Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 220038 / HA ZA 11-1239
Vonnis van 20 juni 2012
in de zaak van
[eiser]
eiser,
advocaat mr. E.P. Cornel te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIESBERS GROEP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. Quant te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Giesbers Groep genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 november 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 29 februari 2012
- de akte na comparitie van partijen van [eiser]
- de akte na comparitie van Giesbers Groep.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] is in 2001 in dienst getreden van Giesbers Groep als statutair financieel directeur. De arbeidsovereenkomst is op 26 juni 2001 in een akte vastgelegd. Ze verleent de werknemer onder art. III lid 5 recht op een vast en variabel tantième. Onder XI, Beëindiging, luidt de overeenkomst als volgt.
4. Indien deze arbeidsovereenkomst door werkgever wordt opgezegd of op verzoek werkgever door de rechter wordt ontbonden, anders op grond van disfunctioneren van werknemer of op grond van een dringende reden in de zin van de wet, heeft werknemer aanspraak op een afvloeiingsregeling bestaande uit de betaling van een bedrag ineens dat als volgt wordt vastgesteld.
- voor ieder volledig dienstjaar een bedrag ter grootte van 1x maal het bruto periodesalaris (…) inclusief vakantietoeslag en 1/13 deel van het vaste tantième maal het aantal perioden waarop de werknemer volgens deze afvloeiingsregeling aanspraak heeft;
- voor ieder volledig dienstjaar vanaf het 40e jaar van werknemer 1.5 x maal het bruto periodesalaris (…) inclusief vakantietoeslag en 1/13 deel van het vaste tantième maal het aantal perioden waarop de werknemer volgens deze afvloeiingsregeling aanspraak heeft;
- voor ieder volledig dienstjaar vanaf het 50e jaar van werknemer 2 x maal het bruto periodesalaris (…) inclusief vakantietoeslag en 1/13 deel van het vaste tantième maal het aantal perioden waarop de werknemer volgens deze afvloeiingsregeling aanspraak heeft;
5. De afvloeiingsregeling is tenminste gelijk aan een bedrag ter grootte van zes periodesalarissen, inclusief vakantietoeslag en 6/13 deel van het vaste tantième.
6. Indien de arbeidsovereenkomst door opzegging eindigt, strekt het salaris inclusief vakantietoeslag en het evenredige deel van vaste tantième over de opzegtermijn in mindering op het bedrag waarop werknemer op grond van lid 4 van dit artikel aanspraak heeft, met dien verstande dat de afvloeiingsregeling niet minder kan bedragen dan het in lid 5 genoemde bedrag.
2.2. De tantièmeregeling wordt in 2006 gewijzigd in die zin dat de basis niet langer 0,8%, maar 1,2% van de netto groepswinst is en dat het maximumbedrag aan tantièmes geïndexeerd wordt.
2.3. Over de wijziging wordt tussen partijen gesproken op 31 augustus 2006 en op 11 december 2006 schrijft [betrokkene 1] [betrokkene 1] namens Giesbers Groep – met excuses voor de vertraging – een bevestiging van dit gesprek. Volgens de brief is aanleiding voor het gesprek geweest een door [eiser] gedaan verzoek om participatie in de onderneming dat de raad van commissarissen niet ingewilligd wilde zien.
2.4. Op 14 mei 2008 schrijven dezelfde [ ]. [betrokkene 1] en [ ]. [betrokkene 2] namens Giesbers Groep aan [eiser] onder meer:
De afgelopen maanden hebben wij intensief met elkaar gesproken over jouw arbeidsvoorwaarden in relatie tot de verwachtingen die wij over en weer van elkaar hebben. In deze brief vatten wij de laatste gesprekken, van 29 januari en 8 mei 2008, samen.
Met dit voorstel nemen wij, zoals ook met elkaar besproken, een voorschot op het realiseren van de doelstellingen, die wij met je overeenkwamen, te weten:
a. Een MIS dat eind 2008 groepsbreed op orde is;
b. Alle bedrijven hebben controllers die voldoende niveau hebben om hun taken waar te maken en die goed opgeleid zijn in de toepassing en handhaving van het MIS.
Wij kwamen het volgende overeen:
1. Salaris per 1-1-2008: € 158.000,= per jaar inclusief vakantiegeld. Dit salaris zal jaarlijks worden aangepast volgens de prijsindex CPI-alle-huishoudens (…).
2. Winstuitkering: maximaal 1,2% van de netto jaarwinst van Giesbers Groep, met een maximum per ultimo 2007 van € 76.000,=, jaarlijks te indexeren met CPI-alle-huishoudens. Jaarlijks zal er echter minimaal een winstuitkering uitbetaald worden van € 34.000,= (hierop is geen index van toepassing).
2.5. De brief eindigt met:
We zien uit naar een constructieve samenwerking waarbij de doelstellingen van 2008 gerealiseerd worden.
2.6. Ten gevolge van stress valt [eiser] november, begin december 2008 drie dagen uit.
2.7. In februari en maart 2009 mailt [eiser] twee maal directievoorzitter [betrokkene 3] [betrokkene 3] over de niet doorgevoerde wijzigingen overeenkomstig de brief van 14 mei 2008.
