Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 229149 / KG ZA 12-226
Vonnis in kort geding van 1 juni 2012
in de zaak van
1[eisers]
eisers,
advocaat mr. J.W.H. Kempen te Geleen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCON AVM GROEP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. P.W. Dijkmans te Bladel.
De eisende partijen zullen hierna gezamenlijk [eiser sub 2] c.s. en afzonderlijk Evané en [eiser sub 2] genoemd worden. De gedaagde partij zal hierna Accon genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Accon.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser sub 2] was sinds 1 september 1994 werkzaam voor ZR Accountants & Adviseurs (hierna te noemen: ZR) als registeraccountant. In oktober 2010 is ZR overgenomen door Accon. [eiser sub 2] was toen nog geen aandeelhouder van ZR, maar had wel vooruitzichten dat te zullen worden.
2.2. Evané, de praktijk-B.V. van [eiser sub 2], heeft met Accon een managementovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd met als ingangsdatum 1 oktober 2010. In de managementovereenkomst staat onder meer het volgende:
(…)
Artikel 2: De Pro opdracht
2.1
De Vennootschap (opmerking voorzieningenrechter: Evané) zal in opdracht van Accon (…) en/of ten behoeve van haar dochterondernemingen werkzaamheden verrichten op het gebied van de accountancy, alsmede werkzaamheden op acquisitief, organisatorisch, fiscaal en bedrijfseconomisch gebied, e.e.a. in de ruimste zin van het woord, waaronder in ieder geval moet worden verstaan het verlenen van adviesdiensten aan cliënten van Accon (…) en/of dochtermaatschappijen.
2.2
De Vennootschap zal in beginsel de heer E. [eiser sub 2] ter beschikking stellen voor de uitvoering van de werkzaamheden (…).
Artikel 3: Managementvergoeding Pro en onkosten
3.1
De Vennootschap maakt aanspraak op een managementvergoeding van € 148.800,00 per jaar, exclusief BTW, te betalen in twaalf maandelijkse termijnen. (…)
3.2
Daarenboven kan de Vennootschap jaarlijks aanspraak maken op een additionele managementvergoeding van maximaal € 60.000,00 exclusief B.T.W., afhankelijk van de vraag of in het betreffende jaar door de Vennootschap is voldaan aan de door Accon (…) gehanteerde beoordelingscriteria. (…)
Artikel 4: Duur Pro en beëindiging van de overeenkomst
(…)
4.2
Deze overeenkomst kan door elk der partijen tussentijds worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden (…).
4.3
Na het verstrijken van voornoemde opzegtermijn zullen zijdens Accon (…) geen verplichtingen meer jegens de Vennootschap, hoe ook genaamd , ontstaan indien:
(a) de Vennootschap de managementovereenkomst zelf beëindigt of doet beëindigen, dan wel
(b) indien de beëindiging van de managementovereenkomst verband houdt met het disfunctioneren van de Vennootschap of van de persoon die door de Vennootschap ter beschikking is gesteld voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, dan wel,
(c) de beëindiging het gevolg is van verwijtbaar handelen van de Vennootschap of door de persoon die door de Vennootschap ter beschikking is gesteld voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden (…)
4.4
Slaagt Accon (…) er niet in aan te tonen dat de beëindiging van de managementovereenkomst verband houdt met enige omstandigheid als bedoeld in het vorige lid, dan is Accon (…) verplicht om vanaf het moment dat de managementovereenkomst zal zijn geëindigd tot aan het moment dat 36 maanden na het aangaan van deze overeenkomst zijn verstreken, maandelijks een schadevergoeding te voldoen van € 11.666,66. (…)
Artikel 7: Concurrentie Pro- en relatiebeding
