Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 166579 / HA ZA 08-256
Vonnis van 25 april 2012
in de zaak van
WILHELMUS HENRICUS BERNARDUS MARIA LITJENS
in hoedanigheid van curator in het faillissement van Wabru Gejo Infra B.V.,
wonende te Nijmegen,
eiser,
advocaat mr. W.H.B.M. Litjens te Elst, gemeente Over-Betuwe,
tegen
de rechtspersoon naar publiek recht
WERKVOORZIENING MIDDEN-GELDERLAND,
tevens handelend onder de naam Presikhaaf-Bedrijven,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. H.B.J. Huiskes te Zwolle-Lelystad.
Partijen zullen hierna de curator en Presikhaaf genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het deskundigenbericht van 9 december 2011
- het tussenvonnis van 14 december 2011
- de aktes na deskundigenbericht van partijen.
Daarna is vonnis bepaald.
De (verdere) beoordeling van het geschil
1. In het tussenvonnis van 1 juni 2011 zijn aan de daarbij benoemde deskundige de navolgende vragen voorgelegd:
- Wat is de omvang van de bedrijfsschade die Presikhaaf lijdt doordat zij haar bedrijfsvoering moet aanpassen tijdens de vervanging van de toplaag van de door Roos aangelegde betonvloer over het gehele oppervlak van 3.176 m² (zie het tussenvonnis van 13 augustus 2008 onder 4.21 - 4.23)?
- Wilt u uw antwoord zo uitgebreid mogelijk specificeren en toelichten?
- Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
2. De deskundige heeft de omvang van de bedrijfsschade als gevolg van het vervangen van de toplaag van de betonvloer (hierna verder aan te duiden als de vloer) berekend op € 654.455,-- en dit bedrag als volgt gespecificeerd:
a. Lagere omzet door verlies aan productie als gevolg € 115.200,--
van het niet kunnen afleveren van veilingklare planten
b. Lagere marge door verlies aan productie als gevolg € 140.700,--
van het niet kunnen opzetten van plantmateriaal
c. Kosten demontage en hermontage door de leveranciers van € 267.705,--
logistieke systemen, welke zich op de vloer bevinden
d. Lagere marge als gevolg van het niet kunnen uitvoeren € 103.350,--
van noodzakelijke teelthandelingen
e. Imagoschade € 27.500,--
Totaal € 654.455,--
3. De curator heeft als meest verstrekkende verweer opgeworpen dat het beroep van Presikhaaf op verrekening met de bedrijfsschade niet opgaat omdat het causaal verband tussen deze schade en de gebrekkige vloer ontbreekt. Dat de vloer gebrekkig was kwam aan het licht in juni/juli 2004 en Presikhaaf heeft het productieproces (ten behoeve van de kwekerij) pas ruim een jaar na de constatering van de gebreken opgestart. Deze tussenliggende periode had Presikhaaf volgens de curator moeten benutten om de gebrekkige vloer zelf te (laten) herstellen of om in rechte nakoming van Wabru te eisen, alvorens de vloer in gebruik te nemen. De bedrijfsschade is daarom niet het gevolg van de gebrekkige vloer maar van de beslissing/handelwijze van Presikhaaf, aldus de curator.
4. Dit verweer faalt. Uit de door de partijen overgelegde correspondentie blijkt dat tussen Presikhaaf, Wabru en Roos (die de vloer in op opdracht van Wabru in onderaanneming heeft gelegd) in 2004 en 2005 overleg is gevoerd over de wijze waarop de vloer moest worden hersteld. Uitgangspunt daarbij voor zowel Presikhaaf als Wabru is steeds geweest dat Roos de vloer zou herstellen, ook nog in juli 2005, toen Presikhaaf het productieproces al had opgestart en de vloer in gebruik had genomen. Dat blijkt uit de brief van de advocaat van Wabru aan de advocaat van Roos d.d. 15 juli 2005 (productie 7 bij de conclusie van antwoord). In die situatie, en waar tussen alle partijen vast stond dat de vloer gebrekkig was, kon van Presikhaaf niet worden gevergd dat zij zelf tot herstel van de door Wabru geleverde gebrekkige vloer overging om vervolgens te trachten deze (door haar voor te schieten) kosten op Wabru te verhalen. Het moet voor risico van Wabru komen dat zij zo lang heeft getalmd met het herstel van de vloer dat de datum waarop het productieproces van de kwekerij moest worden opgestart werd overschreden. Zo nodig had Wabru, in het geval dat Roos weigerde de vloer naar de aanwijzingen van Wabru/Presikhaaf te herstellen, een derde kunnen inschakelen om (tijdig) voor het herstel zorg te dragen, zoals Wabru overigens ook in haar hiervoor bedoelde brief van 15 juli 2005 aan de advocaat van Roos heeft geschreven. Geoordeeld moet worden dat de door Presikhaaf geleden bedrijfsschade het directe gevolg is van de gebrekkige betonvloer.