2.8. Op 22 maart 2009 maakt [eiser] zijn standpunt over de sterke emotionele druk die op hem uitgeoefend wordt om de jaarrekening met onvoldoende informatie af te maken, kenbaar aan de aandeelhouders [betrokkene 1] en [betrokkene 4], per e-mail.
(…) wil ik even pas op de plaats maken t.a.v. de afronding van de jaarrekening 2008. Dit houdt concreet in dat ik vooralsnog mijn goedkeuring aan het ondertekenen van de Letter of Representation mede uit mijn naam even wens op te schorten. Ik ga ervan uit dat dit opschorten beperkt blijft tot enkele dagen.
(…) terugkijkend op het proces wil ik de informatievoorziening naar de accountant, indien nodig, ‘herijken’. Daartoe wil ik mij graag persoonlijk laten overtuigen middels een advies van een onafhankelijk adviseur. Het is ook voor Giesbers van belang dat er een verantwoorde jaarrekening tot stand komt (…).
2.9. Op 24 maart 2009 wordt [eiser] door [betrokkene 4] onder druk gezet om de jaarrekening alsnog vrij te geven voor goedkeuring.
2.10. Enkele dagen later vraagt [betrokkene 3] [eiser] zijn statutaire positie te heroverwegen.
2.11. Op 31 maart 2009 mailt [eiser] aan [betrokkene 4] en [betrokkene 1]:
Vanmiddag heb ik een gesprek gehad met [betrokkene 3] waarbij mij als donderslag bij heldere hemel de mededeling is gedaan dat hij liever ziet dat ik geen statutair directeur meer ben maar ‘slechts’ stafmedewerker. Als ‘onderbouwing’ werd daarbij verween naar zaken ‘die in het verleden niet goed zijn gegaan’(?) en werd (wederom) een flink verwijt gemaakt naar het optreden van vorige week (…). Tevens werd mij kwalijk genomen dat ik onlangs uit een directieoverleg ben weggelopen (…).
Telkens weer worden ten onrechte onderwerpen ter discussie gesteld zoals o.m. de weigering de salarisindex per 01.01.2009 toe te passen en over de uitbetaling van het vaste salarisdeel van € 34.000,- (…).
Zoals ik mij nu voel zal ik waarschijnlijk enige tijd nodig hebben te herstellen (…).
2.12. Op 2 april 2009 om 16.12 uur reageert [betrokkene 4] per e-mail:
Ik vind het erg jammer zoals je reageert met jouw mailbericht. Niet alleen de inhoud (…) maar vooral ook de manier waarop jij nu met ons communiceert, baart mij zorg (…).
Wij hebben al langere tijd gesprekken met elkaar over jouw toekomstige rol in de holding, waarbij inderdaad ook jouw functioneren aan de orde is gekomen en de wijze waarop jij met de werkmaatschappijen en ondergeschikten communiceert.
Het zal je niet zijn ontgaan dat ik van mening ben dat je het afgelopen jaar op het financiële vlak een aantal steken hebt laten vallen: het feitelijke resultaat over 2008 week substantieel af van de prognose; zonder waarschuwing vooraf werden we geconfronteerd met een ernstig liquiditeitstekort. Ten slotte heb ik regelmatig de manier waarop jij onderhandelt met banken en andere wederpartijen (…) aan de orde gesteld.
Onze bedrijfsfilosofie impliceert juist ook ‘voortdurende verbetering’ en die hoort te beginnen bij de top van het bedrijf. In dat kader hebben wij altijd op open en constructieve wijze met elkaar gesproken over de verbetering en performance van alle leden van de holdingdirectie en derhalve ook van jou (…).
Tegen de achtergrond van de maatschappelijke ontwikkelingen op het gebied winstdelingen en bonussen en de (markt)omstandigheden (…) ben ik van mening dat de top van ons bedrijf bereid moet zijn ook zelf in te leveren (…). Ook daarover wil ik graag met jou open verder kunnen praten.
Hoewel ik me nog kan voorstellen dat de mededelingen van [betrokkene 3] jou niet bevallen, vind ik dat jouw formele opstelling daarin niet past binnen de manier waarop er door ons in de top van de organisatie met elkaar wordt gecommuniceerd.
Nogmaals, [eiser], juist nu moeten wij met elkaar in gesprek blijven: oog in oog en met open vizier (…).
2.13. Op 2 april 2009 om 19.34 uur bericht [eiser] per e-mail [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] dat hij op advies van zijn huisarts twee weken volstrekte rust zal houden. Hierbij deelt hij tevens mee:
Voordat ik mijn goedkeuring kan geven aan het ondertekenen van deze L.O.R. ontvang ik graag de concept-notulen van de bespreking van vorige week dinsdag tussen groepsdirectie en Raad van Commissarissen
2.14. Deze mail van [betrokkene 4] wordt op de volgende dag, vrijdag 3 april 2009, doorgestuurd naar [eiser]s privé-mailadres omdat hij heeft laten weten geen Giesbers Groepmail meer te zullen lezen.
