeft deze gelden namelijk aan de creditzijde op de balans opgenomen, hetgeen een terugbetalingsverplichting met zich brengt, die maakt dat het al dan niet op termijn opvorderbare gelden zijn.

Over 2001 een bedrag van $ 24.468.228,-, zijnde de post ‘demand deposits, non affiliates;

Over 2002 een bedrag van $ 46.182.817,-, zijnde de post ‘demand deposits, non affiliates;

Over 2003 een bedrag van $ 327.880.308,-, zijnde de post ‘demand deposits, non affiliates;

Over 2004 een bedrag van $101.120.481,-, zijnde de post ‘demand deposits, non affiliates;

Over 2005 een bedrag van $ 461.832.469,-, zijnde de post ‘demand deposits, non affiliates;

En tot september 2006 een bedrag van $ 455.959.769,95, zijnde de post ‘total deposits’.

Tevens is - nu zowel het Openbaar Ministerie als de verdediging dit niet hebben betwist - sprake van de volgende kredietuitzettingen of beleggingen voor eigen rekening. De bedragen hiertoe zijn in de verschillende jaarrekeningen steeds als de post ‘Interest-bearing deposits non-affiliated companies’ opgenomen.

Over 2001 een bedrag van $ 139.125.000,-;

Over 2002 een bedrag van $ 130.466.478,-;

Over 2003 een bedrag van $ 414.245.699,-;

Over 2004 een bedrag van $ 190.519.781,-;

Over 2005 een bedrag van $ 411.712.118,-;

En tot september 2006 een bedrag van $ 397.514.729,26, zijnde de post ‘total term deposits’.

Een bijkantoor in Berg en Dal?

Vervolgens dient te worden bezien of FCIB N.V. zich bij het aantrekken en uitzetten van deze gelden heeft bediend van een bijkantoor in Berg en Dal.

De rechtbank overweegt daartoe allereerst dat ‘Berg en Dal’ als een bijkantoor beschouwd kan worden, indien daar sprake is geweest van:

a) het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en

b) het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen.

Deze activiteiten worden in het hierna volgende aangeduid als de ‘kernactiviteiten’.

De rechtbank zal bij de beoordeling van dit gedeelte van de tenlastelegging ingaan op een aantal van de feitelijke werkzaamheden die in Berg en Dal werden verricht, te weten:

1) Openen en sluiten van bankrekeningen;

2) Verwerking van transactieopdrachten;

3) Verstrekking van leningen;

4) Treasury;

5) Berg en Dal als bezoek- en contactadres voor correspondentbanken;

6) Berg en Dal als vergaderlocatie;

7) IT-werkzaamheden.

Daarna zal de rechtbank bezien of hiermee de kernactiviteiten werden verricht en ingaan op de verweren van de verdediging.

1. Het openen en sluiten van bankrekeningen

Ten aanzien van het openen van rekeningen bevat het dossier verschillende documenten. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze documenten, in combinatie met verklaringen van getuigen, dat er bij het openen van rekeningen voor conventionele klanten een centrale rol was weggelegd voor Berg en Dal.

[verdachte2 van FCIB] verzocht medewerkers van TWOCC B.V. om een rekening te openen. De medewerkers lichtten na het openen van een nieuwe rekening de secretaresse van [verdachte2 van FCIB] in , dan wel zij lichtten [getuige4] op Curaçao in. Zij gaven daarbij doorgaans de nieuwe rekeningnummers door. Ook [verdachte2 van FCIB] zelf stelde [getuige4] op de hoogte.

Getuige [getuige5] verklaarde dat hij van [verdachte2 van FCIB] doorkreeg dat een rekening moest worden geopend. Zij leverde de gegevens aan en hij maakte via de computer een klantenrekening aan. [getuige6] verklaarde dat [verdachte2 van FCIB] de gegevens van een nieuwe klant verstrekte, waaronder informatie welke rekening er geopend moest worden. Getuige verwerkte die werkzaamheden in het computersysteem, waarna er een controle plaatsvond. [getuige7] verklaarde dat in Berg en Dal rekeningen van cliënten werden geopend en gesloten. Hij had wel eens e-mails, gericht aan [verdachte2 van FCIB], gezien met het verzoek een rekening te openen.

Getuige [getuige4] verklaarde in haar eerste verhoor bij de FIOD-ECD dat ze in Curaçao keken of de juiste documenten aanwezig waren, dat door [verdachte2 van FCIB] goedkeuring werd gegeven om een rekening te openen en dat [verdachte2 van FCIB] vervolgens een rekeningnummer doorgaf. In haar achtste verhoor verklaarde ze dat de rekeningen in Berg en Dal fysiek werden geopend en dat conventionele klanten altijd door TWOCC B.V. in Berg en Dal werden geopend. Bij de rechter-commissaris verklaarde [getuige4] dat ze in Curaçao de ‘application’ kregen om de rekening te openen. Ze kregen de documenten en die werden gecontroleerd. De belangrijkste documenten werden in Berg en Dal bekeken en er werd een accountnummer aan gegeven in Bankmaster. Zij werden op de hoogte gesteld van het rekeningnummer en gaven dat door aan de klant. Voor de e-bankingklanten gold een andere procedure.

Een latere passage uit ditzelfde verhoor luidt als volgt.

“Vraag: wie besliste, als aan alle onder 23-26 omschreven formele vereisten was voldaan, uiteindelijk of een rekening ook daadwerkelijk werd geopend?

Wij beslisten dat. Conventioneel werd in Nederland geopend en ebanking op Curacao .”

[verdachte2 van FCIB] heeft ter terechtzitting verklaard dat Curaçao, in de persoon van [getuige4], besliste over het openen van rekeningen. In Berg en Dal vond vervolgens de administratieve afhandeling van deze beslissing plaats en werd onder andere een rekeningnummer gegenereerd, aldus [verdachte2 van FCIB].

De rechtbank constateert dat de door [verdachte2 van FCIB] ter terechtzitting geschetste gang van zaken met betrekking tot het openen van rekeningen voor conventionele klanten niet past bij de documenten in het dossier en de door de werknemers van TWOCC B.V. afgelegde verklaringen. Hierin is niet terug te vinden dat een rekening pas werd geopend, nadat daarover in Curaçao een beslissing was genomen. Ook [getuige4] heeft dat niet met zoveel woorden verklaard. Zij heeft

- in verschillende verhoren - verklaard dat [verdachte2 van FCIB] goedkeuring gaf om een rekening te openen en dat conventionele klanten altijd in Berg en Dal worden geopend. Pas bij vraag 17 van haar laatste verhoor verklaarde zij dat zij beslisten of een rekening daadwerkelijk werd geopend en dat conventioneel in Nederland werd geopend. Deze gang van zaken vindt echter geen ondersteuning in de documenten, noch in andere getuigenverklaringen. De rechtbank is bovendien van oordeel dat dit deel van de verklaring van [getuige4] onduidelijk is, nu niet wordt verklaard wie wordt bedoeld met ‘wij’ en evenmin duidelijk wordt op welke formele vereisten wordt gedoeld.

Bij pleidooi (onderdeel 3, nr. 65 en verder) heeft de verdediging gewezen op een memo van [getuige4] d.d. 09 december 2002. De eerste zinnen hiervan luiden als volgt:

“All account opening documents are received at the Curacao Office of FCIB, where I am in charge of reviewing and approving or declining them.

Here follow the steps taken from the moment of receipt of the documents.

If all documents have been received, cross referenced and found to be in order, then a copy of the Signature card, the fax authorization, the test key agreement, the general terms and the agreement to open an account are faxed to Berg en Dal, to the attention of [verdachte2], informing her that the documents were found to be in order”.

De rechtbank begrijpt deze passage als volgt:

“Alle documenten voor het openen van rekeningen worden ontvangen op het FCIB-kantoor op Curaçao, waar ik de leiding heb over het beoordelen en goedkeuren of afwijzen ervan.

Hier volgen de stappen die worden genomen vanaf het moment van ontvangst van de documenten.

Als alle documenten zijn ontvangen, onderling vergeleken en in orde bevonden, worden een kopie van de handtekeningkaart, de fax autorisatie, de test key overeenkomst, de algemene voorwaarden en de overeenkomst tot het openen van een rekening naar Berg en Dal gefaxt, ter attentie van [verdachte2], waarbij zij in kennis wordt gesteld van het feit dat de documenten in orde zijn bevonden”.

De verdediging voert aan dat hieruit volgt dat [getuige4] besliste over het openen van een nieuwe rekening en dat zij hiervoor geen toestemming van [verdachte2 van FCIB] nodig had. De rechtbank deelt die conclusie niet. De volgende stap die volgens het memo genomen moet worden luidt immers:

“If [verdachte2] considers that it is ok to open the account, then she notifies the account number to the client and to us”.

De rechtbank begrijpt deze passage als volgt:

“Als [verdachte2] akkoord gaat met het openen van de rekening dan stelt ze de cliënt in kennis van het rekeningnummer en ook ons”.

Uit deze passage, in combinatie met de passages die de verdediging aanhaalt, volgt dat [getuige4] weliswaar een belangrijke rol had bij het beoordelen van aanvragen tot het openen van een nieuwe rekening, maar dat het [verdachte2 van FCIB] was die uiteindelijk besliste of een rekening kon worden geopend of niet.

De verklaring van [getuige9] in GVO II, bij pleidooi overgelegd door de verdediging, sluit hierbij aan. Op de vraag waar en door wie voor 1 mei 2006 de beoordeling plaatsvond of een klant geaccepteerd kon worden of niet, antwoordt zij dat dat in Nederland gebeurde. Zij (de rechtbank begrijpt: de medewerkers in Curaçao) kregen accorderingen in de vorm van een ‘OK’ of ‘niet OK’. Dat kwam van [betrokkene12] in Nederland, daarna van [betrokkene11].

De conclusie uit het voorgaande is dat de door [verdachte2 van FCIB] geschetste gang van zaken met betrekking tot het openen van rekeningen niet aannemelijk is geworden. Het zwaartepunt bij het openen van rekeningen lag te Berg en Dal, meer specifiek bij de persoon van [verdachte2 van FCIB].

2. De verwerking van transactieopdrachten

Over de verwerking van transactieopdrachten zijn verschillende getuigenverklaringen afgelegd, zowel door mensen die werkzaam waren in Berg en Dal, als ook door mensen die werkzaam waren op Curaçao. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze getuigenverklaringen dat er (ook) transactieopdrachten in Berg en Dal werden verwerkt en wel door medewerkers van TWOCC B.V., in opdracht van FCIB N.V. Deze medewerkers bemensten twee afdelingen:

1. de Transaction Processing Group (verder: TPG): een groep personen die zich bezig hield met het inboeken van uitgaande en binnenkomende betalingen van klanten van de FCIB N.V.;

2. de Transaction Control Group (verder: TCG): een groep personen die controlewerkzaamheden verrichtte ten aanzien van de werkzaamheden van de Transaction Processing Group. Dit hield in dat ze de transacties van de TPG verifieerden en daarna gingen de transacties het systeem in.

Volgens [verdachte2 van FCIB] faxten conventionele klanten hun betalingsopdrachten naar FCIB N.V., waarna deze faxen werden doorgestuurd naar TWOCC B.V. Vaak kwam de fax simultaan bij TWOCC B.V. binnen, aldus [verdachte2 van FCIB]. De medewerkers van TWOCC B.V. verwerkten deze opdrachten.

[verdachte2 ] heeft hieromtrent verklaard dat opdrachten van conventionele klanten naar Berg en Dal werden gefaxt, waarna ze door de TPG in Bankmaster werden ingeklopt. Ingeval van e-bankingklanten konden ook mutaties vanuit Bangalore worden ingevoerd. Vanuit Curaçao werd niet gemuteerd in Bankmaster.

