Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 6 juni 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 216585 / HA ZA 11-865 van
maatschap
[eiseres]
eiseres,
advocaat mr. H. van Lingen te Alkmaar,
tegen
[gedaagde]
gedaagde,
advocaat mr. A.G.W. Leysen te Nijmegen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 221504 / HA ZA 11-1385 van
[eiser]
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. A.G.W. Leysen te Nijmegen,
tegen
de naamloze vennootschap
NATIONALE NEDERLANDEN SCHADEVERZ. MAATSCHAPPIJ NV,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiseres in de hoofdzaak], [eiser in de vrijwaring] en Nationale Nederlanden genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 november 2011,
- het proces-verbaal van comparitie van 12 april 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 januari 2012,
- het proces-verbaal van comparitie van 12 april 2012.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
3.1. [eiseres in de hoofdzaak] oefent een agrarisch bedrijf uit te [woonplaats A] en [woonplaats B]. Zij kweekt vanaf 2005 ook pioenrozen in de kas. [eiser in de vrijwaring] is per 31 december 2004 uit [eiseres in de hoofdzaak] getreden, w[oudste zoon]na de maatschap is voortgezet door zijn drie zoons, [de zoons].
3.2. In april 2007 heeft [eiseres in de hoofdzaak] [eiser in de vrijwaring] aangesproken voor vergoeding van (groei)schade aan de pioenrozen die volgens haar als gevolg van het handelen - namelijk (zonder toestemming) bespuiten met bestrijdingsmiddelen van de pioenrozen - van [eiser in de vrijwaring] is ontstaan.
3.3. [eiser in de vrijwaring] heeft een Aansprakelijkheidsverzekering voor Particulieren bij Nationale Nederlanden afgesloten (hierna de AVP-verzekering). [eiser in de vrijwaring] heeft - nadat hij door [eiseres in de hoofdzaak] voor vergoeding van de schade was aangesproken -aangifte van het voorval en van de schade bij Nationale Nederlanden gedaan.
3.4. Nationale Nederlanden heeft daarop onder meer twee experts van Praktijkonderzoek Plant & Omgeving (hierna PP&O) de opdracht gegeven onderzoek te verrichten naar de oorzaak van de schade. Nationale Nederlanden heeft vervolgens de aansprakelijkheid van [eiser in de vrijwaring] jegens [eiseres in de hoofdzaak] afgewezen, omdat volgens haar uit de onderzoeksresultaten van de deskundigen blijkt dat de schade aan de pioenrozen niet is veroorzaakt door het gebruik van de bestrijdingsmiddelen.
3.5. Daarop heeft [eiseres in de hoofdzaak] onderzoek door DLV Plant laten verrichten naar de oorzaak van de schade aan de pioenrozen. In de rapportage van DLV Plant d.d. 25 juli 2008 staat onder meer dat het zeer aannemelijk is dat er schade aan de pioenrozen is veroorzaakt door de door [eiser in de vrijwaring] gebruikte bestrijdingsmiddelen en dat de stelling van PP&O - dat er uitsluitend als gevolg van een koudetekort geen takken geoogst zijn in 2007 - niet verdedigbaar is.
3.6. Tijdens een voorlopig getuigenverhoor, gehouden op 16 april en 27 augustus 2009 op verzoek van [eiseres in de hoofdzaak], zijn respectievelijk [eiser in de vrijwaring] en zijn drie zoons door de rechtbank gehoord. De verklaring van [eiser in de vrijwaring] opgenomen in het proces-verbaal van 16 april 2009 luidt onder meer:
“(…)
[eiser in de vrijwaring]
wonende te [woonplaats A]
[leeftijd]
(…)
Het klopt dat ik een keer de pioenrozen in het bedrijf van mijn zoons heb bespoten met bestrijdingsmiddelen. Het was op een dag dat de jongens niet thuis waren, ze zaten druk. Wanneer het was weet ik niet precies meer, het kan wel 2 jaar geleden zijn geweest. Volgens mij in februari of maart maar precies weet ik het niet meer. Mijn zoons waren die dag alle 3 op een ander bedrijf. Ik heb toen uit de kast de bestrijdingsmiddelen gehaald die daar stonden. Ik weet niet meer hoeveel middelen het waren, het waren er wel meer dan 1, misschien wel 3, dat zou best kunnen. Die middelen zitten in flessen, het zijn vloeibare middelen. Ik heb van alle middelen wat in de spuit gedaan. Ik heb zo’n beetje een mix gemaakt. Ik heb de middelen niet in een maatbeker afgemeten maar gewoon iets in de spuit geschonken van ieder middel. (…)
Ik ben de hele dag bezig geweest en heb de hele kas gespoten, dat is ongeveer 90 are. Ik ben om een uur of 9 ’s ochtends begonnen. Mijn zoons waren toen al weg. Ik heb gedurende de dag de spuit weer bijgevuld in totaal ongeveer een keer of 5. Ik deed dat dan telkens op dezelfde manier door uit de flessen met bestrijdingsmiddelen een beetje in de spuit te gieten en met water af te vullen.’s Avonds, toen ik zo’n beetje klaar was, om een uur of half 5 of zo, kwam mijn zoon [oudste zoon] in de kas en die zei tegen mij: “wat ben je nou aan het doen?”. Hij zei dat ik dat niet had moeten doen. Ik ben er toen wel mee op gehouden, maar alles was al gespoten en toen was het leed al geschied. Dat merkten we later toen het gewas groeide, dat het schade had.