7.1
Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Accon (…), is het de Vennootschap en de heer [eiser sub 2] verboden om gedurende een periode van vijf jaar na het einde van deze overeenkomst, in het gebied gelegen binnen een cirkel met een straal van 100 kilometer en met Echt als middelpunt, activiteiten te ontplooien of daarbij direct of indirect – hoe dan ook – belang te hebben, op het gebied van de accountancy en/of administratieve dienstverlening en/of de fiscale- en/of financiële advisering of –dienstverlening. Indien de Vennootschap en/of de heer [eiser sub 2] binnen de termijn dat dit concurrentiebeding van kracht is aan Accon (…) de wens te kennen geeft werkzaamheden te willen gaan verrichten die binnen het bereik van dit concurrentiebeding (zouden kunnen) vallen, zal de Vennootschap en/of [eiser sub 2] hiervoor vooraf toestemming vragen aan Accon (…). Accon (…) zal deze toestemming niet weigeren indien de Vennootschap en/of [eiser sub 2] aan Accon (…) aannemelijk maken dat de beoogde werkzaamheden in redelijkheid niet in concurrentie treden met de activiteiten van Accon (…) of Accon (…) in redelijkheid niet (kunnen) schaden. (…)
7.5
Het verbod als bedoeld in het eerste (…) lid van dit artikel geldt niet voor werkzaamheden die worden verricht voor relaties genoemd op Bijlage 2 bij deze overeenkomst.
Artikel 8: Boetebeding Pro
8.1
Indien de Vennootschap, tijdens of na afloop van deze overeenkomst, de verplichtingen neergelegd in de artikelen 5, 6, 7 en 10.1 van deze overeenkomst, niet, of niet volledig, nakomt, verbeurt de Vennootschap aan Accon (..) voor iedere handeling in strijd met het bepaalde in deze overeenkomst, een eenmalige boete van
€ 50.000,00, alsook een boete van € 5.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat de inbreuk voortduurt, onverminderd het recht van Accon (…) om in plaats hiervan volledige schadevergoeding en/of nakoming te vorderen.
Artikel 9: Gebondenheid Pro van derden
9.1
De heer [eiser sub 2], die ingevolge artikel 2.2. van deze overeenkomst de met de Vennootschap overeengekomen werkzaamheden onder deze overeenkomst zal uitvoeren, is – naast de Vennootschap zelf – ten volle persoonlijk gebonden aan en aansprakelijk voor al hetgeen in deze overeenkomst is bepaald ter zake de geheimhoudingsplicht, de nevenactiviteiten, het concurrentie- en relatiebeding en het boetebeding. Dit houdt ondermeer in dat de heer [eiser sub 2], zowel tijdens de looptijd van de managementovereenkomst als na de beëindiging ervan, persoonlijk en rechtstreeks gebonden is aan dezelfde verplichtingen en verboden uit hoofde van deze overeenkomst als de Vennootschap zelf, in het bijzonder de verplichtingen uit hoofde van het verbod op het verrichten van nevenactiviteiten, het concurrentie- en relatiebeding, het geheimhoudingsbeding en het boetebeding.
9.2
Ten blijke van zijn akkoord met diens persoonlijke gebondenheid als hiervoor bedoeld, wordt deze overeenkomst tevens door de heer [eiser sub 2] pro se meeondertekend. (…)
2.3. In bijlage 2 van de managementovereenkomst staat onder meer het volgende:
Uitzonderingen op de verbodsbepalingen met betrekking tot op de nevenactiviteiten (art. 6) en (…) het concurrentie- en relatiebeding (art. 7)
Bijlage 2, behorende bij de managementovereenkomst tussen Accon (…) en Evané (…)
1.
Het is Accon (…) bekend en door haar toegestaan dat Evané (…) en de heer [eiser sub 2] werkzaamheden verricht voor Financial Services Nederland B.V. en Harte N.V. en/of enige aan een van deze vennootschappen gelieerde ondernemingen.
2.