2.15. [betrokkene 4] reageert op 15 april op [eiser]s mail van 2 april, 19.34 uur.
Ik begrijp dat je de indexeringskwestie puur arbeidsrechtelijk benadert. Dat is echter niet waar het om gaat [eiser]. De kern is dat we als onderneming door een moeilijke periode in de markt gaan , we een ingrijpende reorganisatie achter de rug hebben (…) en er gekozen is voor een andere structuur en besturingsmodel voor onze afgeslankte onderneming (…). De uitzonderlijke omstandigheden waarmee wij ons als onderneming geconfronteerd zien, vragen van ons allen nu eenmaal ongewone beslissingen.
Ik hoop je binnenkort te kunnen spreken.
2.16. In april 2009 bezoekt [betrokkene 4] [eiser] thuis. Hij geeft in het gesprek onder meer aan dat de commerciële onderhandelingen van [eiser] met banken zijns inziens beter konden en dat hij nog steeds van mening is te laat te zijn geïnformeerd over de liquiditeitskrapte. [eiser] bestrijdt het eerste en geeft overigens de redenen aan voor de ontstane liquiditeitskrapte. Het inleveren van [eiser]s statutaire positie komt niet inhoudelijk aan de orde.
2.17. In juni 2009 stelt [eiser] tijdens een wandeling met [betrokkene 4] zijn arbeidsvoorwaarden aan de orde. [eiser] handhaaft eerder geuite eisen ten aanzien van zijn arbeidsvoorwaarden. [betrokkene 4] echter geeft aan in verband met de omstandigheden waarin Giesbers Groep zich bevindt, eerder salaris en tantième te willen korten.
2.18. Op 20 oktober 2009 mailt [eiser] [betrokkene 4] met als onderwerp salaris. Hij blijft bij zijn standpunt, maar doet een voorstel voor verlaging van het vaste deel van de tantième, welke wijziging echter met terugwerkende kracht ongedaan gemaakt zal worden als zijn arbeidsovereenkomst met Giesbers Groep binnen vijf jaar na 20 oktober 2009 op verzoek van de werkgever wordt beëindigd.
2.19. [eiser] schrijft op 9 juni 2010 aan [betrokkene 4]:
Nu alle stof na 2 inspannende en spannende jaren enigszins is neergedaald is het hoogste tijd 2 onderwerpen waarover we met elkaar al enkele keren eerder hebben gesproken af te ronden, zijnde de inhoudelijke kant van mijn functie/rol en de arbeidsvoorwaarden.
2.20. Zijn voorstellen worden niet geaccepteerd. Op 20 oktober 2010 wordt hem door [betrokkene 1] een voorstel gedaan voor aanpassing van zijn salaris en overige arbeidsvoorwaarden. Hierin worden de tantième-uitkeringen tot en met 2009 gefixeerd op € 59.000,00, terwijl [eiser] ervan uitgaat dat zij in totaal twee maal € 34.000,00, dus € 68.000,00 moeten belopen. Het voorstel dat oude uitgangspunten bij een ontslag binnen een bepaalde periode herleven, wordt uitdrukkelijk verworpen.
2.21. [eiser] doet een tegenvoorstel op 28 oktober 2010. Hij benadrukt dat hij arbeidsrechtelijk nergens toe verplicht is. Op 25 november 2010 stelt [betrokkene 4] voor dat hij, [betrokkene 1] en [eiser] naar aanleiding van [eiser]s brief met elkaar praten. Het gesprek vindt op 26 november 2010 plaats.
2.22. Tijdens de bijeenkomst wordt hem een brief van [betrokkene 4] overhandigd. Deze brief van 26 november 2010 luidt onder meer als volgt.
(…) 2. In je reactie roep je het beeld op dat wij je, als werkgever, tekort doen, nalatig zijn en dergelijke. Dat beeld is naar onze stellige overtuigingonterecht. Met je schriftelijke reactie versmal je bovendien het onderwerp (…) tot het strikte juridische kader, met andere woorden tot hetgeen waartoe jij als werknemer verplicht zou zijn en waartoe niet. Je vergeet kennelijk de redenen waarom we al geruime tijd in overleg zijn over de aanpassing van je beloning.
3. Bij onze laatste afspraken (…) namen wij voor wat betreft jouw beloning uitdrukkelijk een voorschot op twee door jou te realiseren doelstellingen (het op orde zijn van het MIS eind 2008; alle bedrijfsonderdelen hebben controllers die voldoende niveau hebben om hun taken waar te maken en die goed opgeleid zijn in de toepassing en handhaving van het MIS). Deze doelstellingen, zo stelden wij nogmaals vast, werden niet behaald. Dat alleen al vinden wij een legitieme reden om te praten over aanpassing van de beloning (…).
5. Het heeft ons verder gefrappeerd dat er door jou met geen woord wordt gerept over de (weliswaar met de kennis van nu) teveel ontvangen winstdelingen in de jaren 2006-2007. Ook dat bepaalt de context waarin wij nu met elkaar spreken over dit onderwerp.
