Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 228654 / KG ZA 12-196
Vonnis in kort geding van 13 juni 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DETO B.V.,
gevestigd te Ede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TCR GROEP B.V.,
gevestigd te Raalte,
eiseressen,
hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk, in enkelvoud, te noemen:
Deto,
advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE PROVINCIE GELDERLAND,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
hierna te noemen: de Provincie
advocaten mrs. G. Verberne en M.J. de Meij te Amsterdam,
waarin hebben gevorderd als tussenkomende (dan wel voegende) partij toegelaten te worden
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WILLEMSEN-DE KONING B.V.,
gevestigd te Arnhem,
hierna te noemen: WdK,
advocaat mr. J.C. Verlinden-Bijlsma te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIOS PERSONEN VERVOER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna afzonderlijk Bios respectievelijk ZCN te noemen,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en L.M. Muetstege te Utrecht,
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusies tot tussenkomst (dan wel voeging)
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Deto,
- de pleitnota van de Provincie
- de pleitnota van Bios en ZCN
- de pleitnota van WdK.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Provincie heeft onder de naam Regiotaxi Gelderland 2013-2015 - Vervoer,
met zaaknummer 2011-019324, een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor – kort weergegeven – het verzorgen van openbaar vervoer op afroep.
Het bestek van 21 december 2011 vermeldt dat op de aanbestedingsprocedure het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van 16 juli 2005 van toepassing is.
Verder blijkt uit het bestek dat de aanbesteding en het contractbeheer van Regiotaxi Gelderland in handen is van de Provincie en dat de individuele gemeenten in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) vervoer inkopen bij de Provincie.
Verder volgt uit het bestek dat de opdracht is verdeeld in vijf percelen (regio’s in de provincie Gelderland), te weten, perceel 1: Achterhoek, perceel 2: Noord Veluwe, perceel 3: Rivierenland, perceel 4: De Vallei en perceel 5: Stedendriehoek. In het bestek staat dat ingeschreven kan worden op één of meer van deze percelen en dat een perceel gegund zal worden aan de inschrijver die voor dat perceel de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, dat wil zeggen de hoogste totaalscore heeft gekregen. In verband daarmee is in het bestek bepaald dat de beoordeling van de inschrijvingen wordt uitgevoerd door een beoordelingsteam, samengesteld uit diverse specialisten, welk team gedurende het proces van beoordeling, via de e-mail, aan elk van de inschrijvers vragen kan stellen over de inhoud van de inschrijving.
2.2. Ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving zijn in hoofdstuk B.5 van het bestek vijf subgunningscriteria opgenomen, met de maximale punten score per onderdeel:
criterium maximum score
- T1 Borgingsplan moet voldoende zijn / onvoldoende = uitgesloten
- G1 Prijs 850
- G2 Duurzaamheid 50
- G3 Toegankelijkheid 50
- G4 Communicatie 50
Totaal 1000
2.3. In het bestek is over de subgunningscriteria Duurzaamheid (G2) en Toegankelijkheid (G3) opgenomen:
B.5.3 Duurzaamheid (G2)
De opdrachtgever stelt als eis dat 10% van het aantal declarabele zones wordt verreden met een duurzame brandstof. In het Programma van Eisen (is, vzr) aangegeven welke brandstoffen de opdrachtgever als duurzaam aanmerkt (milieuaspecten).
De inschrijver dient aan te geven welk percentage duurzaam verreden declarabele zones hij gaat realiseren, dus inclusief de eis van 10% zoals deze genoemd is in het Programma van Eisen.
De inschrijver dient een onderbouwing aan te leveren waaruit blijkt dat het opgegeven percentage duurzame declarabele zones gerealiseerd kan worden en hoe dit controleerbaar is. De inschrijver dient rekening te houden met beschikbaarheid van de duurzame brandstoffen en het conflict dat mogelijk ontstaat bij de inzet van lagevloer minibussen. Op het niet voldoen aan dit percentage tijdens het contract is een malusregeling van toepassing, conform malusregeling beschreven
in C.12.9.
