Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 230046 / KG ZA 12-283
Vonnis in kort geding van 9 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] GASSERVICE B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. M. Franke te Eindhoven,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRAAL- EN SPUITBEDRIJF GEBR. [gedaagde] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] BEHEER B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. M. ten Cate te Nijmegen.
Eiseres wordt hierna [eiseres] genoemd. Gedaagden worden hierna afzonderlijk Straalbedrijf [gedaagde] en [gedaagde] Beheer en gezamenlijk [gedaagde] genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de brief d.d. 21 juni 2012 met een productie van de zijde van [eiseres]
- de brief d.d. 21 juni 2012 met producties van de zijde van [gedaagde]
- de brief d.d. 22 juni 2012 met producties van de zijde van [eiseres]
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van Straalbedrijf [gedaagde] en [gedaagde] Beheer
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] houdt zich bezig met onderhoud, service en beheer op afstand van werktuigkundige installaties.
2.2. [eiseres] verricht op basis van een 15-jarig prestatie- en onderhoudscontract (onderhouds)werkzaamheden in opdracht en ten behoeve van Golfbad Exploitatie B.V. te [woonplaats] (hierna te noemen: het golfbad). Het golfbad maakt voor de waterbehandeling en desinfectie van het zwembadwater gebruik van ozon alsmede van chloor. De instandhouding van en het onderhoud aan de filtertanks en de ontgassers (deel uitmakend van de totale technische installatie) van het golfbad behoort tot de taken van [eiseres].
2.3. Tijdens een onderhoudsbeurt is [eiseres] gebleken dat de stalen wanden van de filtertanks slijtage begonnen te vertonen. Naar aanleiding daarvan heeft [eiseres] op 5 maart 2010 overleg gehad met de heer [betrokkene a] Van [gedaagde] (hierna ook te noemen: [gedaagde]). Dit overleg vond op locatie plaats.
2.4. [gedaagde] is gespecialiseerd op het gebied van stralen en coaten van oppervlakken.
2.5. Op 10 maart 2010 heeft [gedaagde] [eiseres] een offerte gestuurd. In de offerte staat onder meer het volgende:
‘Hierbij hebben wij het genoegen u onze offerte aan te bieden voor het verrichten van straalwerkzaamheden aan één ontgasser staande in [woonplaats] bij het golfbad, e.e.a. zoals gezien en besproken met u en dhr. V. [betrokkene a] op 5 maart j.l.
Onze werkzaamheden bestaan uit:
Ontgasser golfbad Ø 3 m x 2,5m.ca. 38 m²
Het gritstralen, met ruimte afzuiging, van de ontgasser met een reinheid van Sa2½ voor het aanbrengen van de nieuw aan te brengen polyester.
(…)
Opmerking:
De ontgasser wordt als proef beschouwd.
Aan de hand van de doorlooptijden en nacalculatie zal er voor de overige 6 tanks een nieuwe offerte worden gemaakt (…)’.
2.6. De opdracht is op 17 maart 2010 door [eiseres] aan [gedaagde] verstrekt:
‘Hierbij geeft ik u opdracht voor het stralen en met polyester bekleden van de ontgasser van het golfbad, e.e.a. conform uw offerte (…).
Voor aanvang van de werkzaamheden wil ik dat u een kick-off meeting ter plaatse organiseert met alle betrokken partijen.
Het reviseren van deze tank is een pilot project voor de rest van de filtertanks. Na evaluatie van deze projectfase zal de prijs bepaalt worden voor de werkzaamheden aan de rest van de tanks (…)’.
2.7. Voor het aanbrengen van het polyester heeft [gedaagde] het bedrijf Poly Products B.V. (hierna te noemen: Poly Products) als onderaannemer ingeschakeld. In de offerte die Poly Products aan [gedaagde] op 9 maart 2010 heeft gezonden stond onder meer het volgende:
‘(…)
Omschrijving: Het aanbrengen van een glasvezelversterkte vinylester bekleding in een polyester tank.
De tank is een cilindrische silo met een vlakke bodem en dak.