[getuige6] heeft omtrent het invoeren van mutaties in Berg en Dal verklaard dat zij, [getuige7] en[getuige5] als de TPG in opdracht van [verdachte2 van FCIB], ingeval van een nieuwe klant de klantgegevens, of ingeval van een bestaande klant, een transactieopdracht, in Bankmaster invoerden. Deze werkzaamheden werden vervolgens geverifieerd door [betrokkene13] of [betrokkene14] (rechtbank: medewerkers van de TCG). Ingeval van een betalingsopdracht diende [verdachte2 van FCIB] de betaling nog wel vrij te geven.

[betrokkene13] heeft hieromtrent verklaard dat de medewerkers van de TCG zich bezig hielden met de verificatie van transactieopdrachten die een bancair karakter hadden. TPG kreeg van [verdachte2 van FCIB] of van [betrokkene18] een door hen goedgekeurde transactieopdracht om in Bankmaster in te boeken. Daarna kreeg hij, [betrokkene13], de opdracht op zijn scherm. Aan de hand van documenten verifieerde hij de opdracht. Vervolgens keurde hij de opdracht goed of af. [verdachte2 van FCIB] verzorgde de tweede verificatie en stuurde de opdracht naar de Swiftserver, indien het een externe transactieopdracht betrof. Dit betrof transactieopdrachten van conventionele klanten en van gelieerde bedrijven. [getuige6] , [betrokkene13] , [getuige7] en[getuige5] hebben verklaard dat zij binnen TWOCC B.V. alleen maar werkzaamheden voor FCIB N.V. verrichtten.

[getuige4] heeft over Berg en Dal verklaard dat de werkzaamheden, zoals transfers en compliance voor de conventionele klanten allemaal in Berg en Dal werden verricht. Op Curaçao deden ze geen transacties, dat gebeurde in Berg en Dal. Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft ze verklaard dat wat betreft overboekingen, het zwaartepunt van de bank in Berg en Dal lag. In Curaçao ontvingen ze alleen het origineel en een kopie van een transactieopdracht van conventionele klanten. Als de klant deze zelf naar Curaçao had gefaxt, dan stuurde ‘Curaçao’ deze opdracht door naar Berg en Dal.

De conclusie uit het voorgaande is dat in ieder geval alle transactieopdrachten van conventionele klanten en de gelieerde bedrijven werden verwerkt in Berg en Dal door medewerkers van TWOCC B.V. Zij werkten onder de verantwoordelijkheid van [verdachte2 van FCIB]. Zij had de eindverantwoordelijkheid voor de verwerking van de transactieopdrachten.

3. Verstrekken van leningen

Door de FCIB N.V. zijn vanaf 1995 leningen verstrekt aan gelieerde bedrijven (affiliates) en later eveneens aan de niet gelieerde bedrijven (non-affiliates). Vanaf 2005 was de beslissing over de vraag of een lening werd verstrekt de verantwoordelijkheid van de ‘credit committee’. Deze credit committee bestond uit [verdachte2 van FCIB], [betrokkene15] en [getuige4]. Door verschillende getuigen is de werking van deze credit committee als volgt beschreven. De leden ontvingen van de advocaat, Bill Marp, een kopie van alle bescheiden met betrekking tot de lening. Zij bekeken deze bescheiden en indien zij akkoord waren, dan werd ondertekend door middel van ‘credit approval’. Wanneer zij niet akkoord waren, werden alle leningbescheiden teruggestuurd naar de advocaat. De leden van de credit committee kwamen niet feitelijk bijeen, maar hadden telefonisch overleg.

In het dossier bevinden zich stukken over de goedkeuring die door de credit committee is verleend aan de verlening van twee leningen. Het gaat daarbij om een lening aan Tetrarch Holdings Limited en een lening aan Summit Oil Limited. Deze goedkeuringen zijn ondertekend door alle leden van de credit committee.

In een e-mail van de heer Middeldorp gericht aan [verdachte2 van FCIB], is een handleiding opgenomen waarin diverse handelingen met betrekking tot ‘loans to customers’ vermeld staan. Zo zou volgens deze handleiding de treasury de aanvraag voor de lening ontvangen. Voorts moesten door de TPG en TCG de vervolgstappen (feitelijke handelingen) worden uitgevoerd. Deze handleiding is in de praktijk gebracht bij de verstrekking van de lening aan Conrad Gerer, zo volgt uit verschillende documenten en de verklaring van [verdachte2 van FCIB] ter terechtzitting.

[verdachte2 van FCIB] was verantwoordelijk voor de treasury en zij was één van de drie leden van de credit committee. De TPG en TCG bevonden zich in Berg en Dal. De rechtbank is op grond daarvan van oordeel dat een groot deel van de handelingen met betrekking tot het goedkeuren en verstrekken van leningen werd verricht in Berg en Dal.

4. Treasury

De aangifte van DNB noemt de volgende definitie voor treasury:

“De functie van treasurer houdt in het waken over de geldmiddelen en andere activa van de onderneming met als doel het geld zo efficiënt mogelijk in te zetten, de kosten zo laag mogelijk en de opbrengsten zo hoog mogelijk te krijgen. Treasury voorkomt zoveel mogelijk het ontstaan van liquiditeits- en solvabiliteitsrisico’s en tracht verder de risico’s met betrekking tot rente, valuta en kredieten te beperken. De functie kent onder meer als deelgebieden: cashmanagement, werkkapitaalbeheer, corporate finance en rente- en valutabeheer. Naast het doen van kredietuitzettingen behoren ook het afdekken van valutarisico’s en het op het juiste moment verkopen/inkopen van valuta tot de taak van de treasurer”.

Hieromtrent heeft [verdachte2 van FCIB] verklaard dat zij de treasurer van FCIB N.V. was. FCIB N.V. belegt aan het eind van de dag de klantentegoeden in de diverse currencies onder haar eigen naam bij haar correspondentbanken. De controlefunctie - de renconciliation - was naar haar zeggen in handen van TWOCC B.V.

Haar verklaring wordt ondersteund door de volgende objectieve stukken.

In een faxbericht van 14 november 2003 deelde een medewerker van de Standard Chartered Bank te New York aan [verdachte2 van FCIB], als zijnde ondermeer de treasurer, iets mede over een overnight deposit.

[verdachte2 van FCIB] heeft een schrijven van FCIB N.V. aan Deloitte & Touche llp, van 20 april 2001 ondertekend als treasurer.

In een schriftelijk bescheid is het volgende opgenomen:

“Under [verdachte2]’ directions as FCIB’s treasurer, Berg en Dal provides the actual funds movement and bookkeeping for FCIB and as such, has a full set of employees dedicated to perform CIB duties”.

De rechtbank begrijpt deze passage als volgt:

“Onder leiding van [verdachte2] als treasurer van FCIB, zorgt Berg en Dal voor de daadwerkelijke geldstromen en de boekhouding voor FCIB, en beschikt Berg en Dal als zodanig over een volledige ploeg van werknemers, aangewezen om CIB-taken te verrichten”.

In een handgeschreven schriftelijk bescheid is onder ‘[verdachte2], Berg en Dal’ een opsomming opgenomen waarin ook een post ‘treasury’ is opgenomen en daaronder worden de volgende aspecten geschaard:

‘Intrabank deposits’, ‘nostro accounts’, ‘corr. bank relationships’ en ‘forex’.

Op een reconciliationsheet van 31 mei 2006 staat vermeld: ‘Reconciliation Done By Berg & Dal.

Getuigen verklaarden ook over de rol van [verdachte2 van FCIB] als treasurer. Zo heeft [getuige7] verklaard dat [verdachte2 van FCIB] de treasurer van de bank was en dat zij van de tegoeden bij andere banken, geheten de nostrotegoeden, aan het einde van de dag bepaalde welke bedragen overgeboekt moesten worden naar depositorekeningen bij andere banken. Hierover ontving FCIB N.V. rente. Hiertoe werden dagelijks om 16.00 uur door de TPG nostrobalances opgemaakt voor haar. Verder gaf zij de opdracht tot het aankopen of verkopen van vreemde valuta en beheerde zij de nostrorekeningen. Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft [getuige7] zijn verklaring op dit punt bevestigd en aangevuld dat hij dit wist, omdat [verdachte2 van FCIB] elke dag aan de TPG vroeg saldi op te geven, om een deel van die saldi op die overnightdepositrekeningen te kunnen zetten. [getuige7] heeft ook verklaard dat hij en anderen, in opdracht van [verdachte2 van FCIB] de in- of verkoop van vreemde valuta moesten inboeken. [getuige4] bevestigt in haar verklaring dat de treasury in Berg en Dal zit.

[getuige6] heeft verklaard dat FCIB N.V. haar tegoeden belegde bij andere banken. [verdachte2 van FCIB] nam contact op met die andere banken en kwam overeen dat een bepaald bedrag in deposito bij die andere bank te zetten. De administratieve verwerking ervan deden zij, [getuige6] en anderen. [betrokkene9] was degene die de reconciliation van de nostrorekeningen deed.

[getuige8] heeft verklaard dat [verdachte2 van FCIB] de treasurer was en dat hij, [getuige8], de contacten onderhield met de banken waar FCIB N.V. een rekening had, zoals de UBS Zwitserland en New York, Banque Artesia, de Hypo Vereinbank Munchen en National Bank Canada.

Voor andere partijen was het eveneens duidelijk dat [verdachte2 van FCIB] de treasurer van FCIB N.V. was. Een leidinggevende van Barclay’s stuurde op 18 maart 2005 een schrijven naar FCIB N.V. ter attentie van [verdachte2], zijnde ondermeer de treasurer. De organisatie SWIFT heeft, weliswaar buiten de tenlastegelegde periode, op 26 december 2000 een schrijven gestuurd aan de treasury-afdeling van FCIB N.V., ter attentie van [verdachte2], op het adres in Berg en Dal.

Uit het voorgaande volgt dat de treasuryfunctie voor FCIB N.V. vanuit in Berg en Dal werd verricht. Het overgrote deel van de beslissingen werd genomen door [verdachte2 van FCIB], eveneens vanuit Berg en Dal. Zij bepaalde immers welke tegoeden werden weggezet bij andere banken en welk valuta verhandeld moesten worden, zij onderhield de contacten met de correspondentbanken en beheerde de nostrorekeningen bij de correspondentbanken. Hierin werd zij administratief ondersteund door onder meer [getuige6] en [getuige7], beide medewerkers van TWOCC B.V.

5. Berg en Dal als contact- en bezoekadres voor correspondentbanken

In de tenlastegelegde periode heeft het kantoor te Berg en Dal herhaaldelijk gefungeerd als contactadres voor correspondentbanken. Een aantal keren is het adres ook gebruikt als bezoekadres voor deze banken. Steeds was [verdachte2 van FCIB] hierbij betrokken.

Dit blijkt uit de volgende documenten.

Barclay’s heeft in mei 2004 met [verdachte2 van FCIB] gecorrespondeerd over het openen van een Visa-rekening voor FCIB N.V. bij Barclays. Als adres van FCIB N.V. is het adres in Berg en Dal als ‘c/o-adres’ opgenomen. Hierover heeft [verdachte2 van FCIB] verklaard dat de medewerker van Barclay’s dit schrijven formeel naar Curaçao had moeten sturen. Ze vermoedde dat hij het toch naar Berg en Dal heeft gestuurd, omdat zij daar een groot deel van haar tijd was.

Aan het einde van de correspondentrelatie tussen FCIB N.V. en Barclay’s werd de brief van 18 maart 2005 waarin de relatie door Barclay’s werd opgezegd, naar het adres te Berg en Dal gestuurd, wederom ter attentie van [verdachte2 van FCIB].

Volgens de vertaalde notulen vond op 9 maart 2005 op het adres in Berg en Dal een bespreking plaats tussen [verdachte2 van FCIB] als managing director en treasurer van FCIB N.V., [betrokkene12] als compliance officer van ondermeer FCIB N.V., [betrokkene11] van Transworld Oil en twee afgevaardigden van Barclay’s.

Hierover heeft [verdachte2 van FCIB] verklaard dat het voor Barclay’s heel duidelijk was dat FCIB N.V. gevestigd was op Curaçao en dat men gewoon Berg en Dal had uitgekozen als vergaderlocatie.