De inschrijver met het hoogste percentage, dus inclusief de genoemde 10% genoemd in het Programma van Eisen, is de meest duurzame inschrijver en krijgt voor dit gunningscriterium het maximum aantal punten (te weten 50). De overige inschrijver(s) worden hieraan gerelateerd aan de hand van de volgende formule (…)
B.5.4 Toegankelijkheid (G3)
In C.10 stelt de opdrachtgever eisen aan de toegankelijkheid van het materieel en wordt geëist dat een zo groot mogelijk deel van het vervoer van Regiotaxi Gelderland wordt uitgevoerd met lagevloer minibussen. De inschrijver is vrij om dit te realiseren, bijvoorbeeld door een zo optimaal mogelijke inzet van het minimumaantal aan te schaffen lagevloer minibussen of door de inzet van extra lagevloer minibussen. Voorwaarde is dat alle in te zetten lagevloer minibussen voldoen aan de ontwerpvoorschriften zoals opgenomen in dit bestek.
De inschrijver dient per perceel aan te geven welk(…) percentage declarabele zones ten opzichte van het opgegeven aantal declarabele zones in 2013 per jaar verreden gaan worden met een lagevloer
minibus.
De inschrijver dient een onderbouwing aan te leveren waaruit blijkt dat het opgegeven aantal declarabele zones gerealiseerd kan worden en hoe dit controleerbaar is. Op het niet voldoen aan dit aantal declarabele zones tijdens het contract is een malusregeling van toepassing, conform malusregeling beschreven in C.12.9.
De inschrijver met het hoogste percentage declarabele zones dat met een lagevloer minibus wordt uitgevoerd krijgt het maximum aantal punten (te weten 50). De overige inschrijver(s) worden hieraan gerelateerd aan de van de volgende formule (…)
2.4. Verder is in het Programma van Eisen (hoofdstuk C van het bestek) onder meer opgenomen:
C.2.1 Beheersbaarheid vervoersvolume
Het beheersen van het vervoersvolume is een belangrijke uitdaging voor opdrachtgever en gemeenten. Dit zal met name plaatsvinden door maatregelen van gemeenten op het gebied van hun Wmo-beleid en door de integratie van Regiotaxi Gelderland in het gewone openbaar vervoer (…)
Vervoersvolume
Op basis van hiervoor genoemde ontwikkelingen dienen vervoerder(s) (…) in 2013 rekening te houden met een daling van het vervoersvolume ten opzichte van de gerealiseerde volumes (…)
C.10.2 Inzet en toegankelijkheid materieel
De vervoerder is vrij in de keuze van het in te zetten type vervoermiddel, als het voertuig:
• toegankelijk is voor de betreffende reiziger;
• voldoet aan de specifieke (medische) vervoersbehoeften van de betreffende reiziger. De vervoerder dient rekening te houden met het feit dat reizigers uit de doelgroep Wmo-pashouders kunnen beschikken over indicaties vanuit de gemeenten die de inzet van een bepaald type voertuig vereisen.
Inzet van lagevloer minibussen
De vervoerder dient minimaal het in onderstaande tabel aangegeven aantal toegankelijke lagevloer minibussen aan te schaffen (…)
Vervoersperceel Minimum aantal aan te schaffen en in te zetten lagevloer minibussen
Achterhoek 11
De Vallei 10
Stedendriehoek 10
Noord-Veluwe 5
Rivierenland 11
(…)
C.10.4 Milieuaspecten
Het gebruik van duurzame brandstoffen heeft voor de opdrachtgever een hoge prioriteit. De volgende eisen zijn van toepassing:
• De vervoerder dient 10% van het aantal declarabele zones uit te voeren met een duurzame brandstof.