Afmetingen: * Ontgasser golfbad (…)
* 2x Filter golfbad (…)
* Ontgasser instructiebad (…)
* Filter instructiebad (…)
* Ontgasser wedstrijdbad (…)
* Filter wedstrijdbad (…)
(…)
Medium: Zwembad chloorwater
(…)
Systeem: * De ondergrond wordt door u schoon gestraald door middel van gritstralen SA 2,5.
* primer.
* Primer op basis van Derakane 8084
* Uitvullen van putjes en lasnaden met ingedikte ISO-hars
* De bodem en de wanden voorzien van 4 lagen glasmat 450 gram/m² met ISO-hars
* Het plafond voorzien van 3 lagen glasmat 300 gram/m² met ISO-hars
* Over het geheel 1 laag vlies met ISO-hars
* topcoat op basis van ISO-hars (…)’.
2.8. Ter uitvoering van de werkzaamheden hebben op 24 maart 2010 en op 20 april 2010 op locatie – in aanwezigheid van [gedaagde], Poly Products, [eiseres] en het golfbad – bijeenkomsten plaatsgevonden.
2.9. Op 10 juni 2010 heeft wederom tussen [gedaagde], Poly Products en [eiseres] een werkoverleg plaatsgevonden op locatie.
2.10. Nadat de proef met de ontgasser was geslaagd, heeft [eiseres] ook mondeling opdracht verstrekt aan [gedaagde] om de overige tanks te stralen en met polyester te bekleden. Deze werkzaamheden hebben [eiseres] en Poly Products vervolgens in september 2010 uitgevoerd.
2.11. In februari 2011 heeft [gedaagde] op verzoek van [eiseres] op de polysterlaag een coating aangebracht.
2.12. Vervolgens heeft [gedaagde] de door haar alsmede de door Poly Products verrichte werkzaamheden bij [eiseres] in rekening gebracht. In totaal heeft [gedaagde] een bedrag van € 141.411,49 aan [eiseres] gefactureerd.
2.13. In juli 2011 heeft [eiseres] geconstateerd dat de coating losliet, waardoor het water vervuild raakte en de op het staal aangebrachte polyesterlagen ‘vrij’ kwamen te liggen.
2.14. In september 2011 heeft [gedaagde] [eiseres] te kennen gegeven dat het loslaten van de coating te wijten is aan het niet goed voorbehandelen van de polyesterlagen. Om tot herstel van de werkzaamheden over te gaan, heeft [gedaagde] een zogeheten plan van aanpak ‘herstel filters zwembad [woonplaats]’ opgesteld.
2.15. Op 6 september 2011 heeft [eiseres] onder meer het volgende aan [gedaagde] geschreven:
‘Maandag, 5 september jl. hebben wij moeten constateren dat de door uw uitgevoerde werkzaamheden aan de technische installatie ten behoeve van het golfbad in [woonplaats] niet juist zijn uitgevoerd.
Door [eiseres] (…) is aan [gedaagde] Groep opgedragen om de aanwezige zogenaamde filtertanks in het golfbad in [woonplaats] opnieuw te coaten. Helaas hebben wij moeten constateren dat bij de laatste door uw uitgevoerde filtertank de coating heeft (deels) losgelaten. Per direct hebben wij uw bedrijf geïnformeerd waarop uw heer [betrokkene a]s op locatie is verschenen en de situatie in ogenschouw heeft genomen.
Naast het uit te voeren plan betreffende herstel van de schade (komt de heer [betrokkene a]s op terug) en te houden inspecties ten behoeve van de resterende filtertanks zullen door ons bedrijf kosten gemaakt moeten worden.
Middels dit schrijven stellen wij u dan ook aansprakelijk voor alle kosten, inclusief vervolgkosten welke voortvloeien uit de geconstateerde schade en de schade die mogelijk gaat volgens vanuit de inspecties van de resterende filtertanks. Wij adviseren u dan ook uw aansprakelijkheidsverzekeraar te informeren (…)’.
2.16. Medio september 2011, na de herstelwerkzaamheden van [gedaagde], heeft [eiseres] opnieuw geconstateerd dat de coating loslaat. Dit is op 16 september 2011 door [eiseres] aan [gedaagde] kenbaar gemaakt.