Ook de Rabobank had als correspondentbank contacten met Berg en Dal. Volgens telefoonnotities van Rabobankmedewerker [medewerker bank], heeft [verdachte2 van FCIB] vanaf november 2005 meerdere keren contact met hem gehad; [verdachte2 van FCIB] wilde weten wanneer de Rabobank langs zou komen in Berg en Dal. De Rabobank faxte de correspondentie over het beëindigen van de relatie met FCIB N.V. ondermeer naar faxnummers die in Berg en Dal werden gebruikt. De correspondentie was wel gericht aan FCIB N.V. te Curaçao.

Uit een telefoonnotitie van [getuige8] (de rechtbank begrijpt [getuige8], een medewerker van TWOCC B.V., werkzaam in Berg en Dal) van 22 april 2004, volgt dat Banque Artesia met een delegatie op bezoek wilde komen op ‘het kantoor’ in Berg en Dal. Volgens een e-mailwisseling tussen [verdachte2 van FCIB] en [betrokkene16] van Banque Artesia, heeft er daadwerkelijk een bezoek aan het kantoor in Berg en Dal plaatsgevonden. Banque Artesia heeft op 3 januari 2006 rekeningoverzichten van FCIB N.V. bij Banque Artesia gefaxt naar het faxnummer van FCIB N.V. in Berg en Dal. Op het voorblad is tevens een Nederlands telefoonnummer van FCIB N.V. vermeld. Op de afschriften zelf stond echter het postadres van FCIB N.V. op Curaçao vermeld.

In een e-mailwisseling tussen [verdachte2 van FCIB] en [betrokkene17] en anderen, refereerde zij aan een bespreking tussen haar en UBS New York op 4 november 2005 in Berg en Dal.

Uit het voorgaande blijkt dat afgevaardigden van correspondentbanken van FCIB N.V. in Berg en Dal afspraken hebben gehad met [verdachte2 van FCIB], zijnde de managing director en treasurer van FCIB N.V. Tevens was Berg en Dal voor die correspondentbanken het contactadres. Dat de verdachten hebben verklaard dat de relaties met de correspondentbanken zo liepen, omdat de relaties nog stamden uit de tijd van de Transworld Group, voordat FCIB N.V. bestond, doet aan het oordeel niet af.

6. Berg en Dal als vergaderlocatie

In een memorandum van augustus 2003 stuurt [getuige4] aan [verdachte2 van FCIB] de ‘minutes of meeting’ van de ‘supervisory directors’ van FCIB N.V. van 29 juni 2001, 26 juni 2002 en 24 juni 2003. Deze bijeenkomsten werden gehouden in Berg en Dal.

Het dossier bevat tevens een verslag van een vergadering tussen verdachten [verdachte1 van FCIB] en [verdachte2 van FCIB], [verdachte2] en [betrokkene18] op 2 september 2004. Onderwerp van gesprek is “Organizational, Management, Control and Operational Issues Related to our Ebanking and Exactpay Activities”. Hierbij zijn onder andere de bankvergunning, de belastingwetgeving en Risk Management aan de orde gekomen.

Volgens de ‘minutes of meeting’, opgesteld door [betrokkene15], vond er in het voorjaar van 2006 (22-23 maart 2006) een bijeenkomst plaats in Berg en Dal. Het verslag beschrijft niet wie bij de bijeenkomst aanwezig zijn geweest, maar het verslag wordt ondermeer gestuurd naar de verdachten [verdachte1 van FCIB] en [verdachte2 van FCIB], [betrokkene19], [betrokkene7], [bet[betrokkene18]], [verdachte2], [betrokkene20], [betrokkene21] en [betrokkene11]. Uit het verslag blijkt dat vele aspecten van het bedrijf van FCIB N.V. daar besproken zijn, onder andere de samenwerking tussen de verschillende onderdelen en de vraag of sommige processen wellicht anders ingericht zouden moeten worden.

Uit het voorgaande volgt dat Berg en Dal met regelmaat werd gebruikt als vergaderlocatie. De rechtbank leidt uit de stukken af dat hetgeen tijdens de daar gehouden vergaderingen werd besproken veel verder ging dan de werkzaamheden die TWOCC B.V. op grond van de SLA voor FCIB N.V. verrichtte. Sleutelfiguren uit de bank spraken in Berg en Dal over voor de bank cruciale onderwerpen, zoals de bankvergunning en de van toepassing zijnde belastingwetgeving.

7. IT-werkzaamheden

Tot aan de komst van [betrokkene22] als IT-administrator bij FCIB N.V. te Curaçao op 15 januari 2005, werden de IT-werkzaamheden voor FCIB N.V. verricht vanuit Berg en Dal. [betrokkene22] beheerde vanaf 15 januari 2005 de totale IT-omgeving van het Curaçaose kantoor, aldus [betrokkene22] zelf. [ver[verdachte2 ] heeft verklaard dat hij de IT-manager van TWOCC B.V. was. Hij werkte met een groep van zo’n elf mensen. Vanaf (ongeveer) 2001 is hij zich bezig gaan houden met IT. De IT-afdeling van TWOCC B.V. is ook het datacentre voor FCIB N.V. De organisatie van de IT van FCIB N.V. bestond uit vier vestigingen, Berg en Dal met getuige [ver[verdachte2 ] als leidinggevende, Parijs, India en Curaçao. [betrokkene23] had de totale overview over de vier vestigingen, hij nam ook in overleg met [verdachte1 van FCIB] de beslissingen die de gehele IT-organisatie van FCIB N.V. aangingen. Volgens de getuige waren de vestigingen in Berg en Dal en Parijs de belangrijkste van de vier voor FCIB N.V. Opdrachten op IT-technisch gebied konden van verdachten [verdachte1 van FCIB] of [verdachte2 van FCIB] komen, maar ook vanuit de organisatie. Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft [verdachte2 ] zijn verklaring aangevuld door te verklaren dat hij zijn werkzaamheden als IT-manager niet alleen vanuit Berg en Dal verrichtte, maar ook vanuit Bangalore, Curaçao, Bermuda, London en Parijs. De vier vestigingen moeten gezien worden als één locatie. De IT-afdeling van TWOCC B.V. bestond uit [verdachte2], [betrokkene24], [betrokkene25], [betrokkene26], [betrokkene27], [betrokkene28] en [betrokkene29].

In Berg en Dal draaiden voor FCIB N.V. de volgende systemen.

Bankmaster (plus):

Verbalisanten beschrijven Bankmaster als een programma waarin klantgegevens en mutaties op de rekening worden vastgelegd. Bankmaster plus is de Windows schil om het feitelijke programma Bankmaster. Het programma draaide op een eigen server in Berg en Dal.

Swift:

Swift staat voor Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication en speelt een centrale rol bij het grensoverschrijdend betalingsverkeer en ook bij het binnenlands betalingsverkeer. De belangrijkste taken van Swift zijn het onderhouden van een wereldwijd elektronisch communicatienetwerk voor financiële instellingen en het medeontwerpen van standaarden voor financiële berichten.

In de aangifte relateert DNB dat in de Swift Alliance Access die in Berg en Dal aanwezig was, gebruik werd gemaakt van één Swiftadres, namelijk FBANANCU. Dit adres is toegekend aan FCIB N.V. te Curaçao. Er maakten dus geen andere Swift-deelnemers gebruik van de diensten te Berg en Dal.

Volgens [verdachte1 van FCIB] heeft de Swiftserver altijd in Berg en Dal gestaan; Safewatch zat daaraan gekoppeld. Volgens [betrokkene29] bood de Swiftserver FCIB N.V. toegang tot het Swiftnetwerk en bood Swift toegang tot het systeem van FCIB N.V.

De data van Bankmaster en Swift werden dagelijks, aan het einde van de dag, naar Curaçao verzonden. Zodoende werd voldaan aan de eisen van BNA.

Sharepoint en Datastore:

[betrokkene29] heeft verklaard dat Sharepoint een webserver is waarmee bestanden tussen locaties gedeeld kunnen worden. Er zitten voornamelijk aanvragen van nieuwe klanten in. Curaçao en later India scanden de aanvraagformulieren en voerden ze in Sharepoint in. Als de klant was goedgekeurd, werden de gegevens naar Datastore verplaatst. Dit programma draaide vanaf maart 2005 in Berg en Dal en is een archiefsysteem voor de gegevens van geaccepteerde e-bankingklanten. Deze gegevens bestonden uit klantinformatie, faxen, algemene rapporten, KYC (Know Your Customer)-informatie, diverse Swiftberichten en reconciliationreports. De fysieke documenten bleven op Curaçao. De gegevens van conventionele klanten stonden uitsluitend in het Bankmastersysteem. Dit met uitzondering van de KYC-informatie. Volgens [betrokkene22] gold deze procedure ook voor Exactpayklanten en stond de Sharepointserver in Berg en Dal, dat kon hij aan het IP-adres zien. De voorganger van Sharepoint was Docushare.

Citrix:

Citrix was een applicatie die ervoor zorgde dat medewerkers van FCIB N.V. op Curaçao of India ook gebruik konden maken van bijvoorbeeld de applicaties Bankmaster of Swift.

Uit het voorgaande volgt dat de kern van de IT-infrastructuur van FCIB N.V. zich in Berg en Dal bevond. Deze kern werd gevormd door Bankmaster en Swift. Door Citrix werd het mogelijk gemaakt dat andere locaties waar werkzaamheden voor FCIB N.V. werden verricht, gebruik konden maken van Bankmaster en Swift. Verder waren Sharepoint en Datastore onontbeerlijk voor het klantenbeheer van FCIB N.V. Wat betreft de conventionele klanten, werden de gegevens - die benodigd waren voor het openen van een rekening en voor het uitvoeren van transactieopdrachten - in Berg en Dal in deze vier systemen ingevoerd. Voor de e-bankingklanten geldt dat iedere transactie door Swift en/of Bankmaster - en daardoor door de systemen te Berg en Dal - liep. [betrokkene29] heeft hierover verklaard dat de Maintenance Application een op zich staand systeem was dat draaide in het computercentrum in Parijs. In Parijs draaiden alle webapplicaties, de toepassingen die het bankieren via het internet mogelijk maakten. De Maintenance Application communiceerde met de Bankmasterdatabase. Het proces verliep volgens [betrokkene29] als volgt:

- een klant doet een betaling vanaf zijn rekening via de website;

- de mutatie komt in de Maintenance Application te Parijs;

- de Maintenance Application stuurt een bericht naar de Bankmasterserver te Berg en Dal;

- de informatie wordt in Bankmaster ingelezen, het systeem genereert mutaties en stuurt die terug naar de Maintenance Application;

- in de Maintenance Application wordt geverifieerd of de gegevens correct verwerkt zijn;

- de Maintenance Application maakt een volgend bericht aan, het Swiftbericht;

- het Swiftbericht wordt verzonden naar de Swiftserver in Berg en Dal;

- in Berg en Dal wordt de betaling verwerkt door de Swiftserver, waarmee de transactie is afgerond.

De getuige verklaarde verder dat wat hij hier beschreef, gold voor betalingen naar niet-FCIB-rekeningen. Intra-account mutaties, dus overboekingen van de ene FCIB-rekening naar de andere gingen niet via Swift. In dat geval bleven de laatste 3 stappen achterwege.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze verklaring van [betrokkene29] dat de systemen Bankmaster en Swift essentieel zijn voor de verwerking van betalingstransacties van zowel conventionele als e-bankingklanten. Het verwerken van betalingstransacties vormt een kernactiviteit van een kredietinstelling, nu hiermee het proces van het aantrekken en uitzetten van gelden geëffectueerd wordt.

Conclusie: een bijkantoor in Berg en Dal

In het voorgaande is een aantal van de werkzaamheden die in Berg en Dal werden verricht uitvoerig beschreven. De beschreven werkzaamheden zijn naar het oordeel van de rechtbank te kwalificeren als kernactiviteiten van een kredietinstelling.