Het is Accon (…) bekend en door haar toegestaan dat Evané (…) en de heer [eiser sub 2] middellijk of onmiddellijk participeert c.q. gaat participeren in Financial Services Nederland B.V. en/of enige aan een van deze vennootschappen gelieerde ondernemingen. (…)
2.4. Financial Services B.V. (hierna te noemen: FSN) is een onderneming van de voormalige aandeelhouders van ZR die door middel van scan- en herkenningstechniek in combinatie met uitvoering van werkzaamheden in een laag loon land in staat is om op efficiënte wijze facturen en andere documenten te verwerken in administraties en opgestelde financiële rapporten en aangiften.
2.5. Op 29 oktober 2010 hebben Accon en FSN een overeenkomst gesloten waarin Accon zich heeft verplicht om gegarandeerd 48.000 uren aan werkzaamheden uit te besteden aan FSN.
2.6. Tussen oktober 2010 en juni 2011 heeft Accon circa 8750 uren aan FSN uitbesteed en betaald.
2.7. Omdat [eiser sub 2] voornemens was om volledig voor FSN te gaan werken, hebben Evané en Accon op 15 juni 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten tot beëindiging van de managementovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst staat onder meer het volgende:
(…)
Artikel 1: Einde Pro managementovereenkomst
1.1. De managementovereenkomst tussen Accon (…) en Evané eindigt per 1 oktober 2011 met wederzijds goedvinden. (…)
Artikel 3: Managementvergoeding Pro en onkosten
3.1. Gedurende de periode van 1 juni 2011 tot 1 oktober 2011 maakt Evané aanspraak op een managementvergoeding van € 7.440,00 per maand.
3.2. Evané doet afstand van haar eventuele rechten ter zake de additionele managementvergoeding die is gerelateerd aan de overeengekomen beoordelingscriteria uit artikel 3.2 en bijlage 2 van de managementovereenkomst. (…)
Artikel 4: Afstand Pro van recht op schadevergoeding
4.1 (…) Evané doet hierbij expliciet afstand van haar rechten uit hoofde van artikel 4.4. van de managementovereenkomst. (…)
Artikel 6: Nevenactiviteiten Pro, concurrentie- en relatiebeding en boetebeding en gebondenheid van derden
6.1. In afwijking van het ter zake bepaalde in de managementovereenkomst is het Evané en de heer [eiser sub 2] toegestaan werkzaamheden te verrichten voor Financial Service Nederland B.V.
6.2. Voor het overige blijven de bepalingen ter zake het verbod van nevenactiviteiten, het concurrentie- en relatiebeding, het boetebeding, alsmede de bepaling omtrent de gebondenheid van derden, zoals neergelegd in de artikel 6, 7, 8, 9 en 10 lid 1 van de managementovereenkomst onverkort van kracht.
6.3. Als blijk van diens akkoord met de inhoud van deze overeenkomst wordt deze tevens pro se meeondertekend door de heer [eiser sub 2]. (…)
2.8. Rond augustus 2011 is tussen Accon en FSN een geschil ontstaan, waardoor geen uitvoering meer aan de overeenkomst zoals bedoeld in overweging 2.5. is gegeven.
2.9. Bij brief van 4 april 2012 heeft [eiser sub 2], mede namens Evané, Accon verzocht om van het concurrentiebeding te worden ontheven.
2.10. Bij brief van 24 april 2012 heeft de advocaat van Accon [eiser sub 2] bericht dat Accon geen aanleiding ziet in enige versoepeling van het concurrentiebeding en dat zij daartoe ook geen juridische verplichting heeft.
2.11. [eiser sub 2] kan per 1 juni 2012 bij Foederer DFK (vestiging Roermond) in dienst treden in de functie van registeraccountant, mits hij niet door een non-concurrentiebeding belemmerd wordt.