(…)
Normaal doen mijn zoons het spuitwerk. Ik doe normaal de onkruidbestrijding niet. Ik heb ook niet met mijn zoons besproken dat ik dat die dag zou gaan doen. U vraagt mij waarom ik dat juist die dag dan wel heb gedaan. Ik denk dat ik een zwak moment heb gehad. Achteraf heb ik gedacht hoe heb ik zo stom kunnen zijn. Een jaar of tien geleden heb ik een tia gehad. Sindsdien ben ik niet meer de man die ik vroeger was. Misschien als ik de tia niet had gehad, had ik het niet gedaan. Ik deed het omdat ik de jongens een beetje wilde ontlasten.
(…)
Ik ben mijn hele leven tuinder geweest. Mijn vader was tuinder en ik ben van jongs af aan ook tuinder geweest. Toen ik zelf het bedrijf nog had spoot ik als het nodig was. Ik deed dat dan op dezelfde manier als ik net heb beschreven, door wat middelen bij elkaar te gieten in de spuit. Ik heb daar nooit problemen mee gehad. Waarom er nu wel een probleem mee was dat weet ik ook niet. Ik zeg er wel bij dat ik sinds die tia niet meer de man ben die ik toen was. De middelen worden tegenwoordig ook iedere keer veranderd.
(…)”
3.7. In het proces-verbaal van de verklaring van [oudste zoon] d.d. 27 augustus 2009 is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) Twee of drie jaar terug, in februari, hadden we het druk met de amaryllissen in de [adres]. Ik was die dag om 7 uur ’s ochtends naar de [adres] gegaan om aan de amaryllissen te werken. Mijn beide broers hebben die dag ook in de [adres] gewerkt. Ik ben aan het einde van die middag om een uur of half 5 of 5 uur thuis gekomen. Tussendoor was ik niet thuis geweest (…). Ik woon in [woonplaats A] naast het bedrijf met de pioenrozen. Toen ik thuiskwam zag ik dat de vergifkast openstond. (…) Ik ben toen de kas ingelopen en trof mijn vader achter in de kas aan. Hij was aan het spuiten. Ik zei: “waar ben je in godsnaam mee bezig schei daar mee uit.” Ik was heel kwaad en ben op een bepaald moment ook weggelopen. Mijn vader zei mij dat hij het hele stuk al gehad had en daarmee bedoel ik alle drie de afdelingen van de kas. Hij zei dat hij alles had gespoten. Het was ook al 5 uur. (…)
Mijn vader had niet van te voren gezegd dat hij zou gaan spuiten. Ik heb hem ook niet gevraagd om te spuiten. (…)”
4. De aanvullende feiten in de hoofdzaak
4.1. Bij brief van 3 april 2012 heeft de deskundige die de rapportage van DLV Plant d.d. 25 juli 2008 had opgemaakt, op verzoek van de maatschap en aan de advocaat van [eiseres in de hoofdzaak] bericht dat hij van oordeel is dat het fysiek mogelijk is om de gehele kas met een rugspuit binnen 7,5 uur te bespuiten.
5. De aanvullende feiten in de vrijwaringszaak
5.1. In de polisvoorwaarden van de door [eiser in de vrijwaring] bij Nationale Nederlanden afgesloten AVP-verzekering is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Artikel 4.1 Verplichtingen bij schade
(…)
4.1.3 Schade-informatieplicht
Verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde is verplicht binnen redelijke termijn naar waarheid aan verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor verzekeraar van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.
4.1.4 Medewerkingsplicht
Verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde is verplicht zijn volle medewerking te verlenen en alles na te laten wat de belangen van de verzekeraar zou kunnen schaden.
Artikel 4.2 Sancties bij niet nakomen verplichtingen bij schade
4.2.1 Schaden van belangen
Aan de ZZP en aan een hierin opgenomen verzekering en/of Dekking kunnen geen rechten worden ontleend indien verzekeringnemer, verzekerde of de tot uitkering gerechtigde een of meer van de verplichtingen bij schade niet is nagekomen en verzekeraar daardoor in een redelijk belang is geschaad.
4.2.2 Opzet tot misleiding
Elk recht op uitkering vervalt indien verzekeringnemer, verzekerde of de tot uitkering gerechtigde een of meer van de verplichtingen bij schade niet is nagekomen met het opzet verzekeraar te misleiden.
Dit geldt niet indien de misleiding het verval van dit recht niet rechtvaardigt.
(…)”
5.2. [eiser in de vrijwaring] heeft aan de hand van een aangifteformulier d.d. 24 mei 2007 de aangifte van de schade bij Nationale Nederlanden gedaan. In de bij de aangifte gevoegde verklaring van [eiser in de vrijwaring] d.d. 22 mei 2007 staat onder andere:
“Hierbij wil ik melding maken van een schadepost die ik, [ ] [eiser in de vrijwaring] heb veroorzaakt op het glastuinbouwbedrijf gelegen aan de [adres] te [woonplaats A].
(…) Toen mijn zoon, de heer [oudste zoon], vanuit de vestiging aan de [adres] in [woonplaats B] terugkeerde op het adres [adres], trof hij mij aan in de kas met een spuit met daarin een spuitmiddel tegen onkruid. De kas was afgesloten met een hangslot en ook de kast met spuitmiddelen was afgesloten. Ik wist echter de bergplaats van de sleutels en heb mij toegang verschaft tot de kas en de kast met spuitmiddelen.
Ik heb meerdere keren op eigen initiatief de kas met een mengsel van allerlei spuitmiddelen (Roundup, MCPA en MCPP) tegen onkruid gespoten. Het gevolg daarvan is dat de grond in de kas dermate vervuild is dat de aanwezige pioenrozen hierdoor aangetast zijn en groeischade hebben opgelopen waarbij dat er nagenoeg geen knoppen tot ontwikkeling komen, wat zonder deze aantasting van middelen wel het geval zou zijn geweest.