6. In je reactie van 28 oktober jl. zien we tenslotte geen enkele reflectie over je eigen rol en over je functioneren in het directieteam (…). Als gevolg van externe omstandigheden ben ik bijvoorbeeld gesprekspartner geworden voor onder andere externe financiers. De achtergrond daarbij was dat jij naar onze mening onvoldoende oog hebt voor de hevig veranderende (economische) omstandigheden, die ook ons bedrijf getroffen hebben.
7. Gelukkig gaat het nu wat beter (…). Wij ([betrokkene 1], jij en ik) moeten een krachtig voorbeeld geven, zeker nu de kosten van de holding door de gedaalde omzet onevenredig hoog zijn geworden. (Overigens zullen we sowieso nog nader over onze onderlinge taakverdeling en de functie van de holding van gedachten moeten wisselen.)
En tenslotte: er wordt tegenwoordig, zoals je weet, terecht met argusogen naar de beloningsstructuur van de top gekeken. Dergelijke maatschappelijke ontwikkelingen zijn niet te negeren.
Beste [eiser], wij willen op korte termijn nog één keer aan tafel om te trachten in goed overleg consensus te bereiken, waarbij begrip voor elkaars positie niet mag ontbreken. Dat vergt van ons allemaal – jou nadrukkelijk inbegrepen – een positieve grondhouding.
2.23. De volgende mailwisseling vindt plaats op 29 november 2010.
[betrokkene 4] aan [eiser]:
Ik wil graag op korte termijn een afspraak met je maken (…).
Reactie van [eiser]:
Gezien de ervaring van afgelopen vrijdag zou ik graag vooraf de agenda willen weten van die afspraak (…).
Antwoord van [betrokkene 4]:
(…) maar een agendapunt voor ons gesprek en dat is in het slot van onze brief aan jou aangegeven. Een gesprek om te trachten alsnog consensus te bereiken.
2.24. Dat gesprek vindt plaats op 30 november 2010. Als [eiser] aangeeft niet van mening te zijn veranderd, verlaten [betrokkene 4] en [betrokkene 1] de kamer. Als ze zijn teruggekomen, doen zij mondeling een voorstel dat [eiser] niet aanvaardt. Hierop wordt hem meegedeeld dat er een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen zal worden om tot zijn ontslag te komen. Een uitnodiging hiervoor wordt hem direct uitgereikt. [eiser] meldt zich ziek. Op 3 december 2010 hervat hij zijn werk.
2.25. Na [eiser]s ziekmelding, op 1 december 2010, mailt [betrokkene 4] hem:
Ik betreur dat wij, ondanks de uiterste pogingen die [betrokkene 1] en ik de afgelopen tijd en laatstelijk ook vrijdag en gisteren hebben ondernomen om met jou (…) over jouw functioneren, arbeidsvoorwaarden en jouw toekomst te praten, blijven stuiten op jouw halsstarrig vasthouden aan de rechten van je arbeidsovereenkomst en daarbij tegelijkertijd stuiten op jouw weerstand om over je eigen functioneren te praten (…).
Zoals je zelf ook al aangaf kan deze situatie zo niet voortduren.
2.26. Volgens de notulen van een algemene vergadering van aandeelhouders op 15 december 2010 wordt [eiser] met onmiddellijke ingang ontslag verleend als statutair directeur. De arbeidsovereenkomst wordt met inachtneming van de opzegtermijn opgezegd. Per 1 mei 2011 eindigt het dienstverband.
2.27. Bij brief van 22 december 2010 stelt Giesbers Groep [eiser] een afvloeiingsregeling voor:
Tijdens de vergadering (…) hebben wij gediscussieerd over de juistheid van de berekening van de winstuitkering 2006/2007 en over de vraag of u aanspraak kunt maken op het salaris en de winstuitkering zoals vastgelegd in de brief van 14 mei 2008. Hoewel wij volledig vasthouden aan ons standpunt, hebben wij besloten om tot het einde van de arbeidsovereenkomst het salaris, de vakantietoeslag, de vaste winstuitkering en de pensioenbijdrage aan u uit te betelan zoals vastgelegd in de brief van 14 mei 2008.
Zoals wij (…) uiteen hebben gezet, is over de jaren 2006 en 2007 een aanzienlijk hoger bedrag aan tantième als bedoeld in artikel III-5 van onze oorspronkelijke arbeidsovereenkomst aan u uitbetaald dan het bedrag waarop u aanspraak zou hebben kunnen maken indien de winst zou zijn vastgesteld met inachtneming van de omstandigheden die ons toen niet bekend waren (…). Het teveel aan u uitbetaalde wensen wij bij de eindafrekening te betrekken.
Omdat disfunctioneren aan ons ontslagbesluit ten grondslag ligt, heeft u bovendien geen aanspraak op de vergoeding als bedoeld in artikel XI lid 4 in onze arbeidsovereenkomst. Wij realiseren ons tegelijkertijd dat u, gemeten over de totale duur van de arbeidsovereenkomst, een aantal jaren wel naar behoren heeft gefunctioneerd en zijn daarom bereid een billijke vergoeding aan u toe te kennen.