2.17. Op 17 september 2011 heeft [gedaagde] op het bericht van [eiseres] gereageerd:
‘Wij zijn ons terdege ervan bewust dat er grote problemen zijn ontstaan.
Ook wij tasten (nog) in het duister over wat de oorzaak is.
Mijn eigen mening is dat het straalwerk wel voldoende is geweest aangezien er in de losgekomen delen een duidelijke structuur is te zien.
Ik denk dat het probleem is dat de polyester niet voldoende is uitgehard.
Ook kan de onthechting van de primer van het polyester ontstaan door de zuurgraad van het water.
Nogmaals we weten het niet, het vreemde bij dit alles is dat het ook plaatselijk is.
We hebben bij onze verfleverancier een discussie lopen, deze is ook ter plaatse geweest.
Daarbij hebben we ook een discussie lopen bij Poly Products. Dit alles neemt niet weg dat er een oplossing moet komen, we hopen dat mede door het direct reageren om de plekken bij te werken, we een duidelijk signaal afgeven dat we het hoog oppakken (…)’.
2.18. Op 19 september 2011 is door [eiseres] aangegeven dat spoedig herstel dient plaats te vinden. Diezelfde dag heeft [gedaagde] aan [eiseres] laten weten dat het loslaten van de coating waarschijnlijk is ontstaan als gevolg van het onvoldoende stralen van de wanden en dat zij tot herstel zal overgaan.
2.19. Op 23 september 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [gedaagde] en [eiseres].
2.20. Bij brief van 27 september 2011 heeft [eiseres] het gesprek bevestigd:
‘Vrijdag 23 september jl. hebben wij mondeling een onderhoud gevoerd met betrekking tot de door u uitgevoerde werkzaamheden, zijnde renovatiewerkzaamheden aan de filtertanks. Hierbij waren eveneens uw broer [broer van gedaagde] evenals onze projectleider [projectleider eiseres] aanwezig.
Uitvoerig hebben we gesproken over het resultaat van de werkzaamheden en wel vooral is gesproken over het stralen evenals het coaten van de tanks. Duidelijk voor wat betreft nu exact de oorzaak is van het loslaten van de coating is nu niet met zekerheid vast te stellen. Zekerheid over deze kan pas worden verkregen nadat de betreffende tank uitvoerig is geïnspecteerd.
Door ons is vervolgens aangegeven dat wij ook zullen overgaan tot inspectie van de overige tanks omdat deze hetzelfde procedé hebben ondergaan als de onderhavige tank.
In het gesprek hebt u aangegeven uw verantwoordelijkheid hierin te nemen en dat u uw verzekeringsmaatschappij in kennis zult gaan stellen met betrekking tot de aansprakelijkheidstelling conform ons schrijven d.d. 6 september 2011 (…)’.
2.21. Tijdens een inspectie nadien, in oktober 2011, bleek echter dat de coating ook oplost.
2.22. [gedaagde] is op 14 december 2011 opnieuw door [eiseres] aansprakelijk gesteld.
2.23. [eiseres] heeft [gedaagde] vervolgens op 22 december 2011 uitgenodigd voor een kick-off meeting voor het herstellen van de filtertanks en ontgassers. In deze mail staat onder meer het volgende:
‘(…) Ik heb inmiddels de firma BWT een onderzoek laten doen naar de ozon concentratie in het water. De eerste indruk is dat het water veel minder ozon bevat dan schadelijk zou kunnen zijn voor de installatie. Als dat zo is dan moet [betrokkene b] naar een andere oorzaak gaan zoeken dan de ozon. BWT stuurt mij nog een verslag (…)’.
2.24. Aangezien enig herstel of enige compensatie door [gedaagde] uitbleef, heeft [eiseres] bij brief van 20 januari 2012 aan [gedaagde] te kennen gegeven dat tot spoedig herstel dient te worden overgegaan. In dezelfde brief is door [eiseres] aangedrongen op een bespreking in aanwezigheid van [eiseres], [gedaagde] en AkzoNobel, de leverancier van de coating. Deze bespreking heeft op 30 januari 2012 plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat zij niet op de hoogte was van het ozon in het zwembadwater en dat het ozon waarschijnlijk de coating aantast. Tussen partijen is afgesproken dat het probleem verder wordt onderzocht.