(…)”
5.3. Naast het onderzoek naar de schadeoorzaak door PP&O heeft Nationale Nederlanden ook deskundigenonderzoek laten verrichten naar de toedracht, schadeoorzaak en schadeomvang door een deskundige van CED Forensic en een deskundige van CED Nomex. In de rapportages van voorgenoemde deskundigen van respectievelijk 5 en 25 september 2007 zijn mede de rapportages d.d. 30 augustus 2007 opgenomen van twee experts van PP&O. In het rapport van CED Forensic is een door de deskundige op 18 juli 2007 afgenomen verklaring van [eiser in de vrijwaring] weergegeven, waarin onder meer staat:
“(…) Ik zit van kindsaf aan in de tuinbouw. Eerst in de groenteteelt, daarna anjers, rozen, pioenrozen. Ik heb dus een ruime ervaring, ook met bestrijdingsmiddelen. Dat spuiten heb ik altijd zelf gedaan. Ik ben bekend met Roundup, MCPA en MCPP. In pioenrozen heb ik sinds twee jaar ervaring. Ca 2 jaar geleden ben ik uit de Maatschap met mijn 3 zonen gestapt.
Achter mijn woning bevindt zich de kas van deze Maatschap, waarin ca 9000 m2 pioenrozen. Af en toe, als mijn zonen het druk hebben, help ik ze. Dat vinden zij goed.
I.v.m. onkruidbestrijding heb ik enkele keren, ik denk zo’n 3x, een cocktail gemaakt van Roundup/MCPA/MCPP. Ik maak dat o.b.v. mijn ruime ervaring. Dat is altijd goed gegaan. Met behulp van een rugspuit heb ik die 9000 m2 een paar keer gespoten. (…)
Pas toen het gewas niet opkwam, zijn we gaan analyseren wat er kon zijn gebeurd. Men heeft mij niet betrapt met het spuiten. (…)”
5.4. Het rapport van CED Nomex van 25 september 2009 vermeldt, voor zover van belang:
“(…)
Om andere mogelijke oorzaken nader te onderzoeken hebben wij alle feiten en een aantal foto’s toegezonden naar de heer P. [Y] van Praktijkonderzoek Plant en Omgeving verbonden aan de Wageningen Universiteit. Zijn beoordeling op basis van toegezonden gegevens heeft hij in een rapportage verwoord welke u aantreft als bijlage 2. De heer [Y] concludeert dat het schadebeeld verdroogde bloemen is veroorzaakt door een gebrek aan koude in de afgelopen winter in genoemde kasteelt.
(…)
De heer [Y] had ons voor een onderzoek op locatie verwezen naar zijn college de heer F. [Z] eveneens van Praktijkonderzoek Plant en Omgeving verbonden aan de Wageningen Universiteit. Zijn rapportage treft u aan als bijlage 3. De heer [Z] formuleert zijn conclusie wat genuanceerder. De bloemverdroging treed op als gevolg van te weinig koude en het effect van de bloemverdroging kan nog eens versterkt zijn doordat de planten verzwakt zijn geweest door de bespuiting. (…)”
5.5. Nadat zij het onderzoeksrapport van DLV Plant van [eiseres in de hoofdzaak] had ontvangen, heeft Nationale Nederlanden dit rapport voorgelegd aan een collega van de opsteller van het rapport van CED Nomex, namelijk een deskundige van EMN Expertise B.V. Bij brief van 11 september 2008 heeft deze deskundige kritiek geuit op het rapport van DLV Plant en aan Nationale Nederlanden aangegeven dat het beschrevene in het rapport van DLV Plant geen aanleiding voor Nationale Nederlanden behoeft te vormen om haar standpunt inzake de aansprakelijkheid van [eiser in de vrijwaring] te wijzigen.
5.6. De door [eiser in de vrijwaring] bij het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring heeft Nationale Nederlanden aan de deskundige van EMN Expertise voorgelegd. Bij rapportage van 7 juli 2009 heeft deze deskundige aan Nationale Nederlanden aangegeven dat het niet mogelijk is dat [eiser in de vrijwaring] de pioenrozen heeft bespoten op de door hem verklaarde wijze binnen de door hem gestelde tijd.
5.7. Nationale Nederlanden heeft voorts alle voornoemde rapportages voor een second opinion voorgelegd aan een expert van Agro Expertise. Het rapport van 17 november 2009 vermeldt - kort gezegd - dat het niet aannemelijk is dat [eiser in de vrijwaring] de pioenrozen binnen de door hem gestelde tijdspanne heeft bespoten, dat de schade aan de pioenrozen te laat in de teelt ontstond en helemaal niet de karakteristieke beelden laat zien van een schade door het in aanraking komen van de plant met genoemde herbiciden en dat het schadebeeld daarentegen wel past bij de te verwachten groeistoornis als gevolg van te weinig koude.
5.8. Nationale Nederlanden heeft voorts CED Forensic ingeschakeld om de onderzoeksresultaten van de diverse rapportages en tegenstrijdigheden in de verklaringen van [eiser in de vrijwaring] aan [eiser in de vrijwaring] voor te houden. In het rapport van 9 december 2009 is de reactie van [eiser in de vrijwaring] daarop opgenomen. Naast de verklaring van [eiser in de vrijwaring] dat hij bij zijn standpunt blijft dat de schade aan de pioenrozen is ontstaan door de door hem uitgevoerde bespuiting met bestrijdingsmiddelen, is onder meer de volgende verklaring van [eiser in de vrijwaring] in het rapport opgenomen:
“(…)
U houdt mij voor dat ik verklaard heb bij de rechtbank dat ik maar een dag met spuiten bezig ben geweest. Wanneer ik verklaard heb dat ik drie keer gespoten heb, bedoel ik daarmee dat ik die dag drie maal de spuit van de tank gevuld heb..Ik ben ’s morgens omstreeks 07:30 uur begonnen met spuiten. Ik heb die dag een paar keer gerust, waardoor ik ongeveer 7.5 uur gespoten heb. Ik was namelijk omstreeks 4 uur klaar.