Het openen van een nieuwe rekening vond voor de conventionele klanten plaats in Berg en Dal. Met het openen van een nieuwe rekening maakt een bank een begin met het ter beschikking krijgen van opvorderbare gelden (de mogelijkheid wordt dan reëel) en in dat opzicht is het openen van een rekening essentieel voor het uitvoeren van het bedrijf van kredietinstelling. Bovendien wordt een rekening na het openen daarvan gebruikt en vinden er transacties op plaats. De verwerking van transactieopdrachten vond plaats in Berg en Dal. Dit betrof zowel de conventionele als de e-bankingklanten.

Een andere kernactiviteit van het bedrijf van kredietinstelling is de treasury. De treasuryfunctie van een bank bepaalt welke gelden van de bank worden uitgezet bij andere kredietinstellingen, tegen welke voorwaarden en voor welke periode. Deze functie werd door [verdachte2 van FCIB] uitgeoefend vanuit Berg en Dal. Meer dan de helft van het transactievolume van FCIB N.V. had betrekking op e-bankingrekeningen. Dat brengt met zich dat meer dan de helft van de tegoeden waarover [verdachte2 van FCIB] als treasurer beslissingen nam, gelden van de e-bankingklanten betrof. Ook in dat opzicht is buiten twijfel dat Berg en Dal voor de e-bankingactiviteiten essentieel was. [verdachte2 van FCIB] vervulde ook een belangrijke rol bij het verstrekken van leningen.

Het kantoor te Berg en Dal was ook in een aantal andere opzichten wezenlijk van belang voor de kernactiviteiten die daar werden verricht. De locatie was bezoekadres voor correspondentbanken en ook - naar het oordeel van de rechtbank veel belangrijker - contactadres voor deze banken. De correspondentbanken waren op hun beurt essentieel voor het uitoefenen de treasuryfunctie. Dat de correspondentbanken Berg en Dal als contactadres - en in een aantal gevallen ook als bezoekadres - hanteerden is naar het oordeel van de rechtbank dan ook meer dan toeval of gewoon praktisch, zoals de verdediging bij pleidooi heeft betoogd. Dit gegeven ondersteunt de stelling dat de treasuryfunctie vanuit Berg en Dal werd uitgeoefend, en is daarmee mede redengevend voor het bewijs dat in Berg en Dal de kernactiviteiten van een kredietinstelling werden uitgeoefend.

De IT-werkzaamheden die Berg en Dal werden uitgevoerd, zijn naar het oordeel van de rechtbank ook van wezenlijk belang. De programma’s die via de systemen in Berg en Dal draaiden, vormen in wezen het hart van het bancaire bedrijf van FCIB N.V., nu deze programma’s de financiële transacties daadwerkelijk mogelijk maken.

Tenslotte weegt naar het oordeel van de rechtbank mee dat ook door verdachten zelf aan het kantoor te Berg en Dal blijkbaar gewicht werd toegekend. Belangrijke vergaderingen, waaronder de vergaderingen van de Supervisory Board, vonden daar plaats. Het ligt niet in de rede om de leden van deze board af te laten reizen naar het kantoor te Berg en Dal, als - ook in de overtuiging van verdachten - slechts de administratieve dienstverlener van het bedrijf daar zou zijn gevestigd.

De verdediging heeft betoogd dat beoordeling van het verwijt op grond van artikel 38 Wtk Pro 1992 neerkomt op beantwoording van de vraag of en in hoeverre door middel van het bijkantoor in Nederland opvorderbare gelden ter beschikking zijn verkregen en zijn uitgezet. Uitsluitend dat zijn de bancaire activiteiten waar het in artikel 38 Wtk Pro 1992 om gaat. De - andere bancaire - activiteiten, zoals opgesomd in bijlage I van de Tcr zijn bij de beoordeling die de rechtbank moet maken niet relevant. Een mogelijke bewezenverklaring van het uitoefenen van één of meer activiteiten, zoals opgesomd in die bijlage bij de Tcr, betekent dus niet zonder meer dat Berg en Dal als een bijkantoor moet worden gezien en dat aldus artikel 38 Wtk Pro 1992 zou zijn overtreden.

De rechtbank is van oordeel dat de verdediging de van toepassing zijnde wet- en regelgeving hiermee te beperkt uitlegt. Zoals al eerder overwogen, is van een bijkantoor in de zin van artikel 38 Wtk Pro 1992 sprake, indien daar kernactiviteiten worden uitgeoefend. Bij de beoordeling van de vraag of dat het geval is, kan echter ook betekenis toekomen aan die activiteiten die het mogelijk maken dat deze kernactiviteiten worden uitgeoefend, zoals het openen van rekeningen en de treasuryfunctie. De andere bancaire activiteiten, zoals opgesomd in bijlage I bij de Tcr zijn daarom niet zonder betekenis. De rechtbank vindt voor dit oordeel steun in artikel 6 lid 2 van Pro de Beleidsregel 2005. Hierin staat dat onder ‘aantrekken’ van opvorderbare gelden tevens wordt begrepen het trachten de opvorderbare gelden te verkrijgen.

Daderschap, opzet en medeplegen van FCIB N.V. en TWOCC B.V.

Medewerkers van TWOCC B.V. bemanden de TPG of TCG. Zij waren onder andere betrokken bij het openen van rekeningen. Andere medewerkers van TWOCC B.V. waren verantwoordelijk voor de IT-werkzaamheden. TWOCC B.V. leverde de internal auditer van FCIB N.V. in de persoon van [betrokkene18]. Daarbij werd TWOCC B.V. aangestuurd door haar directeur, [verdachte2 van FCIB]. Zij stuurde in de dagelijkse praktijk - bij het uitvoeren van de werkzaamheden die TWOCC B.V. voor FCIB N.V. verrichtte - ook de betrokken werknemers aan.

[verdachte2 van FCIB] was ook mededirecteur en treasurer van FCIB N.V. [verdachte1 van FCIB] bepaalde als directeur de koers van de bank en [verdachte2 van FCIB] bepaalde, voornamelijk samen met [getuige4] de inrichting van de dagelijkse werkprocessen en de samenwerking met het kantoor te Curaçao. [verdachte2 van FCIB] verenigde in zich dus meerdere functies en is naar het oordeel van de rechtbank hierdoor een sleutelfiguur geweest bij het vormgeven van de samenwerking tussen beide vennootschappen.

Alle besproken werkzaamheden kunnen redelijkerwijs worden toegerekend aan FCIB N.V. Die werkzaamheden pasten immers binnen de normale bedrijfsvoering van FCIB N.V. en zijn FCIB N.V. dienstig geweest. De medewerkers van TWOCC B.V. hebben een groot deel van deze werkzaamheden verricht uit anderen hoofde dan uit een dienstverband ten behoeve van FCIB N.V.

De werkzaamheden die medewerkers van TWOCC B.V. verrichtten voor FCIB N.V. kunnen redelijkerwijs aan TWOCC B.V. worden toegerekend, nu deze gedragingen hebben plaatsgevonden in de sfeer van TWOCC B.V. TWOCC B.V. genereerde immers omzet door het verrichten van de werkzaamheden voor FCIB N.V.

Tevens hadden FCIB N.V. en TWOCC B.V. opzet op de werkzaamheden. De rechtbank overweegt daarover het volgende.

De verdediging heeft aangevoerd dat een bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit enkel een overtreding kan opleveren, nu door de plaatsing van het bestanddeel ‘opzettelijk’ in de tenlastelegging, het opzet enkel betrokken wordt op de bedrijfsuitoefening en niet op het ontbreken van een vergunning, vrijstelling of ontheffing.

Het Openbaar Ministerie heeft hieromtrent aangevoerd dat de zinsnede ‘zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing’ ziet op een strafuitsluitingsgrond in de verbodsbepaling en dat derhalve het opzet enkel hoeft te zien op het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling.

De rechtbank zal dit verweer nu bespreken, omdat het verweer naast de kwalificatie van het tenlastegelegde delict, van invloed is op de vraag of al dan niet bewezen moet worden of het opzet van verdachten tevens was gericht op het handelen zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing.

De rechtbank overweegt dat voor de beoordeling van dit verweer, de tekst van de tenlastelegging uitgangspunt is. Nu het bestanddeel ‘opzettelijk’ in de tenlastelegging is opgenomen, is het de klaarblijkelijke bedoeling van de opsteller geweest om de misdrijfvariant van overtreding van artikel 38 Wtk Pro 1992 ten laste te leggen. De rechtbank is met de verdediging van oordeel dat de kern van dit verwijt is ‘het zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor’. Dat brengt met zich dat het opzet ook gericht dient te zijn op het handelen ‘zonder vergunning, ontheffing of vrijstelling’. Tekstueel gezien slaat ‘opzettelijk’ echter niet op dat bestanddeel, nu het is opgenomen na dit bestanddeel. De vraag is dan of de tenlastelegging zo gelezen kan of zou moeten worden dat het de bedoeling is het opzet ook te laten slaan op dat bestanddeel.

De rechtbank is gelet op de literatuur hieromtrent en geldende jurisprudentie, van oordeel dat deze vraag bevestigend beantwoord dient worden. De feitenrechter heeft een grote vrijheid bij de interpretatie van de tenlastelegging. Nu de opsteller van de tenlastelegging het bestanddeel ‘opzettelijk’ wel in de tenlastelegging heeft opgenomen, biedt die interpretatievrijheid de ruimte om het opzet op ‘handelen zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing’ in te lezen. De rechtbank zal dat in casu ook doen, aangezien zij, zoals gezegd, van oordeel is dat het zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor de kern van het delict betreft. Het verweer van de verdediging wordt aldus verworpen.

De werkzaamheden die zijn gekwalificeerd als (essentieel voor) de twee kernactiviteiten en die leiden tot de conclusie dat er in Berg en Dal sprake is geweest van een bijkantoor, zijn opzettelijk verricht, terwijl men wist dat hiervoor geen vergunning of ontheffing was verleend en dat de vrijstellingsregel niet van toepassing was. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het opzet in het economisch strafrecht verder kleurloos is. Er hoeft derhalve niet te worden bewezen dat er wetenschap was van het feit dat een vergunning, vrijstelling of ontheffing vereist was.

De verdediging heeft verder betoogd dat TWOCC B.V. geen bijkantoor kan zijn, omdat TWOCC B.V. rechtspersoonlijkheid heeft en derhalve niet onder de definitie van bijkantoor valt. TWOCC B.V. behoort niet te worden gedenatureerd tot een onzelfstandig onderdeel van FCIB N.V. Dit standpunt gaat naar het oordeel van de rechtbank voorbij aan de feitelijke gang van zaken en aan de juridische kwalificatie die recht doet aan die feiten. TWOCC B.V. heeft werkzaamheden uitgevoerd in opdracht en ten behoeve van FCIB N.V. Daarbij is er sprake geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen deze twee vennootschappen. Deze werkzaamheden zijn kernactiviteiten van een kredietinstelling. Voor zover TWOCC B.V. deze werkzaamheden heeft uitgevoerd, heeft zij - samen met FCIB N.V. - het bedrijf van kredietinstelling uitgeoefend door middel van een bijkantoor in de zin van artikel 38 Wtk Pro 1992. Het bijkantoor valt niet samen met TWOCC B.V., aangezien TWOCC B.V. ook werkzaamheden voor andere bedrijven verrichtte. Het bijkantoor valt samen met een onderdeel (zonder rechtspersoonlijkheid) van TWOCC B.V., namelijk het onderdeel dat werkzaamheden verrichtte ten behoeve van FCIB N.V.

Het verweer van de verdediging dat de tenlastelegging niets uitwerkt wat zou kunnen leiden tot een bewezenverklaring en/of kwalificatie wordt verworpen. De tenlastelegging is voldoende uitgewerkt. FCIB N.V. wordt verweten dat zij in nauwe en bewuste samenwerking met TWOCC B.V. een bijkantoor heeft gevoerd. In de Wtk 1992 staat omschreven wat onder een bijkantoor dient te worden verstaan. In de tenlastelegging staat bovendien omschreven waaruit het verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden en het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen heeft bestaan. Het is op basis van de tenlastelegging daarom wel degelijk mogelijk om tot een bewezenverklaring en kwalificatie te komen.