2.25. Op 18 april 2012 heeft [eiseres] op verzoek van [gedaagde] ingestemd met een onderzoek naar de samenstelling van het water en het effect hiervan op de coating. Om dit onderzoek te verrichten is de firma COT B.V. ingeschakeld.
2.26. Bij brief van 18 april 2012 heeft [eiseres] [gedaagde] wederom gesommeerd om tot herstel van de tanks over te gaan. [gedaagde] heeft hierop niet gereageerd.
2.27. Op 21 juni 2012 hebben [een aantal betrokkenen] namens [eiseres] en de [een betrokkene] namens het Golfbad het volgende schriftelijk verklaard:
‘(…)Voor het stralen, coaten en polyesteren hebben wij Straalbedrijf [gedaagde] in de arm genomen. Enkele jaren geleden hebben zij namelijk voor het zwembad de Grote Koppel in [woonplaats] eenzelfde renovatie uitgevoerd. Voor het polyesteren heeft [gedaagde] op haar beurt gebruik gemaakt van de diensten van de firma Poly Products.
Op 17 maart 2010 werd door [eiseres] een regie-opdracht verstrekt aan [gedaagde] voor het renoveren van de eerste tank. Op 24 maart 2010 heeft een eerste overleg plaatsgevonden over de technische uitvoering en planning van het renoveren van het gehele filterpark in de vergaderruimte van het golfslagbad te [woonplaats], waarbij de volgende mensen aanwez[een betrokkene], projectleider [eiseres];
? [een betrokkene], zwembadtechnicus [eiseres];
? [een betrokkene], zwembadtechnicus [eiseres];
? [een betrokkene], zwembadtechnicus [eiseres];
? [een betrokkene], zwembadtechnicus, lasser (ingeleend);
? [een betrokkene], bedrijfsleider Golfbad;
? [een betrokkene], projectleider Poly Products;
? [ ] [betrokkene a], projectleider [gedaagde].
In dit overleg, de zgn. kick-off meeting, zijn technische details besproken zoals het belang van de ‘galvanische scheiding’, hiermee wordt bedoeld dat er na de renovatie geen enkel contact meer mag zijn tussen het zwembadwater en het staal van de filtertanks. Om dit te realiseren en om ook de mechanische sterkte van de tanks te kunnen waarborgen is besloten de tanks aan de binnenkamt met een polyesterlaag te bekleden en daar waar dit technisch niet mogelijk is over te gaan op een laag coating, die bestendig genoeg zou zijn tegen zwembadwater met ozon. In dit overleg is duidelijk besproken dat het hier geen conventionele zwembadinstallatie betreft maar dat het golfbad het zwembadwater desinfecteert met chloor en ozon.
Omdat [een betrokkene] aangaf de bestendigheid van polyester met ozon niet te kunnen garanderen is besloten om na het voorbehandelen en polyesteren van de filtertanks het gehele oppervlak van de binnenzijde van de tanks ook te voorzien van een coatinglaag. [ ] [betrokkene a] op zijn beurt gaf aan dat hij nog niet zeker wist welk ‘systeem’ hij hiervoor zou gaan gebruiken. Om dit vast te kunnen stellen werd een afspraak gemaakt tussen [ ] [betrokkene a] van [gedaagde], [betrokkene b] van de fa. Akzo Nobel (coating leverancier) en [een betrokkene] van [eiseres]. Tijdens deze afspraak heeft de opdrachtnemer alle benodigde informatie gekregen die bij [eiseres] voorhanden was. Er is zelfs een rondgang geweest in de machinekamer waarbij [betrokkene b] uitleg heeft gehad over de installatie.
Vanaf juli 2011 zijn er gebreken aan het licht gekomen, waaronder het afbreken van hele stukken van het coating-systeem. Op 7 september 2011 is [een der gedaagden] langs geweest voor een inspectie met [betrokkene b]. Later in deze maand heeft [gedaagde] gepoogd de schade te herstellen. Dit is niet gelukt.