V: Uit onderzoek van de beide eerder genoemde expertisebureaus is vast komen te staan dat het fysiek onmogelijk is om een gewas van 9000 m2 in één werkdag met herbiciden te bespuiten. Wat is hierop uw reactie?
A: Ik heb een dag gespoten. Dat was met een rugspuit van 10 of 12 liter. Die tank heb ik meerdere keren moeten bijvullen. Ik denk dat ik 4 keer de tank gespoten heb. Dat is tussen de 40 en 50 liter geweest. Tussendoor heb ik de cocktails van de verschillende soorten pesticiden gemaakt. Volgens de experts zou er 54 keer een 10 literspuit gevuld moeten worden om 9000 vierkante meter te kunnen spuiten. Ik denk dat zij niet weten hoe dit werkt. Ik heb de planten niet aangestipt, die zaten immers nog in de grond, maar ik heb ze verneveld. Dat gaat dus heel veel sneller en daarvoor heb je veel minder gif nodig.
V: Gelet op vorenstaande uitkomsten van het onderzoek van de genoemde expertisebureau kan niet anders de conclusie worden getrokken dat u een onware verklaringen hebt afgelegd en een verkeerde voorstelling van zaken hebt gegeven. Wat is hierop uw reactie?
A: Ik blijf bij mijn afgelegde verklaring. Kom maar eens met de experts kijken hoe ik dat doe, hoe snel ik dat doe. Dan spuit ik op dezelfde manier met water. Dan kunnen ze zien hoe een en ander werkt.
(…)”
5.9. Bij aangetekende brief van 23 maart 2010 heeft Nationale Nederlanden aan [eiser in de vrijwaring] bericht dat de door hem afgelegde verklaringen onderling tegenstrijdig zijn, niet juist kunnen zijn en dat het onaannemelijk is dat de geclaimde schade door zijn toedoen is ontstaan. Verder is in de brief aangegeven dat Nationale Nederlanden een beroep op artikel 7:941 lid 2 juncto Pro lid 5 BW doet, omdat zij van oordeel is dat [eiser in de vrijwaring] opzettelijk onwaar heeft verklaard met de intentie om ten behoeve van zijn zonen een uitkering te verkrijgen die hun niet toekomt en dat derhalve het recht van [eiser in de vrijwaring] op uitkering is vervallen. Voorts is in de brief aangegeven dat Nationale Nederlanden op grond van het bepaalde in de polisvoorwaarden de verzekering per direct beëindigt, dat Nationale Nederlanden de door haar gemaakte onderzoekskosten ad € 11.500,00 van [eiser in de vrijwaring] terugvordert en dat ook in het geval dat de polis dekking zou bieden, geen uitkering aan [eiser in de vrijwaring] zou worden verleend omdat aansprakelijkheid en causaal verband tussen het door hem gestelde handelen en de geclaimde schade ontbreekt. Ten slotte staat in de brief vermeld dat er een wettelijke verjaringstermijn van zes maanden geldt, te rekenen vanaf het moment van afwijzing van de claim.
5.10. Bij brief van 15 september 2010 heeft [eiser in de vrijwaring] bezwaar gemaakt tegen de afwijzende beslissing van Nationale Nederlanden. Bij brief van 27 september 2010 heeft de advocaat van Nationale Nederlanden aan de advocaat van [eiser in de vrijwaring] aangegeven dat Nationale Nederlanden bij haar standpunt blijft.
6. Het geschil
in de hoofdzaak
6.1. [eiseres in de hoofdzaak] vordert samengevat - veroordeling van [eiser in de vrijwaring] tot betaling van € 208.336,40, vermeerderd met rente, buitengerechtelijke incassokosten ad € 3.500,00, kosten ter vaststelling van de schade ad € 930,50 en proceskosten.
6.2. [eiseres in de hoofdzaak] legt aan haar vordering ten grondslag dat [eiser in de vrijwaring] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door zonder toestemming en op een onzorgvuldige wijze pioenrozen van de maatschap te bespuiten met bestrijdingsmiddelen, waardoor de oogst van de pioenrozen in 2007 en 2008 (gedeeltelijk) mislukt is. De schade die zij heeft geleden wegens gederfde opbrengsten bedroeg in 2007 € 162.008,38 en in 2008 € 46.328,02.
6.3. [eiser in de vrijwaring] voert primair ten verwere aan dat hem niet kan worden toegerekend dat hij zonder toestemming op een onzorgvuldige wijze de pioenrozen heeft bespoten vanwege mentale stoornissen als gevolg van een hersenbloeding die hij in 2000 heeft gehad. Subsidiair beroept [eiser in de vrijwaring] zich op matiging van de schadevergoeding op grond van artikel 6:109 BW Pro.
in de vrijwaringszaak
in conventie
6.4. [eiser in de vrijwaring] vordert - samengevat - dat Nationale Nederlanden wordt veroordeeld om aan [eiser in de vrijwaring] te betalen al hetgeen waartoe [eiser in de vrijwaring] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Nationale Nederlanden in de kosten van de vrijwaring.
6.5. [eiser in de vrijwaring] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Nationale Nederlanden op grond van de AVP-verzekering gehouden is de door hem veroorzaakte en door [eiseres in de hoofdzaak] geleden schade te vergoeden.