• De opdrachtgever spreekt van duurzaam als vervoer plaatsvindt met één van de volgende duurzame brandstoffen: groen gas (…)
2.5. Naar aanleiding van vragen over het bestek zijn een aantal nota’s van inlichtingen (NvI’s) opgesteld, met de antwoorden van de Provincie op vragen van (aspirant-) inschrijvers. In de NvI van 2 februari 2012 gaat het onder meer om de navolgende vragen met antwoorden:
Vraag 68
U geeft aan dat minimaal 10% van het aantal declarabele zones uitgevoerd moet worden met duurzame brandstoffen en met lagevloer bussen. U geeft echter geen maximumpercentage aan. Duidelijk zal zijn dat een hoog percentage praktisch niet haalbaar is. Hoe houdt u met de gunning rekening met onrealistisch aangeboden percentages?
Antwoord
In het bestek is aangegeven dat de onderbouwing van het opgegeven aantal met toegankelijk materieel of duurzame brandstof uitgevoerde zones door deskundigen zal worden getoetst.
Wanneer deze onderbouwing niet geloofwaardig wordt geacht zullen hierover vragen aan de inschrijver worden gesteld. Als deze vragen niet bevredigend worden beantwoord zal de score van de inschrijver op dit gunningscriterium op nul worden gesteld. Wanneer de inschrijver zelfs niet aannemelijk kan maken dat aan het minimale aantal toegankelijke of duurzame zones kan worden voldaan zal de opdrachtgever besluiten de inschrijver uit te sluiten.
Vraag 70
De inschrijver dient rekening te houden met het conflict dat mogelijk ontstaat bij de inzet van lage vloerbussen. In dit kader stellen wij voor dat de som van beide aangeboden percentages (duurzaamheid en toegankelijkheid) maximaal 100% mag zijn. Dit om mogelijke conflicten te voorkomen. Gaat u hiermee akkoord?
Antwoord
Bij het conflict wordt gedoeld op de beperkingen om het vervoer met de lagevloer minibusjes duurzaam uit te voeren. In de praktijk lijkt dit alleen te kunnen door gebruik te maken van biodiesel. Verder zien wij geen problemen om de regiotaxi 100% duurzaam en met 100% toegankelijke minibusjes uit te voeren. Het beperken van de aangeboden percentages is dan ook niet nodig.
Of het qua kosten realistisch is betreft een keuze die door de inschrijver moet worden gemaakt. Verder wordt verwezen naar het antwoord op vraag 68.
Vraag 71
Inschrijver dient een onderbouwing te geven waaruit blijkt dat het opgegeven aantal declarabele zones gerealiseerd kan worden. Wat onderneemt u als de onderbouwing niet geloofwaardig is?
Antwoord
Zie het antwoord op vraag 68.
En in de NvI van 10 februari 2012:
Vraag 42
Uw antwoord is onbevredigend, zeker m.b.t. de toegankelijkheidseisen nodigt uit tot manipulatief inschrijven. Hoe gaat u om met de situatie dat een vervoerder 100% lagevloer aanbiedt? Dat is
a) onwenselijk omdat een bus zeker niet voor alle vervoer passend is en b) onmogelijk omdat er klanten zijn die een indicatie personenauto hebben. Wij verzoeken u voor toegankelijkheid alsnog een bandbreedte aan te geven en de inschrijvingen ook op deze bandbreedte te scoren.
Antwoord
In het antwoord op vraag 68 van de 1e Nota van Inlichtingen staat hoe het realiteitsgehalte van de offertes wordt getoetst. Het bieden van 100% toegankelijke zones met lage vloerbusjes is - zoals door de vragensteller wordt aangegeven - theoretisch. Het hanteren van bandbreedtes en grenzen
(vraag 70 1e NvI) is echter niet nodig. Het realisme van de offertes wordt immers getoetst in de fase van de gunning en de realisatie in de fase van de uitvoering.
2.6. Onder meer Deto, ZCN en WdK hebben ingeschreven op perceel Stedendriehoek (perceel 5). Bij brief van 3 april 2012 heeft de Provincie de inschrijvers bericht dat zij voornemens is perceel 5 te gunnen aan WdK omdat die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Niet in geschil is dat ZCN op de tweede plaats en Deto op de derde plaats is geëindigd wat betreft perceel 5.