Gelet op enerzijds de teveel betaalde tantièmes over 2006 en 2007 en anderzijds op onze bereidheid u een billijke vergoeding te betalen, zijn wij bereid u een bedrag ineens toe te kennen ter grootte van € 175.000,00 (…) bruto, inclusief hetgeen wij u nog aan salaris en indexering c.a. verschuldigd zijn gedurende de opzegtermijn tot 1 mei 2011 en inclusief de winstuitkering over de jaren 2008 t/m 2010 (…).
Indien en voor zover in een gerechtelijke procedure komt vast te staan dat u recht heeft op de volledige contractuele vergoeding, strekt de aan u toegekende vergoeding daarop in mindering.
2.28. [eiser] wijst het voorstel dat in deze brief gedaan is, af.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert – samengevat – het volgende.
1. Een verklaring voor recht dat Giesbers Groep gehouden is de afvloeiingsregeling van art. XI van de arbeidsovereenkomst na te komen jegens hem.
2. Veroordeling van Giesbers Groep om hem te betalen de wettelijke vertragingsrente als bedoeld in art. 7:625 BW Pro over de uitbetaalde tantièmes over 2008 en 2009 alsmede tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over zowel deze tantièmes als over de vertragingsrentes als hiervoor bedoeld.
3. Veroordeling van Giesbers Groep tot betaling aan [eiser] van de minimum tantième over de periode 1 januari 2011 tot 1 mei 2011 ten belope van bruto € 11.333,33, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente als bedoeld in art. 7:625 BW Pro en beide vermeerderd met de wettelijke rente.
4. Veroordeling van Giesbers Groep om hem te betalen de wettelijke vertragingsrente over de te laat betaalde salarisindexatie over 2009 en 2010, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente als bedoeld in art. 7:625 BW Pro en beide vermeerderd met de wettelijke rente.
5. Veroordeling van Giesbers Groep om hem te betalen de indexatie an 1,34 % op het salaris vanaf 1 januari 2011 tot 1 mei 2011, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente als bedoeld in art. 7:625 BW Pro en beide vermeerderd met de wettelijke rente.
6. Veroordeling van Giesbers Groep om de pensioenverzekeraar door te geven de juiste salarissen over 2009, 2010 en 2011 en vervolgens over te gaan tot afdracht van de correcte pensioenpremies gebaseerd op de geïndexeerde salarissen over 2009, 2010 en 2011 en hiervan bewijsstukken over te leggen op verbeurte van een dwangsom.
7. Veroordeling van Giesbers Groep om [eiser] € 6.392,00 bruto te betalen terzake van opgebouwde en niet opgenomen vakantiedagen vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente als bedoeld in art. 7:625 BW Pro en beide vermeerderd met de wettelijke rente.
8. Veroordeling van Giesbers Groep om [eiser] € 279,35 bruto te betalen terzake van te weinig betaalde vakantietoeslag 2011, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente als bedoeld in art. 7:625 BW Pro en beide vermeerderd met de wettelijke rente.
9. Veroordeling in de kosten, waaronder nakosten met rente daarover.
3.2. [eiser] vat zijn standpunt bij akte na comparitie samen. Daarin betoogt dat hij bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft begrepen dat de vertrekregeling alleen dan niet van toepassing zou zijn als hij ernstig disfunctioneerde. Daarvan was volgens hem geen sprake en bovendien moet de werkgever het disfunctioneren met de werknemer besproken hebben om te voorkomen dat laatstgenoemde overvallen wordt door deze beoordeling als zijn ontslag aan de orde is. Voor zover er al kritiek op zijn functioneren was, stelt [eiser], is deze uitputtend besproken in het gesprek bij hem thuis eind april 2009. In de periode daarna, tot november 2010 is er in goede samenwerking tussen partijen verder gewerkt aan het door de crisis loodsen van Giesbers Groep. Over [eiser]s functioneren zijn in die periode geen opmerkingen gemaakt en evenmin is hem een verzoek gedaan zijn statutaire positie in te leveren.
3.3. Tot zover de kern van [eiser]s stellingen. Op de onderbouwing van de onderscheiden vorderingen gaat de rechtbank hieronder, voor zover nodig, nader in. Dit geldt ook voor het verweer van Giesbers Groep.
4. De beoordeling
4.1. De kernvraag in dit geschil is of [eiser] tijdig op de hoogte was van het standpunt van Giesbers Groep over zijn functioneren dat uiteindelijk tot zijn ontslag leidde. Hierbij is niet van belang of [eiser] ontvangen kritiek werkelijk internaliseerde, laat staan of hij het ermee eens was. Van belang is slechts of Giesbers Groep in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat kritiek aan [eiser] duidelijk geworden was, zodat hij dienovereenkomstig kon handelen en wanneer verbetering uitbleef niet door maatregelen, zoals ontslag, zou worden overvallen.
4.2. De rechtbank zal om deze vraag te beantwoorden nagaan wat partijen in de loop van de jaren van elkaar begrepen hebben en hebben behoren te begrijpen.