6.6. Nationale Nederlanden voert - kort gezegd - het volgende ten verwere aan. Primair stelt Nationale Nederlanden dat de vordering van [eiser in de vrijwaring] is verjaard. Subsidiair voert Nationale Nederlanden aan dat [eiser in de vrijwaring] in strijd met artikel 7:941 BW Pro en met artikel 4.4.2. van de polisvoorwaarden heeft gehandeld door opzettelijk onware opgave aan haar te doen, waardoor het recht op dekking is komen te vervallen. Meer subsidiair betwist zij dat [eiser in de vrijwaring] onrechtmatig heeft gehandeld en betwist zij dat er sprake is van causaal verband tussen het handelen van [eiser in de vrijwaring] en de gevorderde schade. Voorts stelt Nationale Nederlanden zich op het standpunt dat de door hem te vergoeden schade niet gedekt is, aangezien [eiser in de vrijwaring] in strijd heeft gehandeld met artikel 4.1.4. juncto 4.2.1. van de polisvoorwaarden, doordat hij de aansprakelijkheid ten onrechte heeft erkend. Meest subsidiair betwist Nationale Nederlanden de omvang van de gevorderde schade.
in reconventie
6.7. Nationale Nederlanden vordert samengevat - veroordeling van [eiser in de vrijwaring] tot betaling van € 11.500,00, vermeerderd met rente en kosten.
6.8. Nationale Nederlanden legt aan haar vordering ten grondslag dat [eiser in de vrijwaring] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de AVP-verzekering dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het doen van onware opgave teneinde een uitkering onder de verzekering te krijgen voor schade die niet door [eiser in de vrijwaring] is veroorzaakt en waar hij en [eiseres in de hoofdzaak] geen recht op hebben. Door de tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen van [eiser in de vrijwaring] heeft Nationale Nederlanden schade geleden bestaande uit het nodeloos maken van onderzoekskosten.
6.9. [eiser in de vrijwaring] heeft ter comparitie van partijen betwist dat hij opzettelijk onware opgave heeft gedaan.
in de hoofdzaak en vrijwaringszaak
6.10. Op de stellingen van partijen in de hoofdzaak en vrijwaringszaak in conventie en reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
7. De beoordeling
in de hoofdzaak
7.1. Tussen partijen is niet in geschil - aangezien [eiseres in de hoofdzaak] dit gemotiveerd heeft gesteld en [eiser in de vrijwaring] dit niet heeft betwist - dat [eiser in de vrijwaring] onrechtmatig jegens [eiseres in de hoofdzaak] heeft gehandeld en dat [eiseres in de hoofdzaak] daardoor schade ten bedrage van € 208.336,40 heeft geleden. Partijen verschillen echter eerst van mening over de vraag of de onrechtmatige daad aan [eiser in de vrijwaring] kan worden toegerekend.
7.2. [eiser in de vrijwaring] stelt dat de onrechtmatige daad niet aan hem kan worden toegerekend omdat hij zich als gevolg van een hersenbloeding - die hij enkele jaren eerder heeft gehad - op het moment dat hij de pioenrozen bespoot niet bewust was van de onrechtmatigheid en de mogelijke gevolgen van zijn handelen. [eiseres in de hoofdzaak] erkent de klachten van [eiser in de vrijwaring] maar stelt dat zijn handelen hem desondanks op grond van art 6:165 BW Pro valt toe te rekenen.
7.3. Ten aanzien hiervan overweegt de rechtbank als volgt. Dat de onrechtmatige daad aan [eiser in de vrijwaring] wegens de gevolgen van een eerdere hersenbloeding niet valt te verwijten, is door [eiseres in de hoofdzaak] niet weersproken. De onrechtmatige daad kan hem dan ook niet op grond van schuld worden toegerekend. Echter, ingevolge artikel 6:162 lid 3 BW Pro kan een onrechtmatige daad aan de dader worden toegerekend, niet alleen indien zij te wijten is aan zijn schuld maar onder meer ook indien zij te wijten is aan een oorzaak welke krachtens de wet voor zijn rekening komt. Ingevolge artikel 6:165 lid 1 BW Pro, vormen lichamelijke en geestelijke tekortkomingen - zoals in casu - geen beletsel de gedraging als een onrechtmatige daad aan de dader toe te rekenen. Het verweer van [eiser in de vrijwaring] dat de onrechtmatige daad hem niet valt toe te rekenen gaat dan ook niet op.
7.4. Voorts ligt het beroep van [eiser in de vrijwaring] op matiging van de schadevergoeding ter beoordeling voor. [eiser in de vrijwaring] stelt dat toekenning van de volledige schadevergoeding, nu partijen familie van elkaar zijn en [eiser in de vrijwaring] een AOW uitkering van € 772,25 per maand heeft, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zal lijden. Volgens [eiseres in de hoofdzaak] zijn er echter geen omstandigheden die een aanleiding vormen voor matiging van de schadevergoeding. Het beroep op matiging is volgens hen niet met stukken onderbouwd. Bovendien kan de vordering van de maten, nu zij allen zonen van [eiser in de vrijwaring] zijn en tevens de enige zonen, te zijner tijd ook in de erfrechtelijke afwikkeling betrokken worden.
7.5. Hierover wordt als volgt overwogen. Ingevolge artikel 6:109 BW Pro is alleen dan voor matiging van de schadevergoeding plaats wanneer volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden - waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht - tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De rechter dient met terughoudendheid gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot matiging (HR 28 mei 1999, NJ 1999, 510, LJN ZC2913). In de door [eiser in de vrijwaring] aangevoerde omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding om de schadevergoeding te matigen. In het bijzonder is hetgeen [eiser in de vrijwaring] stelt over zijn maandelijkse inkomen - zonder nadere toelichting over de rest van zijn vermogen en draagkracht en in het licht van het verweer van [eiseres in de hoofdzaak] - onvoldoende om vast te stellen dat toekenning van de volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zal leiden.