3. Het geschil
3.1. Deto vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de Provincie in de proceskosten, waaronder de nakosten, versterkt met een dwangsom,
primair de Provincie te verbieden om, indien zij perceel Stedendriehoek nog altijd wenst te gunnen, deze te gunnen aan een ander dan aan Deto;
subsidiair de Provincie te verbieden perceel Stedendriehoek te gunnen anders dan na heraanbesteding, overeenkomstig de inhoud van dit vonnis;
meer subsidiair de Provincie te gebieden i) de standstill-termijn te verlengen en ii) de Provincie te verbieden gedurende die (verlengde) termijn een overeenkomst voor perceel Stedendriehoek te sluiten met een ander dan Deto zolang geen arrest is gewezen in een eventueel door Deto in te stellen appelprocedure dan wel totdat de appelprocedure ongebruikt is verstreken;
uiterst subsidiair een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht.
3.2. Bios en ZCN vorderen – kort weergegeven – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, toegelaten te worden als tussenkomende partij in dit kort geding en verder, voor zover mogelijk versterkt met een dwangsom en met veroordeling van Deto in de proceskosten, waaronder de nakosten, met wettelijke rente,
primair
(a) Deto niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die af te wijzen; en
(b) de Provincie te verbieden om gevolg te geven aan het voornemen perceel 5 te gunnen aan WdK, alsmede de Provincie te gebieden de inschrijving van WdK als ongeldig terzijde te leggen of aan WdK een score toe te kennen van 0 punten voor het gunnningscriterium Duurzaamheid (G2); en
(c) de Provincie te gebieden de opdracht, althans perceel Stedendriehoek, te gunnen aan Bios als de Provincie de opdracht nog wil gunnen;
subsidiair
(d) de Provincie te verbieden gevolg te geven aan het door haar kenbaar gemaakte voornemen de opdracht (perceel 5) aan WdK te gunnen; en
(e) de Provincie te gebieden de inschrijvingen opnieuw te beoordelen, indien de Provincie de opdracht nog wenst te vergeven en een nieuw gunningsvoornemen kenbaar te maken;
meer subsidiair
(f) de Provincie te gebieden haar gunningsvoornemen te voorzien van een deugdelijke motivering met opneming van een zogenoemde Alcateltermijn
van 15 kalenderdagen in verband met nadien te nemen rechtsmaatregelen door gegadigden;
(g) de Provincie te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden totdat die genoemde termijn van 15 kalenderdagen is verstreken;
uiterst subsidiair
de Provincie te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en tot heraanbesteding van perceel Stedendriehoek over te gaan indien de Provincie dat perceel nog wil gunnen.
3.3. WdK vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, toegelaten te worden als tussenkomende dan wel voegende partij in dit kort geding en verder, voor zover mogelijk versterkt met een dwangsom en met veroordeling van Deto en/of de Provincie in de proceskosten, waaronder de nakosten, met wettelijke rente,
(a) Deto niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen dan wel te ontzeggen;
(b) de Provincie te veroordelen de beslissing om de opdracht te gunnen aan WdK gestand te doen en de Provincie te verbieden de opdracht aan een ander dan aan WdK te gunnen.
3.4. De Provincie voert verweer. Hierna wordt, voor zover van belang, ingegaan op de stellingen van partijen.
4. De beoordeling
In de incidenten
4.1. Deto en de Provincie hebben op zichzelf geen verweer gevoerd tegen tussenkomst door Bios en ZCN in dit kort geding en ook niet tegen tussenkomst door WdK. Zij zullen dan ook toegelaten worden als tussenkomende partijen. Op grond van het navolgende zullen Deto, alsmede Bios en ZCN in de kosten in het incident worden veroordeeld. Deze kosten zullen begroot worden op nihil.
In de hoofdzaak
4.2. Bios zal niet-ontvankelijk verklaard worden in haar vorderingen. Zij heeft niet ingeschreven op perceel Stedendriehoek, zodat zij niet zelf een rechtstreeks in rechte te respecteren belang heeft bij dit kort geding.