Tijdens een latere inspectie werd het “oplossen” van de coating ontdekt. Verder onderzoek toonde aan dat dit ook bij de andere tanks het geval was. [gedaagde] heeft dit inmiddels ook geconstateerd.
Hierbij verklaren wij dat in de ‘kick-off meeting’ van het project duidelijk is uitgesproken waarom de filtertanks gerenoveerd zouden moeten worden, hoe dit technisch uitgevoerd moest gaan worden en dat er sprake was van ozon in het zwembadwater, waardoor het polyester ook gecoat zou moeten worden’.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
? primair [gedaagde] Beheer en subsidiair Straalbedrijf [gedaagde] zal veroordelen om binnen 8 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, onvoorwaardelijk mee te werken aan de nakoming van de overeenkomst en al die werkzaamheden te verrichten die noodzakelijk zijn om tot uitvoering van de overeenkomst en herstel van de gebreken te komen;
? zal bepalen dat primair [gedaagde] Beheer en subsidiair Straalbedrijf [gedaagde] een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 per dag of dagdeel dat zij in gebreke blijft met de voldoening aan in het in dezen te wijzen vonnis;
? primair [gedaagde] Beheer en subsidiair Straalbedrijf [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van een voorschot aan schadevergoeding aan [eiseres] van € 50.000,00, althans die voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht;
? primair [gedaagde] Beheer en subsidiair Straalbedrijf [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00 en € 199,00 indien betekening van het in dezen te wijzen vonnis plaatsvindt.
3.2. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming van werk, nu zij op grond van de overeenkomst de wanden van de tanks diende te stralen, te polyesteren en te coaten en de coatinglaag thans weer loslaat/oplost. Op grond van artikel 7:759 BW Pro meent [eiseres] dat [gedaagde] Beheer de gebreken die het werk na oplevering vertoont dient te verhelpen. [eiseres] vordert daarom op grond van artikel 3:296 BW Pro alsnog nakoming van de overeenkomst. Ook vordert zij in dit kort geding op grond van artikel 6:74 BW Pro een voorschot van € 50.000,00 op de thans geleden schade van € 212.206,50.
3.3. [gedaagde] voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Allereerst dient beoordeeld te worden wie contractspartij bij de overeenkomst van aanneming van werk met [eiseres] is geweest: [gedaagde] Beheer of Straalbedrijf [gedaagde]. Overwogen wordt dat uit de offerte en de opdrachtbevestiging volgt dat [eiseres] met Gebroeders [gedaagde] B.V. de onderhavige overeenkomst heeft gesloten. [gedaagde] heeft hierover ter mondelinge behandeling onweersproken gesteld dat [gedaagde] Beheer de nieuwe naam is van Gebroeders [gedaagde] B.V. (oud), waardoor zij de contractspartij van [eiseres] is.
4.2. In dit kort geding speelt de vraag of [gedaagde] Beheer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk.
4.3. [eiseres] meent dat hier sprake van is. Aan [gedaagde] Beheer is de opdracht verstrekt tot het stralen, polyesteren en coaten van de tanks en gebleken is dat de coating loslaat dan wel oplost. Op grond van artikel 7:759 lid 1 BW Pro dient [gedaagde] Beheer volgens [eiseres] de gebreken die het werk na oplevering vertoont te verhelpen. [gedaagde] Beheer is daarvoor aansprakelijk. Verder stelt [eiseres] dat zij [gedaagde] Beheer meermalen een redelijke termijn heeft geboden om tot herstel over te gaan, maar dat het probleem nog steeds niet verholpen.
