Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 220661 / HA ZA 11-1323
Vonnis van 4 juli 2012
in de zaak van
[curator]
eiser,
advocaat mr. M.W.J. van der Hoek te Best,
tegen
[gedaagde]
gedaagde,
advocaat mr. P.J.A. Plattel te Arnhem.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 maart 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 31 mei 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 12 april 2011 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de camping] B.V., verder [de camping] te noemen, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator tot curator. Het faillissement is bij verzoekschrift van 21 maart 2011 aangevraagd door Stichting Pensioenfonds Recreatie en Stichting Sociaal Fonds Recreatie.
2.2. Vanaf 19 juli 2007 is Participatiemaatschappij Eindhoven B.V. (verder: Participatiemaatschappij Eindhoven), voorheen handelende onder de namen Customer’s Inspection Services Europe B.V. en Molenvelden Vastgoed B.V., de bestuurder en enig aandeelhouder van [de camping]. Van 19 juli 2007 tot 30 maart 2011 was Oaks Participaties B.V. (verder: Oaks) bestuurder van Participatiemaatschappij Eindhoven en van 12 juni 2008 tot en met 30 maart 2011 was Oaks ook enig aandeelhouder van Participatiemaatschappij Eindhoven. Vanaf 14 december 2006 tot heden is [X] Beleggingen B.V. (verder: [X]) bestuurder en voor 50% aandeelhouder van Oaks. Vanaf 8 maart 1995 tot heden is [gedaagde] bestuurder en enig aandeelhouder van [X].
[gedaagde] was aldus van 19 juli 2007 tot aan 30 maart 2011 indirect statutair bestuurder en indirect aandeelhouder van [de camping].
2.3. [de camping] exploiteerde een 5-sterren camping te [woonplaats]. Ten tijde van de verwerving van de aandelen van [de camping] door Participatiemaatschappij Eindhoven was [de camping] eigenaar van een aantal onroerende zaken, te weten een woonhuis met vakantie-oord, bedrijfsgebouwen, ondergrond, erf, tuin, gronden en verdere aanhorigheden (8.80.49 ha) en een perceel landbouwgrond (1.86.80 ha) te [woonplaats] en een perceel grond (0.63.90 ha) te Vessem. Deze onroerende zaken zijn bezwaard met hypotheek van € 3.500.000,00 tot zekerheid voor de lening bij de bank waarmee [gedaagde] c.q. Participatiemaatschappij Eindhoven de koop van de aandelen financierde. Op 26 maart 2008 zijn deze onroerende zaken door [de camping] verkocht en overgedragen aan Participatiemaatschappij Eindhoven voor een koopprijs van € 3.000.000,00. De koopschuld werd omgezet in een leenschuld. In 2008 en 2009 werden door [de camping] dividenduitkeringen aan Participatiemaatschappij Eindhoven gedaan ten bedrage van respectievelijk € 1.361.268,00 en € 220.000,00. Deze bedragen werden verrekend in de rekening-courant tussen beide vennootschappen.
2.4. Op 1 oktober 2010 heeft Oaks (c.q. [de camping]) de exploitatie van de door [de camping] gedreven camping verkocht aan Molenvelden Exploitatie B.V. voor een koopprijs van € 130.000,00. Op 28 maart 2011 heeft [de camping] in twee tranches een bedrag van € 80.000,00 overgemaakt naar de bankrekening van Participatiemaatschappij Eindhoven. Op 30 maart 2011 heeft Oaks haar aandelen in Participatiemaatschappij Eindhoven verkocht aan Stichting Beheer Aandelen Participatiemaatschappij Eindhoven en vanaf 30 maart 2011 is deze stichting tevens bestuurder van Participatiemaatschappij Eindhoven. Op 31 maart 2011 heeft Participatiemaatschappij Eindhoven de onroerende zaken verkocht en geleverd aan Molenhof Beheer B.V. [de camping] heeft vlak voor datum faillissement een rekening-courant vordering op Participatiemaatschappij Eindhoven ten bedrage van € 480.921,00, voor welke vordering Participatiemaatschappij Eindhoven geen verhaal biedt.