4.3. Het (spoed)eisend belang van Deto, WdK en ZCN bij hun vorderingen is gegeven. Het betreft hier immers een aanbestedingsprocedure van een perceel waar zij op hebben ingeschreven en ieder van hen probeert met dit kort geding dat perceel (alsnog) gegund te krijgen.
4.4. Deto stelt dat WdK en ZCN een irreële inschrijving hebben gedaan omdat zij allebei (bijna) 100% hebben geboden op de subgunningscriteria duurzaamheid (G2) en toegankelijkheid (G3). Volgens haar is dat onverenigbaar – in de kern genomen – omdat niet (zo goed als) alle ritten verreden kunnen worden in lagevloer minibusjes nu er ook reizigers zijn die een taxi-indicatie hebben en dus niet met een busje vervoerd mogen worden, en daarbij omdat er niet tijdig voldoende lagevloer minibusjes omgebouwd kunnen worden om reeds bij aanvang van de opdracht – op 1 januari 2013 – (bijna) alle ritten op groene brandstof te kunnen rijden in minibusjes. ZCN onderschrijft deze bezwaren van Deto waar het de inschrijving van WdK betreft. Daarbij neemt zij het standpunt in dat WdK in strijd met de besteksvoorwaarden bij haar inschrijving geen stukken heeft gevoegd die de haalbaarheid aantonen van de door WdK geoffreerde percentages op de onderdelen duurzaamheid en toegankelijkheid, waardoor de inschrijving van WdK reeds om die reden ongeldig is, of op die onderdelen geen punten had mogen scoren.
4.5. Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Bao van toepassing. Met het Bao is, op grond van de artikelen 2 en 3 Raamwet EEG-voorschriften, Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde.
4.6. In artikel 2 Bao Pro is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen.
Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedings-procedure deelnemende ondernemingen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft (vgl. HR 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/ NIC c.s.) in samenhang met HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, PbEG 2004 C 118, blz. 2 (Succhi di Frutta)).
4.7. Voorts heeft te gelden dat in verband met de hiervoor genoemde grondbeginselen van het aanbestedingsrecht een inschrijving als irreëel terzijde moet worden geschoven indien op voorhand al vaststaat dat gunning van de opdracht aan de desbetreffende inschrijver direct zal leiden tot toerekenbaar tekortschieten van deze inschrijver.
Daarbij moet bedacht worden dat de Provincie als aanbestedende dienst binnen de kenbaar gemaakte (sub)gunningscriteria een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft.
Dit betekent dat behoudens in geval van grove fouten en andere evidente misslagen het niet aan de voorzieningenrechter is te treden in de beoordeling die het beoordelingsteam van de Provincie gegeven heeft aan de inschrijvingen. Langs deze hiervoor uitgezette lijnen zal de zaak verder beoordeeld worden.
4.8. Als eerste ligt dan de vraag voor of inschrijvers bij hun inschrijving documenten hebben moeten meesturen die aantonen dat de door hen aangeboden percentages op de onderdelen duurzaamheid (G2) en toegankelijkheid (G3) gerealiseerd zullen worden.
4.9. Ten aanzien van het te offreren percentage op het onderdeel duurzaamheid (G2) is in B.5.3 bestek opgenomen dat de inschrijver een onderbouwing dient aan te leveren waaruit blijkt dat het opgegeven percentage duurzame declarabele zones gerealiseerd kan worden en hoe dit controleerbaar is. In B.5.4 is dat ook bepaald voor het aan te bieden percentage voor het subgunningscriterium toegankelijkheid (G3). Er staat dus niet dat de inschrijver aan de hand van bij zijn inschrijving te voegen stukken, bijvoorbeeld verklaringen (van derden), moet aantonen dat zijn aangeboden percentages haalbaar zijn. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft het bestek dan ook zo mogen opvatten dat hij bij de inschrijving slechts hoeft te motiveren, dus uiteen te zetten, waarom de door hem op deze onderdelen aangeboden percentages haalbaar zijn, dus gegevens benoemen aan de hand waarvan dat gecontroleerd kan worden, en dat de stukken waaruit die gegevens kunnen blijken pas opgestuurd hoeven te worden als het beoordelingsteam het aangeboden percentage niet realistisch voorkomt en daarom een controle wil gaan uitvoeren. Dat ligt ook in lijn met het antwoord op vraag 68 NvI 1, waaruit volgt dat de Provincie vragen kan stellen als zij de motivering van de aanbieding in de inschrijving niet geloofwaardig acht.