4.4. Over de oorzaak van het loslaten/oplossen van de coating merkt [eiseres] op dat [gedaagde] Beheer meerdere oorzaken heeft geschetst, zoals het onvoldoende stralen van de wanden, het onvoldoende uitharden van het polyster en het aantasten van de coating door het ozon in het water, maar dat de exacte oorzaak van het loslaten/oplossen van de coating thans niet bekend is. Dit maakt volgens [eiseres] echter niet uit, nu alle door [gedaagde] Beheer geschetste oorzaken voor rekening en risico van [gedaagde] Beheer komen. Op grond van 7:751 BW is [gedaagde] Beheer als aannemer ook aansprakelijk voor de deugdelijke uitvoering van de werkzaamheden va Poly Products. De omstandigheid dat het aanbrengen van het polyester door Poly Products, een onderaannemer van [gedaagde] Beheer, is gedaan maakt dan ook niet dat [gedaagde] Beheer voor de deugdelijke nakoming van deze werkzaamheden niet aansprakelijk kan worden gehouden.
4.5. Mocht het zo zijn dat de coating – waarvoor [gedaagde] Beheer heeft gekozen – niet geschikt is voor zwembadwater met ozon, dan is [gedaagde] Beheer volgens [eiseres] voor de keuze van dit materiaal op grond van artikel 7:760 lid 1 BW Pro aansprakelijk. Het betoog van [gedaagde] Beheer dat zij niet op de hoogte was van het feit dat sprake was van zwembadwater met ozon slaagt volgens [eiseres] niet, nu [gedaagde] Beheer daar tijdens meerdere besprekingen op is gewezen. De coating is juist op het polyester aangebracht vanwege de aanwezigheid van ozon in het zwembadwater. Daarnaast meent zij dat [gedaagde] Beheer uit allerlei omstandigheden had moeten afleiden of zich in ieder geval ervan had moeten vergewissen dat de onderhavige zwembadinstallatie van een ozoninstallatie was voorzien, nu het gebruik van ozon in het golfbad ten tijde van de uitvoering van de overeenkomst op de website van het golfbad was vermeld, de installatie waarmee ozon wordt opgewekt in de technische ruimte duidelijk zichtbaar was en bij de ingang van de machinekamer ook een ‘principe-schema’ hing waarop de ontgassers waren vermeld. Daarnaast is zij van mening dat de aanwezigheid van ontgassers in een zwembad duiden op het feit dat in het zwembad ozon wordt gebruikt en dat [gedaagde] Beheer dit ook had dienen te weten.
4.6. [gedaagde] Beheer betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming van werk.
Ter onderbouwing van deze stelling voert zij het volgende aan. De overeenkomst van aanneming van werk tussen [eiseres] en [gedaagde] Beheer had in eerste instantie alleen betrekking op het ‘gritstralen’ van de tanks en het bekleden van de wanden van de tanks met polyester. Voor het aanbrengen van polyester heeft [gedaagde] Beheer Poly Products ingeschakeld, omdat die werkzaamheden niet tot haar dagelijkse werkzaamheden behoren. [gedaagde] Beheer betoogt dat [eiseres] pas op een later moment aan Poly Products – en niet aan [gedaagde] Beheer als opdrachtnemer – heeft gevraagd of het polyster tegen ozon kon, omdat het zwembad in [woonplaats] – in tegenstelling tot vrijwel alle andere zwembaden in Nederland – niet met chloor maar met ozon werd gereinigd. Poly Products heeft daarop aangegeven dat het polyester niet geschikt was om in aanraking te komen met ozon, maar dat het probleem verholpen zou kunnen worden als er een speciale coating over het polyester zou worden aangebracht, die tegen ozon bestand zou zijn. Dit is echter destijds niet met [gedaagde] Beheer besproken. [gedaagde] Beheer voert aan dat [eiseres] vervolgens contact met haar heeft opgenomen met slechts de vraag of zij ervaring had met het aanbrengen van een coating over de polyesterlaag. Daarbij is dus niet gezegd dat de coating nodig was vanwege het feit dat het polyester niet tegen ozon bestand was. [gedaagde] Beheer heeft daarop aangegeven dat zij korte tijd daarvoor een coating in de tanks in het zwembad ‘[X]” in [woonplaats] had aangebracht en dat die opdrachtgever daarover tevreden was. [eiseres] heeft daarop [gedaagde] Beheer verzocht om dezelfde coating ook in de tanks in het golfslagbad aan te brengen, aldus [gedaagde] Beheer.