2.5. [de camping] heeft de jaarrekeningen over de jaren 2008 en 2009 niet binnen dertien maanden na afsluiting van het boekjaar gedeponeerd. De jaarrekening over 2008 is op 30 maart 2010 gedeponeerd en de jaarrekening over 2009 is op 11 april 2011 gedeponeerd. De accountant is niet toegekomen aan (een begin van) de samenstelling van de jaarrekening over 2010.
2.6. Ten tijde van de dagvaarding begrootte de curator het tekort in het faillissement voorlopig op € 180.793,00. Ter comparitie heeft de curator opgegeven dat inmiddels in het faillissement voor een bedrag van € 230.000,00 concurrente crediteuren en voor een bedrag van € 25.000,00 preferente crediteuren voorlopig zijn erkend.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert samengevat - :
I te verklaren voor recht dat [gedaagde] op grond van artikel 2:248 lid 1 jo Pro lid 2 jo artikel 2:11 BW Pro aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur;
II veroordeling van [gedaagde] tot betaling van primair een bedrag van € 180.793,00 zijnde het voorlopig begrote tekort in het faillissement van [de camping], subsidiair het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, dit bedrag op te maken bij staat,
III veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding en de kosten van de gelegde beslagen;
IV veroordeling van [gedaagde] tot betaling van buitengerechtelijke kosten op grond van Rapport Voorwerk II ten bedrage van € 2.500,00 exclusief BTW.
3.2. De curator baseert zijn vorderingen op kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] als (voormalig) indirect bestuurder van [de camping] en de aanname dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur bestond volgens de curator uit schending van de boekhoudplicht, zowel ten aanzien van de publicatie als inhoudelijk ten aanzien van de inzichtelijkheid van de vermogenspositie van [de camping]. Daar komt volgens de curator bij:
- dat [gedaagde] medewerking heeft verleend aan een paulianeuze rechtshandeling, te weten de overboeking van € 80.000,00 aan de moedervennootschap op een moment dat het faillissement reeds was aangevraagd;
- dat [gedaagde] in 2008/2009 heeft medegewerkt aan de overdracht van het onroerend goed en aan betaling van dividenduitkeringen aan de moedervennootschap waardoor de verhaalsmogelijkheden van [de camping] wezenlijk nadelig zijn beïnvloed;
- dat [gedaagde] in 2010 heeft medegewerkt aan de overdracht van de exploitatie van de camping aan een gelieerde vennootschap terwijl de onderneming van [de camping] zich niet in een structureel verlieslijdende situatie maar qua resultaten juist in een stijgende lijn bevond;
- dat [de camping] haar rekening-courantvordering op haar moedervennootschap met € 770.352,64 heeft laten oplopen van - € 289.431,64 in 2008 tot € 480.921,00 vlak voor datum faillissement, terwijl deze moedervennootschap inmiddels een lege vennootschap is en geen verhaal biedt.
De curator wijst erop dat op grond van artikel 2:11 BW Pro de aansprakelijkheid van Participatiemaatschappij Eindhoven als bestuurder van [de camping] tevens hoofdelijk rust op [gedaagde] als getrapt bestuurder van achtereenvolgens Participatiemaatschappij Eindhoven, Oaks en [X].
3.3. [gedaagde] voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Omdat de jaarrekeningen van 2008 en 2009 te laat zijn gepubliceerd wordt onweerlegbaar vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. De rechtbank verwerpt het standpunt van [gedaagde] dat te dien aanzien sprake was van een gering verzuim, waarmee [gedaagde] vermoedelijk het oog heeft op de laatste zin van artikel 2:248 lid 2 BW Pro. In dit geval is de publicatietermijn immers niet met slechts enkele dagen overschreden, maar bij herhaling met vele weken, terwijl voor deze overschrijding door [gedaagde] geen enkele, laat staan aanvaardbare, reden is opgegeven.