4.10. Kennelijk is het met betrekking tot een aantal inschrijvingen zo ook gegaan.
De Provincie heeft namelijk onweersproken verklaard dat zij alle inschrijvers vragen heeft gesteld over hun inschrijving en dat naar aanleiding daarvan WdK maar ook een aantal andere inschrijvers stukken hebben ingestuurd. Dat die stukken van WdK niet slechts verificatoire bescheiden waren, is tegenover het gemotiveerde verweer van de Provincie en WdK niet aannemelijk geworden. Volgens WdK en de Provincie ging het om bescheiden die gegevens bevatten die reeds in de inschrijving van WdK genoemd waren. Het enkele feit dat WdK niet bij inschrijving maar pas nadien deze bescheiden aan de Provincie heeft toegestuurd, heeft op grond van het vorenstaande dan ook te gelden als besteksconform.
Dat sommige andere inschrijvers, althans in ieder geval ZCN zoals ter zitting is gebleken, die bescheiden al meteen met hun inschrijving hebben meegestuurd, maakt niet dat er sprake is van strijd met de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht. Het valt namelijk niet in te zien dat een inschrijver die de in zijn inschrijving genoemde gegevens pas ter controle toestuurt nadat aan hem vragen zijn gesteld door het beoordelingsteam over het realiteitsgehalte van zijn offerte, betere gunningskansen heeft dan inschrijvers die dat direct bij de inschrijving hebben gedaan, nu het indienen van die bescheiden op zichzelf geen wijziging van de aanbieding inhoudt.
4.11. Dan is aan de orde of het beoordelingsteam van de Provincie in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de inschrijvingen van WdK en ZCN haalbaar zijn en het dus niet bij voorbaat al duidelijk is dat zij toerekenbaar tekort zullen schieten bij uitvoering van de opdracht.
4.12. Niet in geschil is dat WdK en ZCN allebei hebben aangeboden om de duurzame ritten te gaan rijden op biogas, ook wel groen gas genoemd. Volgens ZCN kan zij haar aanbieding waarmaken om (iets meer dan) 98% van de ritten op biogas te rijden omdat zij met CNG Net een contract heeft gesloten voor levering van biogas, in welk contract CNG Net haar onherroepelijk garandeert dat zij het door haar in de aanbestedingsprocedure aangeboden percentage kan realiseren. Hierdoor zal WdK, aldus ZCN, niet in staat zijn om haar aanbod om alle ritten op groen gas te rijden waar te maken, omdat er in Nederland geen andere leveranciers zijn die over gelijke hoeveelheden groen gas kunnen beschikken als CNG Net.