7.6. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [eiser in de vrijwaring] jegens [eiseres in de hoofdzaak] een toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd op grond waarvan hij verplicht is de gehele schade ad € 208.336,40 te vergoeden die [eiseres in de hoofdzaak] dientengevolge heeft geleden. Daarnaast zullen de door [eiseres in de hoofdzaak] onbetwist gevorderde expertisekosten worden toegewezen. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal tevens worden toegewezen nu [eiseres in de hoofdzaak] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier en [eiser in de vrijwaring] de vordering niet heeft betwist.
7.7. [eiser in de vrijwaring] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en in de proceskosten van de hoofdzaak worden veroordeeld, waaronder de kosten in het incident, die aan de zijde van [eiseres in de hoofdzaak] op nihil worden gesteld (akte inhoudende referte). De door [eiseres in de hoofdzaak] gemaakte kosten worden begroot op:
- dagvaarding € 94,97
- griffierecht € 1.414,00
- salaris advocaat € 7.000,00 (3,5 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 8.508,97
in de vrijwaringszaak
in conventie
7.8. Het meest verstrekkende en tevens primaire verweer van Nationale Nederlanden is het beroep op verjaring. Nationale Nederlanden heeft aan dit verweer ten grondslag gelegd dat zij bij aangetekende brief van 23 maart 2010 de aanspraak van [eiser in de vrijwaring] ondubbelzinnig heeft afgewezen en daarbij ondubbelzinnig heeft vermeld dat het gevolg van deze afwijzing is dat een wettelijke verjaringstermijn van zes maanden is aangevangen. Nationale Nederlanden stelt dat [eiser in de vrijwaring] op grond van artikel 7:942 lid 2 juncto Pro lid 3 (oud) BW en het toepasselijke overgangsrecht tot 1 juli 2011 elke zes maanden zijn vordering diende te stuiten. Na de brief van [eiser in de vrijwaring] d.d. 15 september 2010 zijn meer dan zes maanden verstreken voordat de dagvaarding op 4 oktober 2011 is uitgebracht en in de tussenliggende periode heeft Nationale Nederlanden niets van [eiser in de vrijwaring] vernomen, zodat de vordering van [eiser in de vrijwaring] volgens Nationale Nederlanden is verjaard.
7.9. [eiser in de vrijwaring] betwist dat de vordering is verjaard en voert daartoe het volgende aan. [eiser in de vrijwaring] stelt dat de brief van 15 september 2010 geldt als stuitingshandeling. Volgens hem gold op dat moment een verjaringstermijn van drie jaar omdat het nieuwe artikel 7:942 BW Pro van toepassing was geworden. Indien het oude recht nog wel van toepassing was, was volgens [eiser in de vrijwaring] voor aanvang van een nieuwe verjaringstermijn vereist dat Nationale Nederlanden hem wederom per brief zou waarschuwen dat de verjaringstermijn van zes maanden zou aanvangen. Nationale Nederlanden heeft dat echter nagelaten. Subsidiair stelt [eiser in de vrijwaring] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Nationale Nederlanden zich op de verjaringstermijn van zes maanden beroept, omdat zij wist van de hoed en de rand en [eiser in de vrijwaring] van [eiseres in de hoofdzaak] in deze periode ook niets heeft vernomen.
7.10. De eerste vraag die voorligt is de vraag of het oude artikel 7:942 BW Pro (waarbij een verjaringstermijn van zes maanden na afwijzing gold) of het per 1 juli 2010 inwerking getreden nieuwe recht (waarbij de verjaringstermijn na afwijzing naar drie jaar is verlengd) toepasselijk is. Hierover wordt het volgende overwogen. Artikel 73 lid 1 Overgangswet Pro Nieuw Burgerlijk Wetboek (ONBW) bepaalt dat indien de wet een verjarings- of vervaltermijn op een jaar of langer stelt en die termijn overeenkomstig het in de wet bepaalde vóór het tijdstip van haar in werking treden aanvangt, dat dan het in de wet bepaalde omtrent aanvang, duur en aard van die termijn tot een jaar na dat tijdstip niet van toepassing is. Artikel 68a lid 2 ONBW bepaalt vervolgens dat voor zover en zolang op grond van volgende artikelen (waaronder artikel 73 lid 1 ONBW Pro) de wet niet van toepassing is, het voor haar in werking treden geldende recht van toepassing blijft. Het bepaalde in deze artikelen heeft tot gevolg dat in dit geval het oude recht (met een verjaringstermijn van zes maanden) nog tot 1 juli 2011 van toepassing blijft. Nationale Nederlanden heeft immers vóór 1 juli 2010 (namelijk bij brief van 23 maart 2010) ondubbelzinnig medegedeeld de aanspraak af te wijzen, zodat op die datum - volgens het per 1 juli 2010 inwerking getreden artikel 7:942 BW Pro - de verjaringstermijn (van meer dan een jaar) onder het nieuwe recht zou zijn gaan lopen. Dat betekent dat de uitgestelde werking van het overgangsrecht van toepassing is.