3. Het geschil
3.1. [eiser sub 2] c.s. vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
1. het concurrentiebeding zoals opgenomen in de managementovereenkomst en vaststellingsovereenkomst zal schorsen;
subsidiair
2. Accon zal veroordelen tot betaling van een maandelijks voorschot van € 12.333,33, als voorschot op de managementvergoeding ad € 148.000,00 per jaar, totdat in de bodemprocedure een definitieve beslissing is genomen;
3. Accon zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat Accon niet aan het gevorderde onder 2 voldoet.
3.2. Accon voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit uit de stellingen van [eiser sub 2] c.s. voort.
4.2. Kern van het geschil in dit kort geding is dat [eiser sub 2] als accountant per 1 juni 2012 in dienst wil treden van accountantskantoor Foederer te Roermond dat hem een daartoe strekkend aanbod heeft gedaan onder de voorwaarde dat hij niet wordt belemmerd door een non-concurrentiebeding. De partijen zijn het erover eens dat hem dat op grond van het non-concurrentiebeding in art. 7.1 van de Managementovereenkomst zonder schriftelijke toestemming van Accon niet is toegestaan. Accon heeft geweigerd die toestemming te geven. [eiser sub 2] c.s. achten gebondenheid aan dat non-concurrentie beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De voorzieningenrechter kan [eiser sub 2] c.s. daarin geen gelijk geven. Daartoe is het volgende redengevend. Daarbij wordt vooropgesteld dat [eiser sub 2] c.s. zich terecht op het standpunt stellen dat de managementovereenkomst geen arbeidsovereenkomst is en dat de gebondenheid aan het non-concurrentiebeding naar de maatstaf van artikel 6:248 BW Pro moet worden beoordeeld.
4.3. Namens Accon is uiteengezet dat en waarom zij wenst vast te houden aan het non-concurrentiebeding. Bij overname van een accountantskantoor, zoals in het onderhavige geval ZR, het voormalige accountantskantoor van [eiser sub 2], worden in wezen de klanten van het overgenomen kantoor gekocht. Omdat daarvoor een hoge prijs wordt betaald, in dit geval € 24.000.000,-, is het noodzakelijk te voorkomen dat klanten met vertrekkend personeel van het kantoor meegaan. Enkel een relatiebeding biedt daarvoor onvoldoende soelaas, omdat indien de vertrekkende accountant bij een ander kantoor in dienst treedt, klanten zich tot dat kantoor kunnen wenden en Accon vervolgens in een moeilijke bewijspositie kan komen om aan te tonen dat deze klanten door de vertrekkende accountant worden bediend en dat het relatiebeding wordt overtreden. Om dat te voorkomen is ook een non-concurrentiebeding nodig. Dat is op zichzelf een begrijpelijk en respectabel belang.
4.4. Het non-concurrentiebeding in de managementovereenkomst laat aan duidelijkheid niets te wensen over. Volgens Accon is over ook dit onderdeel van de managementovereenkomst met van Engelen uitvoerig gesproken. Volgens [eiser sub 2] c.s. is dat alleen voorwerp van gesprek geweest in het kader van de overname. Wat daarvan zij kan in het midden blijven. Aangenomen moet worden dat [eiser sub 2] als accountant begrepen heeft welke verplichtingen hij op zich nam. De stelling dat hem abusievelijk een non-concurrentiebeding naast een relatiebeding is opgelegd, omdat hij geen partner van ZR was een hij niet een deel van de koopsom heeft ontvangen, is niet aannemelijk gemaakt. Accon heeft in dit verband uiteengezet dat hoewel [eiser sub 2] geen partner was, hij als registeraccount wel een sleutelpositie bij ZR innam, waarin hij veel cliëntencontacten onderhield. Om die reden heeft Accon er welbewust voor gekozen met [eiser sub 2] c.s. naast een relatiebeding ook een non-concurrentiebeding overeen te komen. [eiser sub 2] c.s. hebben daartegen niet iets wezenlijks ingebracht.