4.13. WdK en de Provincie hebben aangevoerd dat WdK in staat zal zijn om overeenkomstig haar inschrijving 100% van de declarabele zones duurzaam uit te voeren, omdat WdK, zoals zij in haar inschrijving uiteen heeft gezet, met diverse aanbieders van groen gas leveringsafspraken heeft gemaakt en zij daarnaast zelf handelaar in certificaten van groen gas is geworden. Met die certificaten kan zijn zij het tanken van gewone brandstof (grijs gas) compenseren en aldus dat grijze gas ‘vergroenen’. Op die manier kan zij ook van ritten die op (medische) indicatie verplicht met taxi’s verreden moeten worden die niet op groen gas rijden, toch duurzame ritten maken. Voor zover de bussen toch op benzine moeten worden gestart of kleine stukjes van een rit op benzine gereden moet worden, wordt dat, aldus WdK ondervangen omdat zij die gedeelten van de ritten niet declareert. Volgens WdK en de Provincie heeft WdK na vragen van het beoordelingsteam over een en ander de verificatoire bescheiden toegestuurd aan de hand waarvan de inschrijving van WdK is gecontroleerd en in orde bevonden en aldus aan haar de hoogste score is toegekend op het onderdeel duurzaamheid omdat zij voor dat subgunningscriterium het hoogste percentage heeft aangeboden. Tegenover dit gemotiveerde verweer, mede gelet op de relatieve beoordelingsvrijheid van het beoordelingsteam die eigen is aan deze wijze van aanbesteding, is niet aannemelijk geworden dat de Provincie in redelijkheid niet tot het oordeel had kunnen komen om de hoogste score toe te kennen aan WdK voor het subgunningscriterium duurzaamheid. Evenzo dat ZCN hier niet op de tweede plaats heeft kunnen eindigen. Niet in geschil is namelijk dat ZCN een percentage heeft aangeboden op dit onderdeel dat het dichtst bij dat van WdK ligt, en ook aan de hand van door ZCN – met de inschrijving – toegestuurde stukken heeft het beoordelingsteam van de Provincie geoordeeld dat de inschrijving van ZCN op dit onderdeel realistisch is.
4.14. Het vorenstaande geldt tevens ten aanzien van de toegekende scores voor het subgunningscriterium toegankelijkheid (G3). Zowel WdK als ZCN hebben betoogd dat zij op dit onderdeel minder dan 100% hebben aangeboden juist omdat in verband met de
taxi-indicaties niet alle ritten met een minibusje uitgevoerd mogen worden. Dat de door hen aangeboden percentages als gevolg van de te rijden taxiritten te hoog zijn, is niet evident, nu uit het bestek juist volgt dat het aantal taxiritten geen hard gegeven is. Ter zitting hebben Deto, WdK en ZCN dan ook allemaal een ander aantal bussen genoemd dat in verband met de aangeboden percentages volgens hen minimaal inzetbaar moet zijn om de opdracht uit te kunnen voeren. Dat is eigen aan een aanbestedingsprocedure. Het betreft immers een wedstrijd. Om de opdracht gegund te krijgen zal een inschrijver dus scherp moeten offreren en daarbij inventief moeten zijn. Kennelijk was WdK dat en in iets mindere mate ook ZCN, nu de Provincie heeft verklaard dat zij één en ander aan de hand van toegestuurde bescheiden heeft gecontroleerd en in orde bevonden, ook dat op basis van afspraken die WdK en ZCN met voertuigleveranciers hebben gemaakt genoeg busjes voor de opgegeven percentages gereed zullen zijn om op 1 januari 2013 de opdracht uit te kunnen voeren zonder toerekenbaar te kort te schieten.
4.15. Mede gelet op de terughoudendheid die de voorzieningenrechter heeft te betrachten, is dan ook niet aannemelijk geworden dat het beoordelingsteam van de Provincie een grove fout heeft gemaakt of dat zijn oordeel dat één en ander wel met elkaar in overeenstemming is, op een evidente misslag berust en is dus ook niet aannemelijk gemaakt dat de inschrijvingen van WdK en ZCN ongeldig hadden moeten worden verklaard of dat zij op de onderdelen duurzaamheid en toegankelijkheid geen punten hadden mogen scoren. Dat brengt mee dat er ook geen grond is voor een herbeoordeling van de inschrijvingen of voor een heraanbesteding.
4.16. Dan resteert de vraag of in verband met de genoemde grondbeginselen van het aanbestedingsrecht de Provincie haar voorgenomen gunningsbeslissing voldoende heeft gemotiveerd. Op grond van artikel 6 van Pro de Wet Implementatie Rechtsbescherming-richtlijnen Aanbesteden (Wira) moeten in de voorlopige gunningsbeslissing alle relevante redenen worden vermeld die tot die beslissing hebben geleid. Daarbij dient echter de kanttekening geplaatst te worden dat het een aanbestedende dienst – in beginsel – vrijstaat zijn beslissing nader te motiveren, mits zulks gebeurt op een zodanig tijdstip dat de betreffende inschrijver zich daartegen nog kan verweren in een procedure waarin die beslissing door hem wordt aangevallen (zie ook Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, pagina's 530 en 531). Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wira (Tweede Kamer 2008-2009, 32 027, nr. 3, pagina 18) kan het niet-nakomen van de verplichting ex artikel 6 Wira Pro slechts leiden tot verlenging van de zogenaamde alcateltermijn. Het bepaalde in dat artikel dient namelijk enkel om een effectieve rechtsbescherming van een afgewezen inschrijver mogelijk te maken.