4.7. Nadat de aangebrachte coating op een paar plekken losliet meende [gedaagde] Beheer dat dit veroorzaakt werd door het niet voldoende stralen van de wanden. Zij heeft toen herstelwerkzaamheden verricht. Vervolgens bleek echter dat de coating oploste. [gedaagde] Beheer betoogt dat zij toen meende dat de oorzaak van het oplossen van de coating gelegen was in het feit dat het polyester onvoldoende was uitgehard. Daarop heeft zij begin september 2011 de heer [betrokkene b] van International Paint B.V. (onderdeel van Akzo Nobel) (hierna te noemen: [betrokkene b]) uitgenodigd om ter plaatse te komen kijken naar de problemen. Anders dan in de verklaring, zoals weergegeven in 2.27, staat is [betrokkene b] pas in september 2011 voor de eerste keer bij het golfbad aanwezig geweest. [betrokkene b] heeft vervolgens bij een tweede bezoek aan [eiseres] op 12 december 2011 geconstateerd dat het water in het golfbad met behulp van ozon werd gereinigd. Vanaf dat moment was het voor [gedaagde] Beheer duidelijk dat ozon aan het water in de filtertanks werd toegevoegd. Volgens haar was toen voor de experts van International Paint ook direct duidelijk dat de aanwezigheid van ozon de oorzaak van het oplossen van de coating was.
4.8. Daarnaast weerspreekt [gedaagde] Beheer het betoog van [eiseres] dat [gedaagde] Beheer wist dan wel had moeten weten dat in het golfbad gebruik werd gemaakt van zwembadwater met ozon. Allereerst betoogt zij dat zij naar aanleiding van de vraag om coating over de polyesterlaag aan te brengen niet hoefde te vermoeden dat er iets bijzonders aan de hand zou zijn, aangezien het aanbrengen van een coating de slijtvastheid verlengt en daarmee ook de levensduur van het polyester en de tank. Daarnaast betwist zij dat tijdens een bespreking tegen haar is gezegd dat sprake was van ozongebruik of dat zij dat uit andere omstandigheden, zoals de website van het golfbad, een ‘principeschema’ bij de ingang van de machinekamer of de ozonmachines in de technische ruimte had dienen af te leiden.
Bovendien betoogt [gedaagde] Beheer dat zij gespecialiseerd is in het stralen en coaten van oppervlakken en zij geen of nauwelijks kennis van zwembaden heeft, dus ook niet van het reinigen daarvan. Daarnaast is zij evenmin een verfspecialist. Bij het coaten van oppervlak waarbij sprake is van een bijzonderheid of een waarbij een bijzonderheid geldt ten aanzien van de stoffen waartegen de coating bestand moet zijn, vraagt zij normaliter voorafgaand aan het coaten een verfadvies aan International Paint B.V. Dit is in het onderhavige geval echter niet gebeurd, omdat [eiseres] haar de coating heeft voorgeschreven die zij ook in de tanks van het zwembad ‘[X]’ te [woonplaats] heeft gebruikt. Dit betekent volgens haar dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming van werk, maar dat [eiseres] op grond van artikel 7:760 lid 2 BW Pro voor het oplossen van de coating aansprakelijk is, nu zij het gebruik van deze coating aan [gedaagde] Beheer heeft voorgeschreven.
4.9. Ter mondelinge behandeling is gebleken dat de standpunten van partijen op essentiële punten uiteenlopen. Gebleken is dat partijen niet weten wat de exacte oorzaak van het loslaten en oplossen van de coating is. In deze procedure zijn drie mogelijke oorzaken genoemd, namelijk het onvoldoende stralen van de wanden, het onvoldoende uitharden van het polyester en het gebruiken van een coating die niet bestand is tegen ozon. Als de oorzaak van het loslaten/oplossen van de coating gelegen is in het onvoldoende stralen van de wanden dan wel het onvoldoende uitharden van het polyester dan is [gedaagde] Beheer daarvoor op grond van de artikel 7:759 lid 1 jo Pro 7:751 BW aansprakelijk. Mocht echter blijken dat de oorzaak van het loslaten/oplossen van de coating gelegen is in het gebruik van een coating die niet tegen ozon bestand is, hetgeen in dit kort geding dus niet duidelijk is, dan ligt de aansprakelijkheidsvraag aanmerkelijk genuanceerder. [gedaagde] Beheer heeft in dit kader namelijk betoogd dat [eiseres] haar de coating heeft voorgeschreven, waardoor [eiseres] op grond van artikel 7:670 lid 2 BW Pro aansprakelijk voor de schade kan zijn.