5. De curator heeft in dit verband ook aangevoerd dat Presikhaaf heeft aangegeven dat de gebreken aan de vloer alleen problemen zullen opleveren bij het wijzigen van de “routering” binnen haar bedrijf en dat zij voor het overige geen problemen van de gebrekkige vloer ondervindt. Gelet daarop zou dan volgens Presikhaaf het meest aangewezen moment voor herstel van de vloer zijn het moment waarop Presikhaaf de routering wil wijzigen. In dat geval zou, ook als de vloer wel deugdelijk zou zijn geweest, het productieproces moeten worden stilgelegd en de vloer moeten worden ontmanteld en heringericht. Gelet daarop komt slechts een beperkt deel van de schade, volgens de curator drie weken, voor vergoeding in aanmerking.
Ook in dat verweer kan de rechtbank de curator niet volgen. De rechtbank heeft eerder, op het verweer van de curator dat de vloer alleen kan worden vervangen op het gedeelte waarover het transport (de routing) plaatsvindt, geoordeeld dat Presikhaaf daarmee geen genoegen behoeft te nemen omdat, als Presikhaaf op een later moment haar indeling van de hal wil aanpassen, zij daarin vrij moet zijn, en dat zij daarom aanspraak heeft op vervanging van de gehele vloer en op vergoeding van de daardoor ontstane bedrijfsschade. In dat oordeel ligt besloten dat Presikhaaf recht heeft op schadevergoeding die is gebaseerd op een zo spoedig mogelijk herstel van de vloer. Van haar kan in redelijkheid ook niet worden gevergd dat zij wacht met het herstel vloer tot het (onzekere) moment dat zij haar routing zou willen aanpassen. Daarbij komt dat er onzekerheid bestaat over het voortbestaan van Wabru en het daarmee samenhangende incasso-risico voor Presikhaaf voor het niet ondenkbare geval dat haar vordering tot schadevergoeding de vordering van de curator zal overtreffen.
6. De curator heeft verder opgeworpen dat hetgeen door hem is aangevoerd (onder 3) er toe moet leiden dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Presikhaaf in een mate die veel hoger is dan de door de rechtbank aangenomen 50%.
Er is, gelet op hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen geen aanleiding terug te komen van de door de rechtbank in het tussenvonnis van 1 juni 2011 op dit punt gegeven beslissing dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Presikhaaf en dat een verdeling van de schade op zijn plaats is, in die zin dat Wabru 50% en Presikhaaf 50% dient te dragen.
7. Bij de berekening van de onder 2 bedoelde schade heeft de deskundige als uitgangspunt genomen dat de vloer in een aaneengesloten periode in zijn geheel wordt vervangen, omdat alle activiteiten binnen het bedrijf van Presikhaaf via de ruimte lopen waar de te herstellen vloer ligt. Voor de duur van het herstel heeft de deskundige met de volgende termijnen gerekend:
- demonteren van oppot-, verwerking- en afleversystemen 3 weken
- betonvloer verwijderen en nieuwe vloer storten 1 week
- uitharden van de vloer 3 weken
- opnieuw monteren van voormelde systemen 3 weken
Totale doorlooptijd 10 weken
Verder is de deskundige er bij zijn berekening van uitgegaan dat de vloer zal worden vervangen in de weken 48 t/m 5, omdat dan de minste omzet, dan wel marge per partij planten, wordt gemaakt.