4.5. Verder moet worden geconstateerd dat [eiser sub 2] en Accon in juni 2011 bij een vaststellingsovereenkomst de beëindiging van de managementovereenkomst zijn overeengekomen. Toen is uitdrukkelijk overeengekomen dat het non-concurrentiebeding en relatiebeding van kracht zouden blijven. Het moet [eiser sub 2] ook toen duidelijk zijn geweest dat hem dit zou beperken in zijn mogelijkheden buiten Accon. Hem zal toen wel voor ogen hebben gestaan dat hij hiervan geen hinder zou ondervinden omdat hij volledig voor FSN, waarvan hij reeds mede-aandeelhouder was samen met vroegere partners van ZR, zou gaan werken, wat hem wel was toegestaan. Dat het met FSN is misgelopen -zoals [eiser sub 2] heeft gesteld- is in beginsel een omstandigheid die voor zijn risico is. Gebleken is dat Accon de enige klant van FSN was en dat er een geschil tussen Accon en FSN is ontstaan als gevolg waarvan het contract tussen FSN en Accon is geëindigd, nadat de managementovereenkomst tussen [eiser sub 2] c.s. en Accon bij de vaststellings-overeenkomst werd beëindigd. In dit kort geding kan echter niet worden vastgesteld dat, zoals [eiser sub 2] suggereert, Accon FSN desbewust heeft laten vallen om zich zelf met soortgelijke activiteiten bezig te houden. Ook overigens is niet gesteld of gebleken dat Accon een onbetamelijke rol heeft gespeeld in ontneming van een toekomstperspectief voor [eiser sub 2] bij FSN, nadat de beëindigingsovereenkomst was gesloten.
4.6. Van belang is ten slotte ook dat het non-concurrentiebeding, hoewel van lange duur, een geografisch beperking inhoudt tot een straal van 100 kilometer rondom Echt. Dat is in twee opzichten van belang. Ten eerste omdat Echt het centrum was van ZR en Roermond waar [eiser sub 2] wil gaan werken slechts tien kilometer van Echt is verwijderd. [eiser sub 2] zou dus komen te werken in het hart van het voormalige bedrijfsdebiet van ZR, wat het belang van Accon bij handhaving onderstreept. Anderzijds staat het [eiser sub 2] vrij buiten dat gebied als accountant werkzaam te zijn. Accon heeft aangegeven dat steden als Nijmegen, Den Bosch en Breda alle buiten het verboden gebied liggen. [eiser sub 2] heeft gesteld dat hij in Roermond wil werken omdat dat vlakbij zijn woonplaats is. Dat belang is echter onvoldoende. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser sub 2] in redelijkheid niet in staat is buiten het gebied werk te vinden, noch dat dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd. Dat hij dan dagelijks een afstand van 100 kilometer moet reizen, is onvoldoende klemmend.
4.7. Onder al deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Accon [eiser sub 2] c.s. aan het non-concurrentiebeding houdt. De overige omstandigheden maken dat niet anders. De primaire vordering strekkende tot schorsing van het non-concurrentiebeding zal daarom worden afgewezen. Voor een veroordeling tot betaling van een maandelijks voorschot op de managementvergoeding ziet de voorzieningenrechter geen grond. De managementovereenkomst is immers met wederzijds goedvinden geëindigd, terwijl [eiser sub 2] afstand heeft gedaan van de beëindigingsvergoeding. Voor een analogische toepassing van art. 7:653 lid 4 BW Pro is geen plaats, nog daargelaten dat niet gezegd kan worden dat het non-concurrentiebeding [eiser sub 2] in belangrijke mate belemmert om anders dan voor Accon werkzaam te zijn. Ook de subsidiaire vordering moet daarom worden afgewezen.
4.8. [eiser sub 2] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Accon worden begroot op:
- griffierecht € 3.621,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 4.437,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser sub 2] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Accon tot op heden begroot op € 4.437,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2012.
Coll: cl