Om de exacte oorzaak van het loslaten/oplossen van de coating te achterhalen acht de voorzieningenrechter het gelet op het voorgaande daarom noodzakelijk dat nadere deskundigenonderzoek plaatsvindt. Zonder dit nadere onderzoek kan namelijk niet met voldoende mate van zekerheid vastgesteld worden of sprake is van ondeugdelijk geleverd werk door [gedaagde] Beheer.
4.10. Mocht uit het onderzoek blijken dat de oorzaak van het loslaten/oplossen van de coating is gelegen in het gebruik van een coating die niet bestand is tegen ozon, dan is voorts relevant of [gedaagde] Beheer wist dat in het golfbad sprake was van ozongebruik en of zij dat uit omstandigheden had behoren af te leiden. Partijen verschillen ook hierover van mening. [eiseres] stelt dat dit besproken is, dan wel dat [gedaagde] Beheer dit had dienen te weten, terwijl [gedaagde] Beheer betoogt dat het niet is besproken dan wel dat zij dit niet behoefde te weten. In het bestek van dit kort geding kan de voorzieningenrechter ten aanzien van dit geschilpunt er niet zonder meer vanuit gaan dat partijen over het ozongebruik in het golfbad hebben gesproken. De schriftelijke verklaring van medewerkers van [eiseres] en een medewerker van het golfbad (overweging 2.27) waarin wordt omschreven dat op bepaalde momenten met [gedaagde] Beheer en ook de heer [betrokkene b] van International Paint over het ozongebruik is gesproken is ter mondelinge behandeling immers gemotiveerd weersproken, nu de heer [betrokkene b] stelt pas begin september 2011 voor de eerste maal in het golfbad te zijn geweest en de heer [gedaagde] betoogt dat de heer [betrokkene a] en [een betrokkene] van Poly Products betwisten dat tijdens de bespreking van 24 maart 2010 over de aanwezigheid van ozon is gesproken. Ten aanzien van dit geschilpunt geldt eveneens dat nadere bewijslevering nodig is, waarvoor een kort geding zich niet leent.
4.11. Bovendien acht de voorzieningenrechter, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onvoldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] Beheer uit bepaalde omstandigheden, zoals de website van het golfbad, het ‘principe-schema’ bij de ingang van de machinekamer en de ozoninstallatie in de technische ruimte of het woord ‘ontgassers’ in bepaalde stukken, had moeten afleiden dat in het zwembad met ozon werd gewerkt. [gedaagde] Beheer heeft hierover namelijk verklaard dat zij de website niet heeft geraadpleegd, het ‘principeschema’ en de ozonistallatie niet heeft gezien en er als leek ook niet op bedacht was dat het woord ‘ontgasser’ in de stukken op het gebruik van ozon kon duiden.
4.12. Het voorgaande betekent dat in dit kort geding niet met voldoende mate van zekerheid vastgesteld kan worden dat [gedaagde] Beheer tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming van werk. Dit betekent dat de voorzieningenrechter de vordering tot nakoming van die overeenkomst niet kan toewijzen. De vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding kan op diezelfde grond niet worden toegewezen. Gelet op het voorgaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat een vordering van [eiseres] op [gedaagde] Beheer bestaat en wat de eventuele omvang daarvan is.
4.13. De conclusie is dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.
4.14. Gelet op het voorgaande behoeft het formele bezwaar van [gedaagde] Beheer dat de producties 19 tot en met 23 onder verwijzing naar artikel 6.2 van het rolreglement buiten beschouwing dienen te worden gelaten omdat ze te laat zijn ingediend geen nadere bespreking meer.
4.15. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 1.789,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 2.605,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.605,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2012.
Coll: cl