8. Tegen de uitgangspunten van de deskundige de vloer in zijn geheel gedurende een aaneengesloten periode in de minst bezwarende weken te vervangen hebben de partijen geen bezwaar gemaakt, zodat ook de rechtbank daarvan zal uitgaan. Tegen de door de deskundige gehanteerde termijnen wat betreft het verwijderen en het uitharden van de vloer, van in totaal vier weken, hebben de partijen evenmin bezwaren aangevoerd. De curator heeft wel bezwaar gemaakt tegen de door de deskundige gehanteerde termijnen voor het demonteren en opnieuw monteren van de hiervoor bedoelde systemen. Volgens hem kan die termijn, van in totaal zes weken, door het inzetten van voldoende personeel worden teruggebracht tot twee weken. Dit verweer zal hierna aan de orde komen bij de beoordeling van de schadepost onder 2.c.
De schadepost sub 2.c
9. Over de termijnen voor het demonteren en hermonteren van de systemen heeft de deskundige onder 4.6 van zijn rapport geschreven:
“Kosten demontage en hermontage door de leveranciers van logistieke systemen, welke zich op de betonvloer bevinden
In het kader van ons onderzoek hebben wij de leveranciers van destijds benaderd en hen de vraag voorgelegd wat het demonteren en opbouwen van de in gebruik zijnde systemen zou kosten. Op basis van de ontvangen informatie komen wij tot de volgende opstelling:
€
Demontage/montage van de logistieke systemen 249.240
Verplaatsen potmachine 18.465
267.705”.
Het door de deskundige berekende bedrag ad € 249.240,-- is gebaseerd op een offerte van Logiqs Agro van 14 september 2011. Het bedrag van € 18.465 is gebaseerd op een offerte van Horticoop B.V. (ook aangeduid als Techniek op Maat) van 13 september 2011. Deze offertes bevinden zich bij het eerder op 29 september 2011 door de deskundige uitgebrachte conceptrapport.
10. Naar aanleiding van dat conceptrapport heeft de curator in een bijlage bij de brief aan de rechtbank van 20 oktober 2011 - welke brief met bijlage door de rechtbank op 21 november 2011 is doorgeleid aan de deskundige ter verwerking in zijn definitieve rapport - gevraagd om een specificatie van deze bedragen en om toelichting op de door Logiqs Agro in haar offerte berekende oppervlakte van de werkruimte van 7.372,8 m². Verder heeft de curator gevraagd of de deskundige rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de verschillende machines tijdelijk kunnen worden opgesteld, zodat de normale werkzaamheden met enkele aanpassingen doorgang kunnen vinden, zoals Horticoop in haar offerte heeft geschreven.
11. Over dit alles heeft de deskundige in zijn definitieve rapport geschreven:
“ Naar aanleiding van de opmerking van de heer Litjens merken wij op dat genoemd bedrag van € 249.240 is ontleend aan een opgave van Logiqs Agro d.d. 14 september 2011. Logiqs Agro is in de sector een bekende speler en wij achten het niet nodig een nadere specificatie van het bedrag te vragen.
De werkruimte is (door Logiqs Agro; de rechtbank) benoemd met 7.372.8 m² wegens een dubbele teeltlaag. De oppervlaktes zijn dan ook opgeteld. Bij de berekening is uitsluitend rekening gehouden met machines en attributen in het deel dat verwijderd moet worden.
Het bedrag van € 18.465 is ontleend aan een opgave van Horticoop. Het betreft een aantal werkuren x tarief plus huurkosten voor doseerbunkers/stroom en luchtleidingen.
(…)
De tijdelijke opstelling kan niet uitgevoerd worden gezien de koppeling van e.e.a. met Logiqs Agro en is dan ook niet meegenomen in de calculaties.”.
12. De curator heeft aangevoerd dat de bovenbedoelde posten ook na de toelichting daarop door de deskundige onvoldoende zijn onderbouwd. Verder heeft de curator aangevoerd dat de verklaring van de deskundige voor een werkruimteoppervlakte van 7.372,8 m² onjuist is en dat de omstandigheid dat wordt gewerkt met een dubbele teeltlaag, zo al juist, irrelevant is. Ten slotte acht de curator de toelichting van de deskundige over de tijdelijke opstelling onbegrijpelijk.