7.11. Onder vigeur van het - nog van toepassing zijnde - oude artikel 7:942 BW Pro geldt het volgende. [eiser in de vrijwaring] heeft de onderbouwde stelling van Nationale Nederlanden - dat zij bij brief van 23 maart 2010 conform het bepaalde in artikel 7:942 lid Pro 2 (oud) BW de aanspraak van [eiser in de vrijwaring] op uitkering heeft afgewezen (zie r.o. 5.9.) - niet weersproken. Daar de afwijzing conform de vereisten van 7:942 lid 2 (oud) BW geschiedde, is per 24 maart 2010 een verjaringstermijn van zes maanden gaan lopen. Tussen partijen is niet in geschil - nu [eiser in de vrijwaring] dat onbetwist heeft gesteld - dat de brief van [eiser in de vrijwaring] d.d. 15 september 2010 geldt als stuitinghandeling en dat Nationale Nederlanden [eiser in de vrijwaring] daarop weliswaar bij brief heeft aangegeven dat zij bij haar afwijzing blijft, maar dat zij hem daarbij niet opnieuw heeft gewaarschuwd voor de aanvang van een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden (zie r.o. 5.10.). Omtrent de tussen partijen in geschil zijnde vraag of voor aanvang van een nieuwe verjaringstermijn is vereist dat Nationale Nederlanden [eiser in de vrijwaring] opnieuw heeft gewezen op de verjaringstermijn van zes maanden wordt als volgt overwogen. Naar het oordeel van de rechtbank ziet het tweede lid van artikel 7:942 BW Pro enkel op stuiting van de verjaring als bedoeld in het eerste lid van dit artikel. Dit betreft de zogenaamde duurstuiting, waarbij er nog geen nieuwe verjaringstermijn gaat lopen zolang de verzekeraar nog niet op de aanspraak heeft beslist. Nu in artikel 7:942 BW Pro geen uitzondering wordt gemaakt op titel 11 van Boek 3 BW, is op de stuiting van de verjaringstermijnen die hierna gaan lopen de algemene verjaringsregeling van toepassing. Indien derhalve de duurstuiting heeft plaatsgevonden en de verzekeraar vervolgens de aanspraak overeenkomstig het tweede lid van artikel 7:942 BW Pro heeft afgewezen, dient de dan lopende verjaringstermijn van zes maanden gestuit te worden conform de algemene regels van titel 11 van Boek 3 BW (zie ook rechtbank Rotterdam 8 juli 2009 LJN BJ3286). Uit het vorengaande volgt dat voor aanvang van een nieuwe verjaringstermijn dan ook niet was vereist dat Nationale Nederlanden [eiser in de vrijwaring] eerst opnieuw op de verjaringstermijn had gewezen en dat een nieuwe verjaringstermijn is aangevangen na de stuiting op 15 september 2010.
7.12. Ten aanzien van de duur van de nieuwe verjaringstermijn wordt als volgt overwogen. Uit artikel 7:942 lid Pro 3 (oud) BW juncto artikel 3:319 lid 2 BW Pro in samenhang met artikel 68a lid 2 en artikel 73 lid 1 ONBW Pro volgt dat na stuiting wederom een verjaringstermijn van zes maanden gaat lopen, indien deze termijn verstrijkt in het jaar waarin het oude recht nog van toepassing is. Met de brief van 15 september 2010 is de verjaring gestuit. Op 16 september 2010 is vervolgens opnieuw een verjaringstermijn van zes maanden gaan lopen omdat de termijn zou verstrijken in het jaar waarin het oude recht nog van toepassing is, namelijk per 16 maart 2011. Nationale Nederlanden heeft onbetwist gesteld dat [eiser in de vrijwaring] in de periode tussen 15 september 2010 en 4 oktober 2011 geen
stuitingshandeling heeft verricht. Hieruit volgt dat de verjaringstermijn op 16 maart 2011 is voltooid.
7.13. De rechtbank is voorts van oordeel dat het subsidiaire beroep van [eiser in de vrijwaring] op artikel 6:2 BW Pro niet kan slagen. Een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan namelijk slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geacht, wat met zich brengt dat er voldoende concrete feiten moeten zijn aangevoerd waarop dit beroep kan worden gegrond. [eiser in de vrijwaring] heeft echter nagelaten dergelijke feiten ter onderbouwing van zijn beroep aan te voeren, waardoor zijn beroep moet worden verworpen. De enkele stelling van [eiser in de vrijwaring] dat Nationale Nederlanden van de hoed en de rand wist en [eiser in de vrijwaring] zelf in die periode niets heeft vernomen van [eiseres in de hoofdzaak] is onvoldoende om zijn beroep op artikel 6:2 BW Pro te rechtvaardigen, te meer daar [eiser in de vrijwaring] juridische bijstand genoot.
7.14. Gelet op het hiervoor overwogene stelt de rechtbank vast dat de vordering van [eiser in de vrijwaring] is verjaard. De vordering van [eiser in de vrijwaring] zal dan ook reeds om die reden worden afgewezen en de overige verweren van Nationale Nederlanden zullen onbesproken worden gelaten.
7.15. [eiser in de vrijwaring] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de vrijwaringzaak in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nationale Nederlanden worden begroot op:
- griffierecht € 1.414,00
- salaris advocaat € 4.000,00 (2 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 5.414,00
in reconventie
7.16. Ter onderbouwing van haar standpunt dat [eiser in de vrijwaring] tekort is geschoten in zijn verplichtingen door opzettelijke onware opgave te hebben gedaan ten einde een uitkering te verkrijgen, heeft Nationale Nederlanden ten eerste aangevoerd dat [eiser in de vrijwaring] onderling tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd. [eiser in de vrijwaring] zou tegenstrijdig hebben verklaard over het aantal keer dat hij heeft gespoten en de spuit heeft gevuld, de tijdspanne waarin hij gespoten heeft, of hij betrapt was bij het spuiten, wanneer hij zich realiseerde dat hij met het spuiten schade had aangericht, of hij welbewust handelde en welke ervaring hij met de gehanteerde bestrijdingsmiddelen had. Ten tweede stelt Nationale Nederlanden dat de verklaring van [eiser in de vrijwaring] niet juist kan zijn omdat het volgens de deskundigen van EMN Expertise en Expertiseburo Agro niet mogelijk is dat hij op de door hem gestelde wijze en binnen de door hem gestelde tijdspanne de gehele kas heeft bespoten. Ten slotte stelt Nationale Nederlanden dat het gelet op het schadebeeld onaannemelijk is dat de schade is veroorzaakt door het bespuiten van de pioenrozen met bestrijdingsmiddelen.