Dat FCIB N.V. en TWOCC B.V. tot elkaar staan in een civielrechtelijke verhouding, doordat zij een SLA hebben afgesloten, is evenmin van belang. De vraag of er sprake is van overtreding van de Wtk 1992 dient immers te worden beantwoord aan de hand van die wet en de daarbij behorende uitvoeringsregelingen. De feiten dienen aan de hand van het - publiekrechtelijke - kader uit die regelgeving te worden onderzocht en beoordeeld. Dat partijen hun relatie contractueel op een bepaalde manier hebben vastgelegd, staat aan die beoordeling door de rechtbank niet in de weg.

Concluderend komt de rechtbank tot het oordeel dat FCIB N.V. in een nauwe en bewuste samenwerking met TWOCC B.V. opzettelijk het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor heeft uitgeoefend en aldus artikel 38 Wtk Pro 1992 heeft overtreden.

Overige verweren

De verdediging voert aan dat bij het Nederlandse publiek op geen enkele wijze de indruk is gewekt dat FCIB N.V. een bijkantoor zou hebben in Berg en Dal. Dit verweer wordt verworpen als zijnde niet relevant, nu de kenbaarheid bij het publiek geen criterium is op grond van artikel 38 Wtk Pro 1992.

De verdediging wijst op een brief van DNB d.d. 29-09-2008 aan de Vertegenwoordigende kantoren van banken met een zetel buiten Nederland (kenmerk Ecm/2008/01385/bov). Hierin staat onder andere dat verwarring bij het Nederlandse publiek over de status van een vertegenwoordigend kantoor moet worden voorkomen (p. 1 onderaan). Ten aanzien van de door de rechtbank te nemen bewijsbeslissing in de zaak van verdachten is deze brief echter zonder betekenis. Het gaat immers niet om de vraag of FCIB N.V. in Berg en Dal een vertegenwoordigend kantoor heeft gehad, maar of de Wtk 1992 is overtreden, meer specifiek door het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor.

Evenmin is van belang dat bij de Antilliaanse bancaire toezichthouder BNA genoegzaam bekend was welke werkzaamheden voor FCIB N.V. werden verricht in Berg en Dal en dat dit steeds goed werd bevonden. De zaak dient immers naar Nederlands recht te worden beoordeeld.

Een volgend verweer is dat klanten van de bank, nadat zij een rekening bij de FCIB N.V. hadden verkregen en daarop gelden hadden gestort, een vordering verkregen op FCIB N.V. te Curaçao. In die rechtsverhouding speelde Berg en Dal geen enkele rol. Dat in Berg en Dal twee belangrijke banksystemen draaiden en dat de treasuryfunctie voornamelijk van daaruit werd verricht, doet daar volgens de verdediging niet aan af.

Dit verweer kan niet slagen. Deze formele benadering, volgens de lijnen van het civiele recht, gaat voorbij aan de materiële toets van de feiten die de rechtbank in het kader van een strafzaak dient uit te voeren. De stelling dat een ‘follow the money’ benadering in relatie tot banken volstrekt zinloos zou zijn en dat wel moet worden aangeknoopt bij de statutaire vestiging van de bankinstelling, omdat het anders praktisch niet mogelijk is om het geld te lokaliseren, gaat eveneens ten onrechte aan de door de rechtbank te verrichten materiële toets voorbij. De door de verdediging bepleite formele benadering zou bovendien van artikel 38 Wtk Pro 1992 een lege huls maken. Immers, in de situatie dat een bank beschikt over één of meerdere bijkantoren, zullen klanten van die bank steeds een vordering op de bank zelf verkrijgen, en niet op het bijkantoor. Dat wil echter niet zeggen dat er in het geheel geen sprake zou kunnen zijn van een bijkantoor.

Wijziging van wetgeving

De verdediging voert vervolgens aan dat er sprake is van wijziging van wetgeving, waarvan verdachten zouden moeten kunnen profiteren. De definitie van het begrip ‘bank’ uit de Wft zou moeten doorwerken in de relevante verbodsbepalingen uit de Wtk 1992. Bij het aan verdachten verweten handelen kan het daarom niet gaan om zogenaamde PMP-gelden, gelden die worden aangetrokken van professionele marktpartijen. Bovendien stelt de verdediging dat FCIB N.V. vrijwel uitsluitend gelden van professionele marktpartijen aantrok, zodat vervolging van verdachten in feite zonder belang is.

De Wtk 1992 en haar opvolger, de Wft zien beide op het uitoefenen van financieel toezicht door daartoe aangewezen toezichthouders. Beide wetten roepen een vergunningplicht in het leven voor

- bijvoorbeeld - het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling. Beide wetten kennen, in de wet zelf of in bij de wet behorende uitvoeringsregelgeving, begrenzingen van activiteiten die naar hun aard onder het bereik van de wet vallen, maar die in een bepaalde mate van die wet zijn uitgezonderd.

Zo wordt ten aanzien van de Wtk 1992 in de Vrijstellingsregeling Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: de Vrijstellingsregeling) bepaald welke activiteiten zijn vrijgesteld van de verboden zoals opgenomen in de artikelen 6, 38 en 82 Wtk 1992. In de Beleidsregels 2002 en 2005 staat onder andere vermeld wanneer er sprake is van het aantrekken van gelden van het publiek.

Met de inwerkingtreding van de Wft is de inrichting van het financieel toezicht gewijzigd. Het is daarbij de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest om inhoudelijk aan te sluiten bij de wetten die in de Wft zijn opgegaan. In de Wft is de gedachte gehandhaafd dat sommige partijen die actief zijn op de financiële markt (geen) bescherming behoeven. Dat was ten tijde van de Wtk 1992 het geval, daarbij onder andere vormgegeven in de Vrijstellingsregeling en in de definitie van het begrip ‘publiek’. Bij de Wft is voor een andere inrichting van de regelgeving gekozen, door het begrip ‘professionele marktpartij’ via de definitie van het begrip ‘bank’ in de wet te verankeren. De bedoeling van beide wetten is echter dezelfde: bescherming bieden aan die partijen die dat nodig hebben. De notie van de professionele marktpartij die geen bescherming behoeft, is daarbij steeds overeind gebleven. Dat het grensbedrag dat bepaalt wanneer er sprake is van een professionele marktpartij in de loop der jaren in aangepast, vloeit voort uit ordeningsredenen, zoals lastenverlichting voor de betrokken partijen en het aanpassen van de Nederlandse wet aan Europese regelgeving. Van een gewijzigd inzicht bij de wetgever in de strafwaardigheid van de gedragingen die door deze wetgeving worden gereguleerd, is geen sprake.

Voor de zaak van verdachten betekent dit dat zij geen beroep kunnen doen op - naar zij stellen - versoepelde regelgeving op basis van de Wft. De zaak dient te worden beoordeeld op basis van de Wtk 1992, zoals die ten tijde van de tenlastegelegde periode luidde. Ten aanzien van het bijkantoor is in artikel 38 lid 1 van Pro de Wtk 1992 bepaald dat het verboden is om door middel van een bijkantoor het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen, behoudens vergunning. FCIB N.V. beschikte niet over een dergelijke vergunning. De uitzonderingen uit de Vrijstellingsregeling waren op FCIB N.V. niet van toepassing. Evenmin is een ontheffing verleend op grond van artikel 38 lid 4 Wtk Pro 1992.

De rechtbank overweegt ten overvloede dat uit het dossier blijkt dat FCIB N.V. niet uitsluitend professionele marktpartijen bediende. Ook in de uitingen naar het publiek legde FCIB N.V. de grenzen voor haar financiële dienstverlening beduidend lager.

Beoordeling overtreding artikel 9 Wet Pro Mot (feit 2)

De verdenking

Het onder 2 tenlastegelegde feit houdt, verkort weergegeven, in dat FCIB N.V. in de periode van 28 oktober 2005 tot en met 5 september 2006 opzettelijk heeft nagelaten om melding te doen bij het Meldpunt ongebruikelijke transacties in Nederland (hierna: meldpunt MOT Nederland), van een aantal in de tenlastelegging uitgeschreven, door de FCIB gefaciliteerde, ongebruikelijke transacties en dat verdachten [verdachte1 van FCIB] en [verdachte2 van FCIB] daaraan feitelijk leiding hebben gegeven.

Het wettelijk kader

Alvorens in te gaan op het ten laste gelegde, wijdt de rechtbank enkele woorden aan het wettelijk kader met betrekking tot het melden van ongebruikelijke transacties.

Ingevolge artikel 9, eerste lid van de Wet MOT , zoals dit luidde gedurende de ten laste gelegde periode, dienen ongebruikelijke transacties te worden gemeld aan het meldpunt bedoeld in artikel 2 van Pro de wet. Tot 1 mei 2006 diende dit ‘onverwijld’ te gebeuren, vanaf 1 mei 2006 ‘binnen 14 dagen nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden’.

Of een transactie ‘ongebruikelijk’ is, moet worden beoordeeld aan de hand van objectieve en subjectieve indicatoren. Welke dat zijn, staat in de zogeheten Regelingen Indicatoren, die berusten op artikel 8, lid1, van de Wet MOT.

In de ten laste gelegde periode waren van toepassing de Vaststelling indicatorenlijst voor ongebruikelijke transacties van 20 maart 2001 , geldig van 1 januari 2002 tot 1 november 2005, en de Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties 2005 van 19 augustus 2005 , geldig van 1 november 2005 tot 1 maart 2008.

Met de verandering van regelgeving per 1 november 2005 wordt meer de nadruk gelegd op het subjectieve oordeel van de dienstverlener en minder op de objectieve kenmerken van de transactie.

In het kader van de subjectieve beoordeling is melding verplicht, indien er, kort gezegd, aanleiding is om te veronderstellen dat transacties verband houden met witwassen (regeling van 2001), respectievelijk indien de meldingsplichtige oordeelt dat vermoedelijk sprake is van een witwastransactie of dat de transactie verband houdt met de financiering van terrorisme (regeling van 2005).

Meldingsplicht voor FCIB in Nederland

De standpunten van het Openbaar Ministerie en de verdediging

Het Openbaar Ministerie is van oordeel dat verdachten ongebruikelijke transacties bij meldpunt MOT Nederland dienden te melden. Het voeren van een bijkantoor in Nederland, zoals verdachten volgens het subsidiaire standpunt van het Openbaar Ministerie hebben gedaan, levert per definitie op dat in of vanuit Nederland rekeningen worden gemuteerd, in de zin dat betalingsverrichtingen worden gedaan. De - meldingsplichtige - dienst wordt daarom in dat geval in of vanuit Nederland verricht. Derhalve rustte op verdachten de plicht om ongebruikelijke transacties te melden bij meldpunt MOT Nederland.

De verdediging voert aan dat aangenomen mag worden dat een in een EU-lidstaat gevestigd bijkantoor van een kredietinstelling met hoofdkantoor buiten de Gemeenschap meldingsplichtig is jegens het meldpunt in die lidstaat. Echter, FCIB N.V. houdt geen bijkantoor in Nederland en is derhalve niet meldingsplichtig in Nederland. TWOCC B.V. fungeert voor FCIB N.V. als een backoffice. Een backoffice, die slechts handelingen/transacties verricht als onderdeel van een dienst die wordt geleverd door een financiële instelling die is gevestigd in een niet-lidstaat, is geen bijkantoor. Op verdachten rustte dus geen verplichting om MOT-meldingen te doen.

De beoordeling door de rechtbank

Bij de bespreking van feit 1, het zonder vergunning of ontheffing uitoefenen van het kredietbedrijf, is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat FCIB N.V. het bedrijf van kredietinstelling heeft uitgeoefend door middel van een bijkantoor in Nederland. In dat verband heeft de rechtbank vastgesteld dat dit bijkantoor zich onder andere bezig hield met het debiteren en crediteren van rekeningen.

Hetgeen onder feit 1 is overwogen met betrekking tot dat bijkantoor dient hier als ingelast worden beschouwd.