13. De rechtbank acht het voor een beter begrip van de zaak en om tot een juiste berekening van de bedrijfsschade te komen noodzakelijk dat de deskundige alsnog een nadere specificatie verschaft (of laat verschaffen) van:
a. het door Logiqs Agro geoffreerde bedrag ad € 249.240,-- voor de- en hermontage van de bedoelde systemen, omdat dat bedrag ook in de offerte van Logiqs Agro van 14 september 2011 niet is gespecificeerd,
b. het door Horticoop B.V. geoffreerde bedrag ad € 18.465,-- voor het verplaatsen van de potmachine(s). Deze offerte is weliswaar gespecificeerd, maar de offerte ziet op de- en hermontage en opslag van meerdere systemen/machines, zodat hieruit zonder verdere toelichting geen specificatie van de kosten voor het verplaatsen van de potmachine(s) te destilleren is.
Verder wordt de deskundige, gelet op de verweren van de curator, verzocht nader toe te (laten) lichten:
c. of door de inzet van meer personeel de termijn van twee maal drie weken voor de- en hermontage kan worden verkort en zo ja, met hoeveel weken en wat de invloed daarvan is op de geoffreerde prijs van € 249.240,-- en op de omvang van de bedrijfsschade.
d. waarom Logiqs Agro in haar offerte rekent met een oppervlakte van 7.372,8 m² en
e. wat de betekenis is van de hiervoor onder 11 geciteerde zin: “De tijdelijke opstelling kan niet uitgevoerd worden gezien de koppeling van e.e.a. met Logiqs Agro”.
De schadepost sub 2.a
14. Tegen deze door de deskundige berekende schadepost heeft Presikhaaf geen bezwaar gemaakt. De curator wel. Hij heeft onder meer opgeworpen dat het door de deskundige berekende netto omzetverlies zou kunnen worden voorkomen door voorafgaand aan de periode van herstel van de vloer geen of minder planten op te zetten. Er zou dan hooguit sprake kunnen zijn van margeverlies.
15. In het deskundigenbericht staat over deze post:
“4.2. Lagere omzet door verlies aan productie als gevolg van het niet kunnen afleveren van veilingklare planten
Uitgaande van de veronderstelling dat er gedurende een periode van 10 weken geen planten afgeleverd kunnen worden vanuit het bedrijf beloopt de bruto omzetschade circa € 128.000. Voor de periode is de rustigste tijd van het jaar (week 48 t/m 52 en week 1 t/m 5) genomen. De netto omvang van de schade, na aftrek van minder kosten zoals veilingkosten, heffingen, fust, verpakking, transport (geschat op in totaal 10%) is dan € 115.200. (…)”.
In de bijlage bij de hiervoor bedoelde brief van 20 oktober 2011 heeft de curator gevraagd of de deskundige bij de berekening van voormeld bedrag niet ook de kostprijs in mindering had moeten brengen. In zijn definitieve rapport heeft de deskundige daarop, na te hebben geschreven dat onder kostprijs wordt verstaan “plantmateriaal (plantje of stek) + grond + potje + steeketiket” als volgt gereageerd:
“Kostprijs behoeft niet in mindering te worden gebracht omdat daar niet mee gerekend is. Gerekend is met de marge per partij”.
16. Het is de rechtbank, gelet op het voorgaande, niet duidelijk of het bedrag van € 115.200,-- het (netto) omzetverlies betreft of het margeverlies. Als het gaat om margeverlies, waarop de zin “Gerekend is met de marge per partij” lijkt te duiden, dan valt zonder verdere toelichting niet te begrijpen waarom op de bruto-omzet niet tevens de kostprijs in mindering is gebracht. Als het bedrag ziet op netto omzetverlies valt op voorhand niet uit te sluiten dat Presikhaaf dit verlies zou hebben kunnen voorkomen of beperken op een wijze zoals door de curator is gesteld.