4.2. Voorts moet worden vastgesteld dat de administratie van [de camping] ook geen behoorlijk inzicht gaf in haar vermogenspositie, althans niet indien juist zou zijn, wat [gedaagde] beweert, dat de betaling van € 80.000,00 aan Participatiemaatschappij Eindhoven kort voor het faillissement van [de camping] betrekking had op een aanspraak van Participatiemaatschappij Eindhoven op vergoeding van de rentelasten voor het onroerend goed waarvan [de camping] gebruik maakte. [gedaagde] heeft immers ter comparitie toegegeven dat die aanspraak niet schriftelijk was vastgelegd, dat er geen schriftelijke overeenkomst lag, dat er ook geen facturen waren en dat dit boekhoudkundig nog moest worden verwerkt. Die verplichting tot vergoeding van die rentelasten en die schuld van € 80.000,00 konden derhalve niet blijken uit de administratie van [de camping]. [gedaagde] heeft ter comparitie opgegeven dat het in feite ging om een totale aanspraak c.q. schuld van zeker € 600.000,00. Het gaat, indien dit juist zou zijn, derhalve om een relatief zeer aanzienlijke schuld, die (nog) niet verwerkt was in de boekhouding, terwijl het zou moeten gaan om een al lang bestaande schuldverhouding. [de camping] had immers de exploitatie van de camping bijna een half jaar voordien verkocht aan een andere vennootschap, zodat, behoudens een andere lezing die niet is gegeven, kan worden aangenomen dat [de camping] geen gebruik meer maakte van dat onroerend goed en daarvoor dan ook geen vergoeding meer verschuldigd was. Het moet dus gaan om een bijna een half jaar oude schuldpositie.
Ook in dit opzicht was sprake van schending van de boekhoudplicht en een onweerlegbaar vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur.
4.3. Op grond van het tweede lid van artikel 2:248 BW Pro wordt vermoed dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Dit wettelijk vermoeden is wel weerlegbaar. Daarvoor zal [gedaagde] aannemelijk moeten maken dat andere feiten en omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
4.4. Hiertoe stelt [gedaagde] dat de oorzaak van het faillissement de aanvraag daarvan door Stichting Pensioenfonds Recreatie was. Deze stelling wordt verworpen. Volgens de eigen opgave van [gedaagde] betrof het een vordering voor niet betaalde premies ten bedrage van om en nabij de € 5.000,00. Het moge zo zijn dat deze openstaande schuld de directe aanleiding was van het faillissement, maar op een balanstotaal van € 1.022.430,00 per ultimo 2009 (de cijfers van 2010 zijn niet opgemaakt) met vorderingen op groepsmaatschappijen ten bedrage van € 579.565,00, recente dividenduitkeringen tot een totaal van € 1.581.268,00 en een zeer recente (onverplichte) betaling van € 80.000,00 aan de moedervennootschap, kan in redelijkheid niet worden volgehouden dat een premieschuld ten bedrage van € 5.000,00 een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
4.5. Ten tweede stelt [gedaagde] dat [de camping] al geruime tijd moeite had met het opbrengen van de hoge rentelasten ten aanzien van het gebruik van het onroerend goed. Dit argument snijdt geen hout, omdat deze schuld niet was verwerkt in de boekhouding en erkend is dat er geen facturen waren. Derhalve kan niet worden aangenomen dat deze schuld formeel opeisbaar was en dat [de camping] ter zake wettelijk in verzuim was. Bovendien heeft [gedaagde] niet weersproken dat in de boeken wel een zeer aanzienlijke rekening-courant vordering op Participatiemaatschappij Eindhoven was verwerkt, met welke vordering de eventuele schuld geheel of grotendeels kon worden verrekend.
Daarnaast merkt de rechtbank op dat dit onroerend goed voorheen eigendom was van [de camping] en dat dit onroerend weliswaar werd bezwaard met een aanzienlijke hypotheek, doch zulks niet voor een schuld van [de camping] maar voor een schuld van Participatiemaatschappij Eindhoven. Daarna werd het onroerend goed ook nog eens overgedragen aan Participatiemaatschappij Eindhoven en zulks voor een prijs, die aanzienlijk onder een tamelijk recente taxatiewaarde lag en welke prijs niet werd betaald, maar schuldig werd verbleven uit lening, welke lening vervolgens voor ongeveer de helft werd afgelost met dividenduitkeringen van [de camping] aan Participatiemaatschappij Eindhoven.
4.6. Ten derde wijst [gedaagde] op een hoge rekening-courant schuld aan Participatiemaatschappij Eindhoven. Deze stelling miskent dat in de boeken geen aanzienlijke schuld aan, maar juist een zeer aanzienlijke vordering op Participatiemaatschappij Eindhoven was opgenomen.