4.3. Op 11 december 2006 schrijft [betrokkene 1] [betrokkene 1] namens Giesbers Groep over een gesprek dat heeft plaatsgevonden na een door [eiser] gedaan verzoek om participatie in de onderneming dat de raad van commissarissen niet ingewilligd wilde zien. Dat uit deze brief zou blijken dat positief wordt geoordeeld over het functioneren van [eiser], is, anders dan [eiser] zelf meent, niet het geval.
4.4. In hun brief van 14 mei 2008 schrijven [betrokkene 1] en [betrokkene 2], anders dan [eiser] stelt, evenmin dat [eiser] goed functioneert. Weliswaar geven zij aan uit te zien naar ‘een constructieve samenwerking waarbij de doelstellingen van 2008 gerealiseerd worden’, maar na de zin ‘De afgelopen maanden hebben wij intensief met elkaar gesproken over jouw arbeidsvoorwaarden in relatie tot de verwachtingen die wij over en weer van elkaar hebben’ klinkt dat eerder als een ultimatum dan als een compliment.
4.5. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat Giesbers Groep, zoals zij ter comparitie heeft aangegeven, aanvankelijk voorzichtig moest zijn [eiser] niet voor het hoofd te stoten omdat zij hem nodig had. Wanneer zij in die tijd om die reden niet expliciet zegt wat zij van het functioneren van [eiser] vindt, komt dat voor haar rekening.
4.6. In 2008 vinden er veranderingen plaats. Zo wordt T.[betrokkene 3] directievoorzitter en treedt [betrokkene 2] uit dienst. Het lijkt voor [eiser] moeilijk functioneren in deze tijd. Door de combinatie met de werkdruk ontstaat er bij hem stress, wat zich uit in drie dagen ziekteverzuim in november, begin december 2008.
4.7. Dat de verhouding tussen [eiser] aan de ene kant en het team waarin hij functioneerde en zijn werkgever aan de andere kant, niet zonder meer goed was, blijkt al uit het feit dat zij scherp tegenover elkaar stonden waar [eiser] zich steeds op zijn arbeidsrechtelijke situatie beriep terwijl van de kant van Giesbers Groep werd aangevoerd dat de situatie waarin het bedrijf zich bevond, voor statutair bestuurders zwaarder moest wegen dan de eigen situatie. De rechtbank bedoelt hiermee niet dat een van de twee gelijk had, maar dat het team waarin [eiser] functioneerde hierdoor evident geen eenheid vormde.
4.8. In de dagen rond 22 maart 2009 voelt [eiser] zich binnen datzelfde team onder druk gezet in verband met de ontwikkelingen rond de jaarrekening. Het is niet geloofwaardig dat een statutair directeur zich onder druk gezet voelt en tegelijkertijd weet dat dezelfde personen die hem onder druk zetten, zijn functioneren positief beoordelen. Als [betrokkene 3] hem eind van die maand vraagt zijn statutaire positie te heroverwegen moet [eiser] duidelijk zijn dat in ieder geval [betrokkene 3]’ mening over zijn functioneren niet positief is.
4.9. Dat dit als een donderslag bij heldere hemel komt is voor degene die kennis neemt van de onder 2.3 en 2.5-2.9 omschreven gebeurtenissen niet geloofwaardig. Het is echter niet uitgesloten dat [eiser] niet heeft willen inzien hoe er werkelijk over hem geoordeeld werd. Daarmee mag echter niet geoordeeld worden dat hij dan ook niet van dit oordeel op de hoogte is geweest.
4.10. Hier geldt het vertrouwensbeginsel. Als Giesbers Groep zich duidelijk genoeg uit over [eiser]s functioneren – wat in ieder geval naar het oordeel van de rechtbank is gebeurd in de onder 2.3, 2.8, 2.9 en 2.10 bedoelde gevallen – dan mag zij erop vertrouwen dat [eiser] de boodschap begrepen heeft.
4.11. Als [eiser] op 2 april 2009 [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] laat weten dat hij op advies van zijn huisarts twee weken volstrekte rust zal houden, is duidelijk dat [betrokkene 3]’ boodschap bij hem aangekomen is en behoeft Giesbers Groep daaraan ook niet meer te twijfelen. Dat [eiser] aangeeft dat het het onverwachte van de boodschap is dat hem geveld heeft en niet de boodschap zelf, doet daaraan niet af.
4.12. Ten onrechte overigens wordt in de dagvaarding Giesbers Groep het verwijt gemaakt dat [betrokkene 4] zijn mail van 2 april 2009, 16.12 uur aan de ziekgemelde [eiser] heeft gestuurd. Die mail was drie uur vóór de ziekmelding verstuurd. Dat hij later naar [eiser]s privémailadres is verstuurd verandert niets aan de intentie van [betrokkene 4]. [eiser] heeft in ieder geval niet alleen van [betrokkene 3], maar ook van [betrokkene 4] te verstaan gekregen dat aan zijn functioneren getwijfeld werd.