Niet in geding is dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat een in Nederland gevestigd bijkantoor meldingsplichtig is. In de MvT bij de Wet MOT valt het volgende te lezen:

‘Overigens is alleen sprake van een financiële dienst in de zin van de wet als de dienst in of vanuit Nederland wordt verleend. Dit betekent dat een Nederlands bijkantoor van een buitenlandse financiële instelling onder de werking van de wet valt, terwijl een buitenlands bijkantoor van een Nederlandse instelling dat niet doet’.

De rechtbank stelt vast dat FCIB N.V. derhalve in Nederland meldingsplichtig was in de zin van artikel 9 van Pro de Wet MOT. De rechtbank is van oordeel dat deze meldplicht gold met betrekking tot alle financiële diensten die FCIB N.V. door middel van haar bijkantoor verleende. Hieronder vallen uitdrukkelijk ook alle e-bankingdiensten, nu het programma Bankmaster en de Swiftserver hiervoor van essentieel belang waren en deze alléén op de systemen in Berg en Dal draaiden.

Hieraan doet naar het oordeel van de rechtbank niet af dat uit het dossier blijkt dat FCIB N.V., als zij besloot om een ongebruikelijke transactie te melden, dat deed aan het meldpunt te Curaçao op de Nederlandse Antillen. Immers, het al dan niet verplicht melden van ongebruikelijke transacties aan een buitenlands meldpunt ontslaat de meldingsplichtige financiële instelling niet van haar verplichtingen ingevolge de Nederlandse Wet MOT, indien zij het bedrijf van kredietinstelling uitoefent door middel van een bijkantoor in Nederland.

Bewezenverklaring ten aanzien van de feiten/de tenlastegelegde e-bankingtransacties

De feiten

Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.

Electron Global Ltd., 24 april 2006, £ 7.318.827,88

Op 24 april 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Electron Global Ltd., rekeningnummer [reknr], ten bedrage van £ 7.318.827,88. Het betrof een ontvangst van Future Communications (UK) Ltd., rekeningnummer [reknr].

Future Communications (UK) Ltd. had dezelfde dag een bedrag van £ 7.318.832, - in 4 deelbetalingen ontvangen, namelijk £ 1.122.000 van Notebook Express Ltd., [reknr] en in 3 gedeelten

£ 6.196.832 van Third Generation Trading, [reknr], waarna het geld werd overgeboekt naar Electron Global Ltd. Een bedrag van £ 7.304.757, - werd dezelfde dag in 10 gedeelten overgeboekt naar Look Whos Talking Communications, rekeningnummer [reknr].

Opnieuw dezelfde dag werd £ 6.695.354, - in 3 deelbetalingen doorgeboekt naar Booming Technologies Limited, [reknr]

Hi-Tec Electronics, 31 januari 2006, £ 4.062.900,-

Op 31 januari 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Hi-Tec Electronics, rekeningnummer [reknr], ten bedrage van £ 4.062.900, -. Het betrof een ontvangst van Alfa Tradezone, rekeningnummer [reknr]. Alfa Tradezone had dezelfde dag een bedrag van

£ 4.136.940, - ontvangen van Ultimate Wholesale Ltd., rekeningnummer [reknr]. Hi-Tec Electronics boekte het ontvangen bedrag in 8 deelbetalingen over naar Jumaira Vision General Trading, rekeningnummer [reknr].

Hi-Tec Electronics, 7 april 2006, £ 3.315.000,-

Op 7 april 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Hi-Tec Electronics, rekeningnummer [reknr], ten bedrage van £ 3.315.000, -. Het betrof een ontvangst van Uni-Brand (Europe) Ltd., rekeningnummer [reknr]. Alfa Tradezone had dezelfde dag een bedrag van £ 3.701.250,- en een bedrag van £ 3.466.250,- ontvangen van Shelford Trading Company Ltd., rekeningnummer [reknr], waarna het geld in vier deelbetalingen, waaronder de eerstgenoemde ontvangst, dezelfde dag werd overgeboekt naar Hi-Tec Electronics. Hi-Tec Electronics boekte het ontvangen bedrag dezelfde dag in 6 deelbetalingen over naar High Level Trading Gmbh, rekeningnummer [reknr].

Abyss Int’L FZE, 28 oktober 2005, £ 2.880.605,-

Op 28 oktober 2005 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Abyss Int’L FZE, rekeningnummer [reknr], ten bedrage van £ 2.880.605, -. Het betrof een ontvangst van ASAP Trading GmbH., rekeningnummer [reknr]. ASAP Trading GmbH had dezelfde dag een bedrag van in totaal £ 2.888.000, - ontvangen van Qiass Ltd., rekeningnummer 14/801/201861/01 en Mobile Phone London Ltd., rekeningnummer 04/801/202617/01. Dezelfde dag boekte Abyss Int’L FZE een bedrag van in totaal £ 786.697, - over naar Formosa SA, rekeningnummer 04/801/202318/01 en Suyama Pte. Ltd., rekeningnummer 04/801/202782/01.

E and I Trading Ltd., 16 maart 2006, £ 3.260.625,-

Op 16 maart 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van E and I Trading Ltd., rekeningnummer [reknr], ten bedrage van £ 3.260.625, -. Het betrof een ontvangst van UKGTC Ltd., Rekeningnummer 04/801/204288/01. UKGTC Ltd. had dezelfde dag een bedrag van £ 3.266.500, - ontvangen van Euro Quest Trading Ltd., rekeningnummer 04/801/201537/01. Dezelfde dag boekte E and I Trading Ltd. een bedrag van £ 3.201.000, - in 4 delen over naar Hi-Tec Electronics, rekeningnummer [reknr].

E and I Trading Ltd., 25 april 2006, £ 2.393.359,-

Op 25 april 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van E and I Trading Ltd., rekeningnummer [reknr], ten bedrage van £ 2.393.359, -. Het betrof een ontvangst van Sheba Satellite Limited, rekeningnummer 04/801/204950/01. Sheba Satellite Limited had dezelfde dag een bedrag van £ 3.400.000, - in 2 deelbetalingen ontvangen van Euro Quest Trading Ltd., rekeningnummer 04/801/201537/01. Dezelfde dag boekte E and I Trading Ltd. een bedrag van

£ 3.401.626,- in 6 delen over naar WTC Trading company Gmbh, rekeningnummer 04/801/204550/01 (5 deelbetalingen) en Renegade Enterprises BV, rekeningnummer 04/801/203877/01.

CK Communications Ltd., 28 april 2006, £ 3.462.500,-

Op 28 april 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van CK Communications Ltd., rekeningnummer 04/801/201716/01, ten bedrage van £ 3.462.500, -. Het betrof een ontvangst van WTC Trading Company Gmbh, rekeningnummer 04/801/204550/01. WTC Trading Company Gmbh had dezelfde dag een bedrag van £ 9.569.000,- in 3 deelbetalingen ontvangen van Uni-Brand (Europe) Limited, rekeningnummer [reknr]. Dezelfde dag boekte CK Communications Ltd. een bedrag van £ 8.390.000, - in 4 delen over naar Saqqaf and Abid Trading Co LLC, rekeningnummer 04/801/202416/01.

Electron Global Ltd., 4 mei 2006, £ 6.355.397,78

Op 4 mei 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Electron Global Ltd., rekeningnummer [reknr], ten bedrage van £ 6.355.397,78. Het betrof een ontvangst van Future Communications (UK) Ltd., rekeningnummer [reknr].

Future Communications (UK) Ltd. had dezelfde dag een bedrag van £ 6.355.397, - in 5 deelbetalingen ontvangen van Third Generation Trading, rekeningnummer [reknr]. Electron Global Ltd. boekte dezelfde dag een bedrag van £ 6.344.269, - in 8 gedeelten over naar Evonet Solutions (Blackburn) Ltd., rekeningnummer 04/801/204529/01.

Abyss Int’L FZE, 16 mei 2006, £ 6.103.440,-

Op 16 mei 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Abyss Int’L FZE, rekeningnummer [reknr], ten bedrage van £ 6.103.440, -. Het betrof een ontvangst van ASAP Trading GmbH., rekeningnummer [reknr]. ASAP Trading GmbH had dezelfde dag een bedrag van in totaal £ 6.282.356, - ontvangen van SNV Worldwide Ltd., rekeningnummer [reknr] en Bruins Consortium, rekeningnummer 14/801/204938/01. Dezelfde dag boekte Abyss Int’L FZE een bedrag van in totaal £ 4.238.681 over naar Admicro Ltd., rekeningnummer 04/801/204938/01, Impex FZE, rekeningnummer 04/801/202823/01 en Formosa SA, rekeningnummer 04/801/202318/01.

Mitek Computer Components Ltd., 12 mei 2006, £ 3.461.200,-

Op 12 mei 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Mitek Computer Components Ltd., rekeningnummer 04/801/204392/01 ten bedrage van £ 3.461.200, -. Het betrof een ontvangst van Mobile Solutions (GB) Ltd., Rekeningnummer [reknr]. Mobile Solutions (GB) Ltd. had dezelfde dag een bedrag van in totaal £ 3.266.750, - in 5 deelbetalingen ontvangen van France Affairs International rekeningnummer 04/801/200629/01. Dezelfde dag boekte Mitek Computer Components Ltd. een bedrag van in totaal £ 3.501.498, - over naar RVM Ltd., rekeningnummer [reknr] en Crotek Systems Limited, rekeningnummer [reknr].

Mitek Computer Components Ltd., 5 juni 2006, £ 2.569.725,-

Op 5 juni 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Mitek Computer Components Ltd., rekeningnummer 04/801/204392/01 ten bedrage van £ 2.569.725, -. Het betrof een ontvangst van Shelford Trading Company Ltd., rekeningnummer [reknr]. Shelford Trading Company Ltd. had dezelfde dag een bedrag van in totaal £ 3.992.650,- ontvangen van Rawnec (EEC) Ltd., rekeningnummer 04/801/203366/01 en een deel van haar eigen rekening bij de UBS. Dezelfde dag boekte Mitek Computer Components Ltd. een bedrag van in totaal £ 3.980.900, - in zes delen over naar Inter Communications (UK) Ltd., rekeningnummer 04/801/200679/01, Techcom Trading Limited, rekeningnummer 04/801/203224/01, AR Communications (UK) Ltd., rekeningnummer 04/801/200706/01, Mobile Heaven (Europe) Ltd., rekeningnummer 04/801/201293/01 en Raptor Commerce Ltd., rekeningnummer 04/801/200625/01.

Voor alle in de tenlastelegging genoemde transacties geldt dat geen melding - noch onverwijld, noch binnen 14 dagen - is gedaan bij meldpunt MOT Nederland. FCIB N.V. heeft in Nederland geen ongebruikelijke transacties gemeld.

De standpunten van het Openbaar Ministerie en de verdediging

De in de tenlastelegging opgenomen transacties hadden als ongebruikelijke transacties moeten worden gemeld bij meldpunt MOT Nederland onder de zogenoemde ‘subjectieve’ indicator. Deze indicator houdt in dat transacties waarbij aanleiding is om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met witwassen, gemeld moeten worden.

Voor elk van de bij de tenlastegelegde e-bankingtransacties betrokken bedrijven geldt dat FCIB N.V. eerder een MOT-melding heeft gedaan bij het meldpunt MOT Curaçao, al dan niet na freeze orders, in verband met vermoedens van witwassen.

Ten aanzien van elk van de tenlastegelegde e-bankingtransacties is sprake van eenzelfde patroon. Het betreft namelijk bij- en afschrijvingen van nagenoeg gelijke bedragen op dezelfde dag, binnen een zeer korte tijdspanne, (nagenoeg) alleen transacties met andere FCIB-rekeninghouders, overboekingen naar dezelfde rekeningen en het splitsen van binnengekomen bedragen in kleinere bedragen en overboeking daarvan naar één begunstigde met een rekening bij de FCIB N.V. De betalingsvolumes van de bedrijven bevinden zich in de orde van grootte van honderden miljoenen Britse ponden. FCIB N.V. had dit type transacties reeds als ongebruikelijk onderkend. RMC in India moest daar immers op letten.