De deskundige zal, gelet hierop, worden verzocht dit een en ander te verduidelijken en nader toe te lichten
De schadepost sub 2.b
17. Presikhaaf heeft tegen dit onderdeel van het deskundigenbericht geen bezwaar gemaakt. De curator heeft opgeworpen dat uit de offerte van Horticoop (Techniek op Maat) van 13 september 2011 volgt dat tijdelijk met de verschillende pottenvullers op een andere locatie kan worden gewerkt, zodat het oppotten, zij het mogelijk minder efficiënt, wel door kan gaan tijdens het herstellen van de vloer.
In de offerte van Horticoop staat onder punt 1.9.:
“Voor het tijdelijk werken met de verschillende pottenvullers op de andere lokatie zouden we tijdelijk 2 stuks big bale doseerders moeten inzetten om de potgrond in de machines te krijgen. De potgrond dient hiervoor in bales te worden aangeleverd”.
Dat duidt erop dat het oppotten van planten gedurende de herstelperiode tot de mogelijkheden behoort, althans dat de mogelijkheid daartoe onder ogen is gezien. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 13.e is overwogen, zal de deskundige worden gevraagd aan te geven of hij bij de berekening van de schade die mogelijkheid heeft betrokken en zo nee, waarom niet. Indien de deskundige die mogelijkheid wel bij zijn berekening heeft betrokken wordt hij verzocht nader toe te lichten op welke wijze dat in de berekende omvang van de schade is verwerkt.
De schadepost sub 2.d
18. Aangenomen moet worden dat de deskundige er bij zijn berekening van deze schade van is uitgegaan dat teelthandelingen beperkt mogelijk zijn. Hij heeft immers geoordeeld dat niet alle planten verloren gaan als gevolg van het niet kunnen uitvoeren van noodzakelijke teelthandelingen, maar slechts de helft. Presikhaaf heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat beperkte teelthandelingen niet mogelijk zijn. De curator heeft slechts aangevoerd dat uit het rapport niet blijkt dat teelthandelingen tijdens de herstelperiode onmogelijk zijn. Dat laatste kan, gegeven het voorgaande, niet worden aangenomen. Dat betekent dat zowel het verweer van Presikhaaf op dit onderdeel (dat rekening had moeten worden gehouden met een volledige uitval van een aantal plantensoorten), als het verweer van de curator, niet opgaan. Partijen hebben overigens geen verweer gevoerd tegen de omvang van het door de deskundige berekende margeverlies, zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan, zij het, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, mogelijk gerelateerd aan een kortere periode van herstel van de vloer.
19. De deskundige zal worden verzocht in een aanvullend bericht de hiervoor bedoelde nadere specificatie en toelichting te geven. De rechtbank gaat er van uit dat daarvoor geen nader voorschot zal worden gevraagd, aangezien het aanvullend bericht noodzakelijk is omdat het definitieve rapport op de hiervoor genoemde onderdelen onvoldoende is gespecificeerd en toegelicht.
20. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
verzoekt de deskundige bij aanvullend deskundigenbericht een nadere specificatie te geven van hetgeen hiervoor onder 13 onder a en b is overwogen en een nadere toelichting te geven op hetgeen hiervoor onder 13.c, d en e en onder 17 is overwogen,
bepaalt dat de griffier een afschrift van dit vonnis aan de deskundige zal zenden,
bepaalt dat de deskundige zich met vragen over het onderzoek kan wenden tot de rechter mr. J.M.J.M. Doon,
bepaalt dat de deskundige bij het aanvullend onderzoek de partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat de deskundige in het schriftelijk bericht moet doen blijken of aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding in dat bericht van de eventueel gemaakte opmerkingen en/of gedane verzoeken,
bepaalt dat de deskundige een schriftelijk en ondertekend conceptrapport zal inleveren ter griffie van deze rechtbank voor 25 juni 2012 waarna schriftelijk nadere instructies van de rechtbank zullen volgen over de indiening van het definitieve rapport en de declaratie van de deskundige,
verwijst de zaak naar de rolzitting van vier weken na de datum waarop het definitieve rapport ter griffie is ingeleverd voor het nemen van een conclusie na aanvullend deskundigenbericht aan de zijde van Presikhaaf of voor bepaling datum vonnis,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J.M. Doon en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2012.
Coll.: ED