4.13. Wat tijdens het bezoek van [betrokkene 4] aan [eiser] in april 2009 besproken is, is niet geheel duidelijk, maar vast staat wel dat [betrokkene 4] aangegeven heeft dat de commerciële onderhandelingen van [eiser] met banken zijns inziens beter konden en dat hij nog steeds van mening was te laat te zijn geïnformeerd over de liquiditeitskrapte. Dat [eiser] het hier inhoudelijk niet mee eens was, doet niet af aan de constatering dat ernstige kritiek toen opnieuw en onverbloemd geuit is.
4.14. In de loop van dat jaar wil [eiser] zijn salaris en de tantièmes opnieuw besproken zien. Dat van de opmerkingen van [betrokkene 3] in maart en het gesprek met [betrokkene 4] in april 2009 alleen zou zijn blijven hangen dat Giesbers Groep aan [eiser]s honoreringswensen tegemoet zou komen, is onwaarschijnlijk. [eiser] kon er in redelijkheid niet op vertrouwen dat Giesbers Groep zijn honoreringswensen tegemoet zou komen en er evenmin kon hij er in redelijkheid op vertrouwen dat binnen het team inmiddels positief over zijn functioneren geoordeeld werd.
4.15. Door de hier beschreven ontwikkelingen en het steeds naar voren gebrachte verschil in attitude zoals bedoeld onder 4.7 stonden [eiser] en Giesbers Groep zo ver uit elkaar dat de brief van 26 november 2010 gezien moet worden als een logische stap in de ontwikkeling van het conflict over [eiser]s functioneren dat al in maart 2009 begonnen was.
4.16. Is hier nu sprake geweest van disfunctioneren van werknemer in de zin van de arbeidsovereenkomst? De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend, ook als met disfunctioneren – zoals [eiser] betoogt – ernstig disfunctioneren is bedoeld.
4.17. Het technische disfunctioneren is keer op keer, onder meer met betrekking tot de hierboven bedoelde onderwerpen, door Giesbers Groep naar voren gebracht.
4.18. Uit de voorgaande overwegingen concludeert de rechtbank bovendien dat er sprake was van ernstig disfunctioneren als lid van het team dat leiding gaf aan het bedrijf. De benadering van meningsverschillen uit twee verschillende hoeken, waarbij [eiser] keer op keer aangaf slechts vanuit zijn eigen positie te willen redeneren, staat daarbij centraal. Het is overigens mogelijk dat [eiser] deze opstelling koos juist omdat hij vreesde voor zijn eigen positie, maar dan bevestigt die opstelling juist het disfunctioneren, dat hij dan immers zelf inzag. Samenwerking was, zoals [betrokkene 4] terecht in zijn brievan van 26 november 2010 en 1 december 2010 aangaf, onmogelijk geworden door de opstelling van [eiser].
4.19. De vraag of Giesbers Groep in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat kritiek aan [eiser] duidelijk geworden was, zodat hij dienovereenkomstig kon handelen en wanneer verbetering uitbleef niet door maatregelen, zoals ontslag, zou worden overvallen, beantwoordt de rechtbank op grond van het voorgaande bevestigend.
Conclusies en tussenconclusies ten aanzien van de onderscheiden vorderingen
(1) De afvloeiingsregeling
4.20. Uit het voorgaande volgt dat [eiser] geen recht heeft op de afvloeiingsregeling, zodat de vordering die onder 3.1 hierboven als 1 genoemd is, moet worden afgewezen.
(2) Rente over de uitbetaalde tantièmes 2008 en 2009
4.21. [eiser] beroept zich te dezen op de betalingsregeling van tantièmes in de arbeidsovereenkomst. Het verweer houdt in dat hier alleen maar sprake is van vertraging in de uitbetaling omdat partijen in de desbetreffende periode in gesprek waren over [eiser]s salaris en tantièmes. Hij zou bereid zijn geweest afstand van een deel van zijn aanspraken te doen. Daarnaast zou er over 2006 en 2007 teveel tantième zijn betaald, zodat verrekening daarmee moet plaatsvinden. Tenslotte verzoekt Giesbers Groep de hier bedoelde vorderingen op nihil te stellen of te matigen.
4.22. De rechtbank stelt allereerst vast dat duidelijk is dat partijen in overleg waren over aanpassing van het salaris en mogelijk ook de tantièmes en dat zelfs duidelijk is dat [eiser] overwoog afstand van een deel van zijn aanspraken te doen. Dat mag echter allemaal zo zijn, niet is komen vast te staan dat dit tot een herziening van de onderdelen van de arbeidsovereenkomst die salaris- en/of tantièmevaststelling en/of -uitbetaling betroffen. Deze binden Giesbers Groep dus onverkort.
4.23. Dat teveel tantième betaald zou zijn over 2006 en 2007 is niet van belang omdat daarover kennelijk geen overeenstemming bestaat en dus van verrekening geen sprake kan zijn. Een reconventionele vordering is niet ingesteld. Met het mogelijk teveel betaalde kan dus geen rekening worden gehouden.
4.24. De rechtbank ziet niet in waarom toewijzing van de vordering op dit onderdeel in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn. Wat Giesbers Groep in dat opzicht aanvoert, is hierboven onder 4.22 en 4.23 verworpen. Er is geen aanleiding de vorderingen te matigen of op nihil te stellen.