De verdediging heeft aangevoerd dat FCIB N.V. beschikte over een gedegen compliance, KYC- en EDD-beleid en instrumenten. In dat opzicht deed FCIB N.V. niet onder voor andere banken. FCIB N.V. maakte onder andere gebruik van het programma SIDE/Safewatch, een programma dat toetst op namen, niet op bedragen. FCIB N.V. werd in het gebruik hiervan permanent getoetst door haar correspondent banken. Compliance is bovendien een dynamisch begrip. Het ziet op een risicobenadering. Een financiële instelling moet die maatregelen nemen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn. FCIB N.V. heeft dat gedaan. Om te komen tot daderschap, dient eerst een schending van een zorgplicht te worden vastgesteld, te weten een nalaten van maatregelen die een bank redelijkerwijs had moeten treffen. Om dat te beoordelen, dient ook te worden bezien wat in de sector redelijk en gebruikelijk is.

De conclusie van de verdediging is dat verdachten dienen te worden vrijgesproken.

De beoordeling door de rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat de in de tenlastelegging genoemde transacties, gezien het patroon dat deze transacties kenmerkt, moeten worden gekwalificeerd als ‘ongebruikelijk’, in die zin dat zij een vermoeden van witwassen (zouden moeten) opwekken. Het patroon van deze transacties bestaat eruit dat grote bedragen naar rekeningen van de betrokken vennootschappen worden overgemaakt, die vervolgens binnen enkele uren of nog sneller, gesplitst in deelbetalingen, worden overgeboekt naar andere FCIB-rekeningen.

FCIB N.V. heeft ook wel onderkend dat de in de tenlastelegging genoemde ondernemingen betrokken waren bij ongebruikelijke transacties, getuige het feit dat zij ten aanzien van al deze ondernemingen, al dan niet met betrekking tot specifieke, eerdere transacties, MOT-meldingen heeft gedaan bij het meldpunt MOT Curaçao. Ten aanzien van Electron Global Ltd. op 3 februari 2006 , ten aanzien van Hi-Tec Electronics A/S, E and I Trading Ltd. en CK Communications Ltd. op 6 januari 2006 , ten aanzien van Abyss Int’L FZE op 23 september 2005 , ten aanzien van Mitek Computer Components Ltd. op 30 maart 2006.

Meer specifiek kan daarover nog worden opgemerkt dat de volgens de Index MOT Reports op 3 februari 2006 op naam van Electron Global Ltd. gedane MOT-melding bij het meldpunt MOT Curaçao plaatsvond met als reden ‘third party payments’. De MOT-melding zelf vermeldt bij de situatiebeschrijving: ‘First Curacao International Bank N.V., based on a site visit of this customer concluded that the customer is involved in ‘third party payments’. This MOT filing is in respect of the same to highlight the suspicious nature of the customer’s transactions’.

De rechtbank begrijpt deze passage als volgt:

“FCIB N.V. is, op basis van een bezoek ter plaatse bij deze cliënt, tot de conclusie gekomen dat deze cliënt betrokken is in “third party payments”. Deze MOT-melding dient in verband daarmee om de verdachte aard van de transacties van deze cliënt te benadrukken.”

Ten aanzien van HiTec kan nog worden opgemerkt dat de heer [betrokkene21], hoofd RMC Bangalore, in een summary d.d. 1 maart 2006 heeft aanbevolen (onder andere) de rekening van HiTec te sluiten wegens betrokkenheid bij VAT-carrousels. De rekening is niet gesloten; het patroon dat [betrokkene21] beschrijft is na de melding doorgegaan.

Ten aanzien van Abyss Int’L FZE geldt dat Ulrich op 20 september 2005 een lijst toestuurt aan [betrokkene17] met bedrijven die op enige wijze betrokken zijn bij carrousel fraude. Op deze lijst komt [betrokkene34] Intertrade Ltd. voor. Door RMC is een onderzoek ingesteld naar [betrokkene34] Intertrade Ltd., waarbij is geconstateerd dat één ‘frontguy’ verschillende rekeningen beheert, waaronder die van Abyss.

Ten aanzien van E and I Trading constateert de rechtbank dat na 6 januari 2006 (datum MOT-melding) te zien is dat [betrokkene21] in een summary heeft aanbevolen de rekening van E and I te sluiten, wegens betrokkenheid bij VAT-carrousels. De rekening is niet gesloten; het patroon dat [betrokkene21] beschrijft is na de melding doorgegaan.

Ten aanzien van Mitek kan worden opgemerkt dat [betrokkene11] de man achter Mitek, [betrokkene30], wantrouwde. [betrokkene11] vermoedde BTW-carrousel fraude.

Ten aanzien van CK Communications Ltd. kan worden opgemerkt dat na 6 januari 2006 (datum MOT-melding) te zien is dat [betrokkene21], hoofd RMC Bangalore, in een summary heeft aanbevolen de rekening van CK Communications Ltd. te sluiten wegens betrokkenheid bij VAT-carrousels. Dit bedrijf, samen met het bedrijf Hi-Tec, zou per 1 maart 2006 gesloten moeten worden, om de ‘ring’ die fraude pleegt aan te pakken. De rekening is niet gesloten; het patroon dat [betrokkene21] beschrijft is na de melding doorgegaan.

Het vorenstaande laat naar het oordeel van de rechtbank zien dat de FCIB N.V. op de hoogte was van de betrokkenheid van de in de tenlastelegging genoemde bedrijven bij ongebruikelijke transacties. Ten aanzien van de betrokken ondernemingen zijn eerder, op grond van vermoedens van witwassen, dan wel van betrokkenheid bij third party payments, MOT-meldingen gedaan. [verdachte1 van FCIB] heeft bovendien ten aanzien van een aantal van de ondernemingen het advies gekregen om de rekeningen te sluiten. Dit is niet gebeurd. Evenmin heeft FCIB N.V. de ondernemingen en rekeningen in kwestie onderworpen aan bijzonder toezicht, of extra gecontroleerd. Ter terechtzitting heeft [verdachte1 van FCIB] verklaard dat de bank, nadat de eerdere meldingen aan meldpunt MOT Curaçao waren gedaan, afwachtte welk vervolg meldpunt MOT Curaçao aan de gedane meldingen zou geven. De bank heeft zelf jegens de betrokken ondernemingen geen actie meer ondernomen, in welke vorm dan ook .

De rechtbank is van oordeel dat, gegeven de hiervoor geschetste omstandigheden, ten aanzien van de betrokken ondernemingen een gerede kans aanwezig was dat deze ondernemingen opnieuw betrokken zouden raken bij ongebruikelijke transacties. Op FCIB N.V. rustte de verplichting om dergelijke transacties te melden. FCIB N.V. heeft de betrokkenen ondernemingen en hun rekeningen, nadat de eerste MOT-meldingen waren gedaan, echter niet onderworpen aan bijzonder toezicht of extra gecontroleerd. Door dit na te laten heeft FCIB N.V. de aanmerkelijke kans in het leven geroepen dat transacties die gemeld hadden moeten worden, niet zouden worden opgemerkt, en dus niet zouden worden gemeld. FCIB N.V. heeft deze aanmerkelijke kans bovendien bewust aanvaard, nu het in het vermogen van de bank lag om haar medewerkers de instructie te geven de betrokken ondernemingen en hun rekeningen extra te monitoren, en zij dat niet heeft gedaan.

De rechtbank is van oordeel dat FCIB N.V. aldus in strijd heeft gehandeld met de ingevolge de Wet MOT op haar rustende verplichtingen en dat verdachten [verdachte1 van FCIB] en [verdachte2 van FCIB] aan deze strafbare gedraging feitelijk leiding hebben gegeven.

Bewezenverklaring ten aanzien van de feiten/de tenlastegelegde transacties ten name van [betrokkene31]

De feiten

Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.

Op 22 februari 2006 werd een bedrag van $ 9.000.000, - bijgeschreven op de rekening van de conventionele klant [betrokkene31] met [reknr] Het bedrag was afkomstig van North Shore Ventures Ltd., rekeningnummer [reknr]. Op 23 februari 2006 werd een bedrag van $ 8.999.820, - afgeschreven van [betrokkene31] rekening. Direct voor en na deze mutaties is het saldo op de rekening nagenoeg nihil. Op het bijbehorende uitgaande Swiftformulier komt de naam van [betrokkene31] niet voor, hoewel het bedrag wel ten laste van haar rekening werd geboekt.

Op 30 maart 2006 vonden twee bijschrijvingen plaats op de rekening van [betrokkene31], met rekeningnummer [reknr], van in totaal $ 1.500.000, -. Op 31 maart 2006, wordt ten laste van de rekening $ 1.500.000 afgeschreven, ten gunste van Altus Investment Management Ltd. Direct voor en na deze mutaties is het saldo op de rekening nihil.

Op het bijbehorende uitgaande Swiftformulier komt de naam van [betrokkene31] niet voor, hoewel het bedrag wel ten laste van haar rekening werd geboekt.

Van deze transacties is geen melding gedaan bij het Meldpunt MOT Nederland.

De standpunten van het Openbaar Ministerie en de verdediging

Volgens het Openbaar Ministerie zijn de transacties van [betrokkene31] ongebruikelijk. [betrokkene31] is de dochter van een Politically Exposed Person (hierna: PEP), wiens naam voorkomt op de lijsten van Safewatch. Dat alleen had voor de bank al een reden moeten zijn om goed naar de transacties te kijken. Bovendien gaat het om grote bedragen die binnen het tijdsbestek van twee dagen van het ene bedrijf, via de rekening van de particulier [betrokkene31], naar de rekening van een ander bedrijf worden overgemaakt. Dat had ook bellen moeten doen rinkelen bij verdachten. De transacties hadden moeten worden gemeld onder de zogenoemde ‘subjectieve’ indicator. Deze houdt in dat transacties waarbij aanleiding is om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met witwassen gemeld moeten worden.

De verdediging voert aan dat het gegeven dat iemand als PEP is aangemerkt, geen reden is om hem financiële diensten te weigeren. In de wetsgeschiedenis van de Wet MOT staat vermeld dat het opnemen van een bankrekeningnummer bij een transactie volstaat, als vermelding van de naam van de klant niet mogelijk is. Ter terechtzitting heeft [verdachte2 van FCIB] bovendien verklaard dat zij voldoende zicht had op de transacties die plaatsvonden op de rekening van [betrokkene31] en op de (legitieme) herkomst van de gelden die met die transacties gemoeid waren. Er was naar haar oordeel geen aanleiding de transacties van [betrokkene31] als ongebruikelijk aan te merken. Zij kende [betrokkene31] en haar vader. De betrokken onderneming, North Shore Ventures, is volgens [verdachte2 van FCIB] een bedrijf van de vader van [betrokkene31]. De transacties in kwestie waren niet ongebruikelijk.

De beoordeling door de rechtbank

De rechtbank is het met de verdediging eens dat het gegeven dat iemand als PEP is aangemerkt, geen reden is om hem financiële diensten te weigeren. Er was dan ook geen reden om [betrokkene31] als klant van de bank te weigeren, enkel vanwege het feit dat haar vader een PEP is. Op de bank rust evenwel de verplichting om ongebruikelijke transacties van haar klanten te melden. De transacties van [betrokkene31], die op de tenlastelegging zijn opgenomen, zijn naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als ongebruikelijke transacties. De rechtbank baseert dit oordeel op het feit dat [betrokkene31] de dochter van een PEP is, de hoogte van de geldbedragen die met de transacties zijn gemoeid, het gegeven dat de gelden binnen korte tijd worden doorgeboekt en het feit dat de naam van rekeninghoudster op haar verzoek niet wordt vermeld. Het transactieverloop wijst naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar op een vermoeden van witwassen.

Aldus is naar het oordeel van de rechtbank sprake van ongebruikelijke transacties waarvoor de bank een melding had moeten doen bij het meldpunt MOT Nederland wegens een vermoeden van witwassen. Doordat de bank dit heeft nagelaten, heeft zij zich schuldig gemaakt aan een strafbaar feit. Verdachten [verdachte1 van FCIB] en [verdachte2 van FCIB] hebben aan deze strafbare gedragingen feitelijk leiding gegeven. De rechtbank verwijst op dit punt naar de overwegingen dienaangaande zoals verwoord in het voorgaande bij de e-bankingtransacties.