7.17. [eiser in de vrijwaring] betwist dat hij opzettelijk onjuiste inlichtingen aan Nationale Nederlanden heeft gegeven en stelt dat hij blijft bij hetgeen hij bij het voorlopig getuigenverhoor op 16 april 2009 heeft verklaard. De verschillen in de verklaringen worden bovendien volgens [eiser in de vrijwaring] door Nationale Nederlanden onjuist geïnterpreteerd. Verder stelt [eiser in de vrijwaring] dat er rekening gehouden moet worden met het feit dat hij in het verleden een hersenbloeding heeft gehad, waardoor hij onder andere lijdt aan geheugenstoornissen.
7.18. De rechtbank overweegt ten aanzien hiervan als volgt. Als de partij die zich op de rechtgevolgen van de door haar gestelde feiten beroept, dient Nationale Nederlanden (in het licht van hetgeen [eiser in de vrijwaring] ter betwisting aanvoert) voldoende onderbouwd te stellen dat [eiser in de vrijwaring] opzettelijk onware inlichtingen aan haar heeft verstrekt. Het enkele feit dat [eiser in de vrijwaring] niet geheel eenduidig heeft verklaard is - nog afgezien van de vraag of hij als gevolg van een hersenbloeding lijdt aan geheugenstoornissen - gezien de aard van de tegenstrijdigheden, de leeftijd van [eiser in de vrijwaring] en de tijd die tussen de verschillende verklaringen is gelegen en sinds het voorval is verstreken, onvoldoende om vast te kunnen stellen dat [eiser in de vrijwaring] opzettelijk onwaar heeft verklaard. Bovendien heeft [eiser in de vrijwaring] steeds eenduidig verklaard over de voor het verkrijgen van een uitkering essentiële aspecten van zijn handelen, namelijk dat hij alleen, op eigen initiatief en zonder toestemming van [eiseres in de hoofdzaak] de pioenrozen heeft bespoten met een door hem samengestelde mix van bestrijdingsmiddelen en wordt zijn verklaring op dit punt ondersteund door de verklaring van [oudste zoon].
7.19. Voorts geldt dat [eiser in de vrijwaring] de stelling van Nationale Nederlanden - dat [eiser in de vrijwaring] niet binnen de gestelde tijdspanne op de door hem gestelde wijze de pioenrozen kan hebben bespoten - met zijn verklaring opgenomen in het rapport van CED Forensic d.d. 9 december 2009 onderbouwd heeft weersproken. Het had vervolgens op de weg van Nationale Nederlanden gelegen om op het door [eiser in de vrijwaring] bij rapport van 9 december 2009 gedane aanbod - om te reconstrueren hoe hij de pioenrozen destijds heeft bespoten - in te gaan. Dit heeft Nationale Nederlanden echter nagelaten. Ook het enkele standpunt van Nationale Nederlanden dat het causaal verband tussen het voorval en de schade zou ontbreken, brengt niet met zich mee dat [eiser in de vrijwaring] opzettelijk onwaar heeft verklaard. Immers daarvoor is vereist dat [eiser in de vrijwaring] wist dat de schade niet door het bespuiten zou zijn veroorzaakt. Dat [eiser in de vrijwaring] deze wetenschap had is in onderhavig geval echter gesteld noch gebleken. Nationale Nederlanden heeft daarmee onvoldoende onderbouwd gesteld dat [eiser in de vrijwaring] opzettelijke onware inlichtingen aan haar heeft verstrekt en aldus tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst. De vorderingen van Nationale Nederlanden zullen derhalve worden afgewezen.
7.20. Nationale Nederlanden zal als de in het ongelijk gestelde partij - ambtshalve - in de proceskosten van de vrijwaringzaak in reconventie worden veroordeeld. De kosten - voor het nemen van een conclusie van antwoord in reconventie ter comparitie - aan de zijde van [eiser in de vrijwaring] worden begroot op:
- salaris advocaat € 452,00 (1 punt × tarief € 452,00)
Totaal € 452,00
8. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
8.1. veroordeelt [eiser in de vrijwaring] om aan [eiseres in de hoofdzaak] te betalen een bedrag van € 212.766,90 (tweehonderdtwaalfduizendzevenhonderdzesenzestig euro en negentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het bedrag van € 162.008,38 met ingang van 1 mei 2007, over het bedrag van € 46.328,02 met ingang van 1 mei 2008 en over het bedrag van € 4.430,50 met ingang van 17 mei 2011 tot de dag van volledige betaling.
8.2. veroordeelt [eiser in de vrijwaring] in de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van [eiseres in de hoofdzaak] tot op heden begroot op € 8.508,97, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.3. veroordeelt [eiser in de vrijwaring] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser in de vrijwaring] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.4. verklaart dit vonnis in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak in vrijwaring
in conventie
8.5. wijst de vorderingen af,
8.6. veroordeelt [eiser in de vrijwaring] in de proceskosten, aan de zijde van Nationale Nederlanden tot op heden begroot op € 5.414,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.7. veroordeelt [eiser in de vrijwaring] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser in de vrijwaring] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
8.8. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
8.9. wijst de vorderingen af,
8.10. veroordeelt Nationale Nederlanden in de proceskosten, aan de zijde van [eiser in de vrijwaring] tot op heden begroot op € 452,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2012.
Coll: EM