4.7. Ten vierde stelt [gedaagde] dat de exploitatie van de camping nimmer rendabel is geweest. Deze stelling stuit af op het gegeven dat in het recente verleden zeer aanzienlijke winstuitkeringen zijn gedaan uit de reserves, terwijl [gedaagde] niet gemotiveerd heeft weersproken de cijfermatig onderbouwde stelling van de curator dat de resultaten van de camping, voor de overdracht van de exploitatie, in een stijgende lijn zaten en dat in 2009 een positief resultaat is behaald. Ook al zou in 2010 het resultaat zijn teruggelopen, hetgeen door [gedaagde] niet cijfermatig is onderbouwd, dan nog blijft staan dat ter comparitie is komen vast te staan dat de camping thans met een andere exploitant nog steeds draait. [gedaagde] heeft het over tegenvallende verkopen van chalets en percelen, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit de exploitatie van de camping zou schaden. [de camping] was immers nu juist geen eigenaar meer van de onroerende zaken en de rechtbank gaat ervan uit dat [de camping], na de overdracht van de onroerende zaken aan Participatiemaatschappij Eindhoven, haar omzet haalde uit huren en servicebijdragen e.d. en, afgezien van eventuele provisies, niet meer uit de verkopen van diezelfde onroerende zaken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien welk verschil het maakt of nu de ene eigenaar of een andere (nieuwe) eigenaar die lopende lasten aan [de camping] betaalt. Op zichzelf is wel aannemelijk dat de omzet van de exploitant van een camping mede afhankelijk is van de bezetting en het aantal passanten, maar [gedaagde] heeft volstrekt onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat de daling hierin, afgezet tegen de enorme onttrekkingen in het recente verleden, dit faillissement heeft veroorzaakt.
4.8. Verder wijst [gedaagde] nog op de kredietcrisis, maar deze kan, tegen het gegeven dat de camping in andere handen nog steeds draait, op zichzelf genomen niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement worden aangemerkt.
4.9. De slotsom is dat [gedaagde] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn standpunt dat andere feiten dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Nu [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, kan hij ter zake ook niet worden toegelaten tot bewijslevering.
4.10. Dit kennelijk onbehoorlijk bestuur, bestaande uit de schending van de boekhoudplicht, heeft plaats gehad in de preiode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement en [gedaagde] is op grond van artikel 2:11 BW Pro hiervoor hoofdelijk aansprakelijk naast Participatiemaatschappij Eindhoven, welke vennootschap geen verhaal biedt.
4.11. De gevorderde verklaring voor recht kan mitsdien worden toegewezen. [gedaagde] heeft ten aanzien van de geldvordering de rechtbank verzocht om het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is te matigen. [gedaagde] heeft hiervoor echter geen andere argumenten aangedragen dan hierboven besproken en afgewezen. De rechtbank zal de primaire vordering tot betaling van € 180.793,00 toewijzen, nu ter comparitie duidelijk is geworden dat het tekort ten minste dit bedrag bedraagt. Voor het meerdere zal de curator een andere executoriale titel moeten halen.
4.12. Voor de door [gedaagde] bepleite afwijzing van de gebruikelijke uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis is door hem geen valide grondslag aangevoerd. Daarvoor is het bestaan van een restitutierisico op zichzelf genomen niet voldoende.
4.13. Wel zal de rechtbank [gedaagde] volgen in zijn betwisting van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, zij het niet omdat deze niet zouden voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets, maar omdat deze kosten ten laste komen van de boedel en mitsdien uit dien hoofde reeds door [gedaagde] zullen moeten worden voldaan voor zover deze kosten niet uit de vereffening van andere boedelbestanddelen kunnen worden gedekt.
4.14. De curator vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 456,47 voor verschotten (inclusief griffierecht) en € 1.421,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.421,00).
4.15. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 80,28
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 1.140,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 4.062,28
5. De beslissing
De rechtbank
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 180.793,00 (éénhonderdtachtig duizend zevenhonderddrieënnegentig euro), zijnde het voorlopig begrote tekort in het faillissement van [de camping],
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.877,47,
5.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 4.062,68,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2012.