4.25. De slotsom is dat de vordering op dit onderdeel toewijsbaar is.
(3) Betaling van de minimum tantième over de periode 1 januari 2011 tot 1 mei 2011
4.26. Het gaat hier om de uitkering van het evenredige deel van het vaste tantième in het jaar van opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. XI.7 van de arbeidsovereenkomst. Giesbers Groep verwijst naar haar brief van 22 december 2010. Daaruit zou blijken dat zij onder meer aan deze verplichting tegenover [eiser] wilde voldoen. Uit de brief van 22 december 2010 (2.27 hierboven), is dit niet zonder meer af te leiden, al was het maar omdat een specificatie van het erin aangeboden bedrag ontbreekt.
4.27. Voorts wijst Giesbers Groep op een e-mailbericht van [betrokkene 1] aan haar advocaat waarin staat wat op 17 februari 2011 aan [eiser] betaald is. Onder de hierin genoemde bedragen, waar de verrekening van teveel betaalde tantième uitgehaald is, wordt het bedrag aan tantième over de eerste vier maanden van 2011 geacht te zijn opgenomen, stelt Giesbers Groep.
4.28. De opsomming in deze mail betreft achterstallige indexatie en indexatie van het maandsalaris over de periode 1 januari 2011 tot mei 2011, een bedrag aan ontslagvergoeding en ‘tantièmes 2008-2009-2010’. Daarin is van tantième over 2011 expliciet geen sprake, tenzij het onder ‘ontslagvergoeding’ begrepen moet worden, wat noch met dit e-mailbericht, noch met de brief van 22 december 2010 valt te rijmen.
4.29. Op grond van het voorgaande verwerpt de rechtbank het verweer van Giesbers Groep op dit onderdeel. De vordering moet dus op dit onderdeel worden toegewezen.
(4) Rente over de te laat betaalde salarisindexatie
4.30. Als verweer tegen dit onderdeel van de vordering wordt hetzelfde aangevoerd als tegen de onder (2) bedoelde vordering, de rente over te laat uitbetaalde tantièmes 2008 en 2009. De rechtbank verwerpt dit verweer op dezelfde gronden als zij onder 4.21 en 4.22 geformuleerd heeft. Voor zover Giesbers Groep aanvoert dat het in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid is om de indexatie toe te passen als ondertussen over terugdraaien van het salaris werd gesproken, overweegt de rechtbank dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken die meebrengen dat waar dat terugdraaien van het salaris kennelijk nog niet gerealiseerd was, de werkgever toch in zijn desbetreffende eisen tegemoet zou moeten worden gekomen.
4.31. De vordering is dus ook op dit onderdeel toewijsbaar.
(5) De indexatie van het salaris van 1 januari 2011 tot 1 mei 2011
4.32. Giesbers Groep verwijst naar het hierboven onder 4.27 genoemde e-mailbericht van [betrokkene 1] aan haar advocaat waarin staat wat op 17 februari 2011 aan [eiser] betaald is. De opsomming in deze mail noemt expliciet de achterstallige indexatie en indexatie van het maandsalaris over de periode 1 januari 2011 tot mei 2011. De vraag echter die de brief van 22 december 2010 in dit verband oproept, is of en zo ja, in hoeverre Giesbers Groep de op 17 februari 2011 gedane betaling opvat als een voorschot en deze betaling laat wijken voor een vonnis in deze zaak. Om zeker te stellen dat het hier bedoelde bedrag aan [eiser] verschuldigd is, zal de rechtbank het toewijzen, waarbij zij verstaat dat het op 17 februari 2011 betaalde wat dit betreft een voorschot is.
(6) De juiste salarissen doorgeven aan de pensioenverzekeraar.
4.33. Tussen partijen is in confesso dat de juiste salarissen aan de pensioenverzekeraar doorgegeven moeten worden. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld te reageren op het verweer dat dit gebeurd is en dat de juiste afdrachten hebben plaatsgevonden.
(7) Opgebouwde en niet opgenomen vakantiedagen
4.34. Giesbers Groep voert aan dat het uitkeren van niet opgenomen vakantiedagen niet gebruikelijk is bij haar voor een functie als die van [eiser]. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten.
(8) Vakantietoeslag 2011
4.35. Als verweer tegen dit onderdeel van de vordering wordt hetzelfde aangevoerd al tegen de onder (2) bedoelde vordering, de rente over te laat uitbetaalde tantièmes 2008 en 2009. De rechtbank verwerpt dit verweer op dezelfde gronden als zij onder 4.22 en 4.23 geformuleerd heeft. De vordering is dus op dit onderdeel toewijsbaar.
Slotoverweging
4.36. Het voorgaande betekent dat nog op de onder 4.32 en 4.33 genoemde onderdelen, (6) en (7), een nadere toelichting van partijen nodig is. Zij zullen in de gelegenheid worden gesteld deze kort, bij akte te geven.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 juli 2012 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 4.36, waarna Giesbers Groep op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2012.