4.17. Bij brief van 3 april 2012 heeft de Provincie in een tabel de scores weergegeven van de winnaar en die van de desbetreffende inschrijver aan wie de brief is gericht.
Daarbij heeft de Provincie geschreven dat de scores (onder meer) wat betreft de punten voor de onderdelen G2 en G3, dus voor duurzaamheid en toegankelijkheid, gebaseerd zijn op de kwantitatieve opgave van de inschrijvers, dus op de door hen geoffreerde percentages en voorts dat deze opgaven zijn getoetst door deskundigen. Van de inschrijvers mag worden verwacht dat zij wel hebben begrepen dat het beoordelingsteam de inschrijvingen heeft gecontroleerd op hun haalbaarheid, vervolgens 50 punten heeft toegekend aan de inschrijver die op het onderdeel G2, dus duurzaamheid het hoogst haalbare percentage heeft aangeboden, evenals 50 punten voor de inschrijver die voor toegankelijkheid (G3) het hoogst haalbare percentage heeft geoffreerd en aan de hand van de formule in het bestek punten aan de overige inschrijvers heeft toegekend. Voor zover hiermee op dat moment onvoldoende inzichtelijk is gemaakt waarom de afgewezen inschrijvers niet gewonnen hebben, kan geoordeeld worden dat het nadien wel duidelijk is geworden, in ieder geval tijdens de zitting in dit kort geding. De Provincie heeft daarmee in voldoende mate voldaan aan haar motiveringsplicht. Nu de afgewezen inschrijvers weten waarom zij hebben verloren, daarover ter zitting debat is gevoerd en bedacht moet worden dat op de aanbestedende dienst niet de verplichting rust om afgewezen inschrijvers documenten betreffende de afwijzing te geven, meer in het bijzonder dat de aanbestedende dienst niet gehouden is inzage te geven in de aanbieding van de winnaar, is er ook geen grond voor verlenging van de zogenoemde alcateltermijn.
4.18. De slotsom van al het vorenstaande is dan ook dat de vorderingen van Deto zullen worden afgewezen, evenals die van ZCN. Dit alles brengt verder mee dat de vorderingen van WdK zullen worden toegewezen, evenwel op de wijze als hierna volgt omdat de Provincie niet verplicht kan worden tot gunning van de opdracht.
4.19. Deto, Bios en ZCN zullen als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partijen in kosten van deze procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
en ook de kosten aan de zijde van WdK worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in incident
5.1. laat WdK, Bios en ZCN toe als tussenkomende partijen,
5.2. veroordeelt Deto, Bios en ZCN in de proceskosten in de incidenten en begroot deze op nihil,
in de hoofdzaak
5.3. verklaart Bios niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
5.4. wijst de vorderingen van Deto af,
5.5. wijst de vorderingen van ZCN af,
5.6. veroordeelt de Provincie haar beslissing om perceel 5 te gunnen aan WdK gestand te doen en verbiedt de Provincie om perceel 5 te gunnen aan een ander dan aan WdK, één en ander voor zover de Provincie het perceel nog wil gunnen,
5.7. wijst het meer of anders door WdK gevorderde af,
5.8. veroordeelt Deto, Bios en ZCN in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
en aan de zijde van WdK eveneens begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.9. veroordeelt Deto, Bios en ZCN tevens in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van WdK, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak en te
vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.10. verklaart dit vonnis wat betreft het bepaalde onder 5.6 en 5.8 en 5.9 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken
op 13 juni 2012.
Coll: MJD