Eindconclusie

De rechtbank spreekt verdachte vrij van hetgeen haar onder feit 1 primair wordt tenlastegelegd, en acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 subsidiair en onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat bewezen wordt geacht dat:

Feit 1 subsidiair:

Zij in de periode van 31 december 2001 tot en met 31 augustus 2006 te Berg en Dal, in de gemeente Groesbeek , tezamen en in vereniging met Transworld Oil Computer Centrum B.V., als een op Curaçao, niet zijnde een Lid-Staat (van de Europese Unie), gevestigde onderneming of instelling,

zonder een daartoe door De Nederlandsche Bank verkregen vergunning en/of vrijstelling en/of ontheffing opzettelijk het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor in Nederland heeft uitgeoefend,

immers hebben zij en haar mededader hun bedrijf gemaakt van het ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen en/of beleggingen,

welke verkrijging van al dan niet opvorderbare gelden (onder meer) hieruit bestond dat zij en haar mededader

in de periode van 31 december 2001 tot en met 31 augustus 2006 bankrekeningen bij de FCIB NV aan rekeninghouder(s) ter beschikking hebben gesteld en hebben uitgegeven waarop zij, verdachte, en haar mededader geldbedrag(en) aan al dan niet opvorderbare gelden (demand deposits nonaffilliates) ter beschikking heeft en/of heeft gehad en/of heeft gekregen en/of heeft verkregen, te weten,

in ieder geval:

- per 31 december 2001 (als blijkende uit de door FCIB N.V. opgestelde jaarrekening over 2001 een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 24.468.228,00 en

- per 31 december 2002 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2002 een geldbedrag ter waarde van (per saldo)

$ 46.182.817,00 en

- per 31 december 2003 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2003 ) een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 327.880.308,00 en

- per 31 december 2004 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2004 een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 101.120.481,00 en

- per 31 december 2005 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2005 een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 461.832.469,00 en

- per 31 augustus 2006 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde maandstaat per 31 augustus 2006 een geldbedrag ter waarde van (per saldo)

$ 455.959.769,95,

en welk voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen en/of beleggingen hieruit bestond dat zij en/of haar mededader(s)

in de periode van 31 december 2001 tot en met 31 augustus 2006 geldbedrag(en) (aan interest-bearing deposits in banks and money market funds, nonaffilliates en/of total term deposits), heeft/hebben uitgezet en/of belegd, te weten, in ieder geval:

- per 31 december 2001 (als blijkende uit de door FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2001 een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 139.125.000,00 en

- per 31 december 2002 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2002 ), een geldbedrag ter waarde van (per saldo)

$ 130.466.478,00 en

- per 31 december 2003 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2003 ), een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 414.245.699,00 en

- per 31 december 2004 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2004 )), een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 190.519.781,00 en

- per 31 december 2005 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde jaarrekening over 2005 een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 411.712.118,00 en

- per 31 augustus 2006 (als blijkende uit de door de FCIB NV opgestelde maandstaat per 31 augustus 2006 een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 397.514.729,26,

Feit 2:

zij op tijdstip(pen) in de periode van 28 oktober 2005 tot en met 5 september 2006 in/vanuit de gemeente Groesbeek terwijl zij, telkens beroeps- en/of bedrijfsmatig financiële

dienst(en) heeft verleend, te weten

het (telkens) openstellen van rekening(en) waarop (telkens) een saldo in geld wordaangehouden en/of het (telkens) crediteren en/of debiteren, dan wel doen crediteren en/of debiteren van rekening(en) waarop (telkens) een saldo in geld word aangehouden,

in strijd met de voor haar geldende verplichting om op grond van artikel 9 van Pro de Wet melding ongebruikelijke transacties verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transacties onverwijld te melden (aan het meldpunt) (telkens) opzettelijk geen melding heeft gedaan van verrichte ongebruikelijke transactie(s), immers heeft zij telkens opzettelijk geen melding gedaan van

- een op 24 april 2006 verrichte ongebruikelijke transactie op rekening van Electron Global Ltd ([reknr]) ten bedrage van £ 7.318.827,88, en

- een transactie op of omstreeks 31 januari 2006 op rekening van Hi-Tec Electronics ([reknr]) ten bedrage van £ 4.062.900,00, althans enig geldbedrag (04801/203712/01 T-INA TRF GBP/GBP: 1.00000 EB 000000569188 Tr Nr 1068 (4-AH-005/D-1233/D-1236) en- een transactie op 31 januari 2006 op rekening van Hi-Tec Electronics ([reknr]) ten bedrage van £ 4.062.900,00, en

- een transactie op 7 april 2006 op rekening van Hi-Tec Electronics ([reknr]) ten bedrage van £ 3.135.000,00, en

- een transactie op 28 oktober 2005 op rekening van Abyss Int'L FZE ([reknr]) ten bedrage van £ 2.880.605,00 en

- een transactie op 16 maart 2006 op rekening van E and I Trading Ltd. ([reknr]) ten bedrage van £ 3.260.625,00 en

- een transactie op 25 april 2006 op rekening van E and I Trading Ltd. ([reknr]) ten bedrage van £ 2.393.359,40 en

- een transactie op 28 april 2006 op rekening van CK Communications Ltd. ([reknr]) ten bedrage van £ 3.462.500,00 en

- een transactie op 23 februari 2006 op rekening van betrokkene31] ([reknr] en [reknr]) ten bedrage van $ 8.999.820,00 en

- een transactie op 31 maart 2006 op rekening van [betrokkene31] ([reknr] en/of [reknr]) ten bedrage van $ 1.500.000,00 en

in strijd met de voor haar geldende verplichting om op grond van artikel 9 van Pro de Wet melding ongebruikelijke transacties binnen 14 dagen na het bekend worden van het ongebruikelijke karakter van een transactie, (telkens) geen melding heeftgedaan van verrichte ongebruikelijke transactie(s),

immers heeft zij telkens opzettelijk niet binnen 14 dagen na het bekend worden van het ongebruikelijke karakter melding gemaakt van

- een transactie op 4 mei 2006 op rekening van Electron Global Ltd ([reknr]) ten bedrage van £ 6.355.397,78- een transactie op 16 mei 2006 op rekening van Abyss Int'L FZE ([reknr]) ten bedrage van £ 6.103.440,00 en

- een transactie op 12 mei 2006 op rekening van Mitek Computer Components Ltd. ([reknr]) ten bedrage van £ 3.461.200,00 en

- een transactie op 5 juni 2006 op rekening van Mitek Computer Components Ltd. ([reknr]) ten bedrage van £ 2.569.725,00

Hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd is niet bewezen. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover er in de tenlastelegging kennelijke taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn die fouten verbeterd. Verdachte is daardoor niet in zijn verdediging geschaad.

De beslissing dat verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan, is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Voor zover meer feiten bewezen zijn verklaard, worden de bewijsmiddelen alleen gebruikt voor het feit of de feiten waarop deze betrekking hebben.

4. De kwalificatie van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

Ten aanzien van feit 1 subsidiair:

Medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 38 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan door een rechtspersoon

Ten aanzien van feit 2:

Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 9 Wet Pro melding ongebruikelijke transacties, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd

De feiten zijn strafbaar.

5. De strafbaarheid van verdachte

Niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de strafbaarheid van verdachte geheel uitsluiten. Verdachte is dus strafbaar.

6. De motivering van de sanctie(s)

Het Openbaar Ministerie heeft geëist dat verdachte terzake van het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 3.000.000,-.

De rechtbank overweegt als volgt.

Verdachte, een op Curaçao gevestigde bank, heeft zich samen met TWOCC B.V. schuldig gemaakt aan illegale markttoetreding door in Nederland een bijkantoor te voeren zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing.

Niet is gebleken dat verdachte vanaf het eerste moment van uitbesteden van taken aan TWOCC B.V. in Berg en Dal de bedoeling heeft gehad om in Nederland een illegaal bijkantoor te exploiteren. Wel staat vast dat zij in het kader van de ontwikkeling van de uitbesteding en overdracht van werkzaamheden aan Berg en Dal de grenzen heeft opgezocht en op een bepaald moment heeft overschreden. De contacten die verdachte met DNB heeft gehad, hebben - ondanks dat daartoe aanleiding was - niet ertoe geleid dat verdachte zich uitputtend heeft laten voorlichten over de in Nederland geldende ordeningswetgeving. Dat levert een ernstig feit op.

Door zonder vergunning een bijkantoor te exploiteren, onttrok verdachte zich vervolgens gedurende een aantal jaren aan het in de wet voorziene toezicht dat in Nederland op financiële instellingen wordt uitgeoefend. Dit toezicht wordt uitgeoefend met het oog op de stabiliteit van de financiële sector en de bescherming van de belangen van crediteuren in het algemeen. Door haar handelwijze heeft verdachte de door de wet beschermde belangen geschaad en de integriteit van de financiële sector geschonden. Daar komt bij dat ondernemingen die zich wel houden aan de wettelijke voorschriften in verhouding tot verdachte in een nadeliger positie zijn gebracht.

Daarnaast heeft verdachte verzuimd een aantal evident ongebruikelijke transacties te melden bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties. Hiermee waren bedragen van (omgerekend) miljoenen euro’s per transactie gemoeid. Door het achterwege laten van dergelijke meldingen wordt een adequate aanpak door de overheid van financiële fraude gefrustreerd en heeft verdachte bewust het risico genomen dat misdrijven als BTW-fraude en witwassen werden gefaciliteerd.

Ook dit zijn ernstige feiten.

Vanwege de ernst van het onder 1 bewezenverklaarde, zoals hierboven aangegeven, is de rechtbank van oordeel dat voor dat feit een geldboete van maximale hoogte voor verdachte passend en geboden is.

Gelet op artikel 6, eerste lid, van de Wet op de economische delicten, jo. artikel 23, zevende lid van het Wetboek van Strafrecht, is dat een geldboete van de vijfde categorie, zijnde € 670.000-.

Gelet op de enorme bedragen die gemoeid zijn met de transacties genoemd in het onder 2 bewezen verklaarde acht de rechtbank voor die feiten een bedrag van € 40.000, - per niet gedane melding passend.

Met het Openbaar Ministerie is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn in deze niet is overschreden. Het betreft een uiterst gecompliceerd onderzoek, waarbinnen vele rechtshulpverzoeken zijn gedaan en waarbij op verzoek van de verdediging tientallen getuigen zijn gehoord. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding voor matiging van de op te leggen geldboetes.

7. De toegepaste wettelijke bepalingen

De beslissing is gegrond op de artikelen 23, 24, 47, 57 en 91 van het Wetboek van Strafrecht, artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten, artikel 38 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992 en artikel 9 van Pro de Wet melding ongebruikelijke transacties.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

8. De beslissing

De rechtbank, rechtdoende:

Spreekt verdachte vrij van het onder 1 primair tenlastegelegde feit.

Verklaart bewezen dat verdachte de overige tenlastegelegde feiten, zoals vermeld onder punt 3, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verstaat dat het aldus bewezenverklaarde oplevert de strafbare feiten zoals vermeld onder punt 4.

Verklaart verdachte hiervoor strafbaar.

Veroordeelt verdachte wegens het bewezenverklaarde tot

een betaling van een geldboete van € 1.190.000,- (éénmiljoenhonderdnegentigduizend euro)

Aldus gewezen door:

mr. W.A. Holland (voorzitter), mr. J.M. Hamaker en mr. J.M. Klep, rechters, in tegenwoordigheid van mr. C.T.P.M. van Aarssen, mr. S.P.H. Brinkman en mr. L. Ruessink, griffiers,

en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 24 mei 2012.

Vrijspraak en veroordeling in zaak First Curaçao International Bank wegens overtreding kredietwezen en meldplicht ongebruikelijke transacties

Uitspraak