Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 230119 / KG ZA 12-284
Vonnis in kort geding van 17 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EDUCUS B.V.,
gevestigd te Wageningen,
eiseres,
hierna te noemen: Educus,
advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk (Zuid-Holland),
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
WAGENINGEN UNIVERSITEIT/WAGENINGEN UNIVERSITY,
gevestigd te Wageningen,
2. de stichting
STICHTING DIENST LANDBOUWKUNDIG ONDERZOEK,
gevestigd te Wageningen,
3. de stichting
STICHTING VAN HALL LARENSTEIN,
gevestigd te Wageningen,
gedaagden,
hierna zowel gezamenlijk als afzonderlijk, in enkelvoud, WUR te noemen,
advocaat mr. T.T.A. Oudenhoven te Nijmegen,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende, dan wel voegende partij toegelaten te worden
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ITELLIGENCE B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
hierna te noemen: itelligence,
advocaat mr. M. Ambags te Eindhoven.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Educus
- de pleitnota van WUR
- de pleitnota van itelligence.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. WUR heeft een niet openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven
(dossiernummer 11/WUR-inkoop0027) voor levering en implementatie van een studenteninformatiesysteem (SIS). In de uitnodiging tot inschrijving voor deze opdracht staat vermeld dat de aanbesteding wordt uitgevoerd conform de Europese richtlijn
van 31 maart 2004, 2004/18 EG voor Nederland omgezet bij besluit van 16 juli 2005, Staatsblad 2005-408, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 7 december 2005, Staatsblad 2005-650, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten) ‘Bao’. In de uitnodiging tot inschrijving is verder bepaald dat de opdracht zal worden gegund aan de inschrijver die op basis van kosten en kwaliteit de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. In dat verband zijn in de uitnodiging onder meer een aantal kwaliteitscriteria opgenomen, waaronder een gebruiksvriendelijk-heidstest van het aan te bieden SIS, ingepland op 25 en 26 april 20112. De inschrijving zelf moest op basis van de uitnodiging op 2 april 2012 worden ingediend.
2.2. In de uitnodiging tot inschrijving is verder onder andere bepaald:
‘3.13 Onjuiste verklaring en/of andere ontbindende voorwaarden
Indien blijkt dat hetgeen de gegadigde verklaard dan wel aangeboden heeft onjuist is,(…) zal Wageningen UR het verzoek tot deelname terzijde leggen niet verder beoordelen respectievelijk uitsluiten van deelname.’
2.3. Tot de aanbestedingsdocumenten behoort ook een selectieleidraad met bijlagen. Bijlage 4 van de selectieleidraad bevat een eigen verklaring die ondertekend door de inschrijver met de inschrijving meegestuurd moest worden. In deze eigen verklaring staat onder andere vermeld:
‘Ondergetekende verklaart dat
(…)
Met betrekking tot voldoen aan wettelijke verplichtingen e.d. conform artikel 45, lid 3, BAO.
(…)
d. zijn onderneming niet is een onderneming die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken;’
2.4. Onder meer Educus en itelligence hebben op 2 april 2012 ingeschreven ter verwerving van de opdracht van WUR. In diezelfde periode deden zij ook allebei mee aan een aanbestedingsprocedure die was uitgeschreven door een andere onderwijsinstelling.
Die procedure had eveneens betrekking op een SIS. Ook die aanbestedingsprocedure bevatte een gebruiksvriendelijkheidstest. itelligence heeft de gebruiksvriendelijkheidstest in die procedure uitgevoerd op (en omstreeks) 28 maart 2012.
2.5. WUR heeft bij brief van 14 mei 2012 haar voornemen kenbaar gemaakt om de opdracht te gunnen aan itelligence. Naar aanleiding daarvan heeft Educus bij brief
van 22 mei 2012 WUR geschreven dat itelligence – kort weergegeven – van deelname uitgesloten moet worden omdat zij zich tijdens een eerdere aanbestedingsprocedure wederrechtelijk toegang heeft verschaft tot de softwareapplicatie Alluris van Educus en aldus een ernstige beroepsfout heeft gemaakt. Daarbij heeft Educus geschreven dat itelligence met deze handelwijze de eerlijke concurrentie heeft aangetast. In antwoord daarop heeft WUR bij brief van 24 mei 2012 geschreven dat zij geen gehoor zal geven aan het verzoek om itelligence uit te sluiten omdat de door Educus opgevoerde redenen niet worden onderschreven door itelligence en door Educus niet worden bewezen.
3. Het geschil
3.1. Educus vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover mogelijk op straffe van een dwangsom en met veroordeling van WUR in de proceskosten, waaronder de nakosten, de kosten vermeerderd met rente,
primair
- WUR te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van itelligence in te trekken;
- WUR te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan itelligence of aan een derde;
- WUR te gebieden de inschrijving van itelligence alsnog terzijde te stellen, een herbeoordeling uit te voeren van de drie resterende inschrijvingen en op basis van de uitkomst daarvan een nieuw voornemen tot gunning bekend te maken, voor zover WUR de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
subsidiair
- WUR te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van itelligence in te trekken;
- WUR te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan itelligence of aan een derde;
- WUR te gebieden de opdracht in overeenstemming met de kernbeginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht opnieuw aan te besteden, voor zover WUR de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
meer subsidiair
elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Educus.
3.2. WUR en itelligence voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.3. itelligence vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, toegelaten te worden als tussenkomende dan wel voegende partij aan de zijde van WUR in dit kort geding, met veroordeling van WUR en/of Educus in de proceskosten vermeerderd met rente, en verder ingeval zij als tussenkomende partij wordt toegelaten,
- WUR te gebieden om binnen 48 uur na dit vonnis, althans een in goede justitie te bepalen termijn, de opdracht definitief te gunnen aan itelligence, althans WUR te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan itelligence,
- Educus te veroordelen te gehengen en te gedogen (behoudens het instellen van wettelijke rechtsmiddelen, mits daarvan geen onrechtmatig gebruik wordt gemaakt) dat WUR
binnen 48 uur na dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de opdracht definitief gunt aan itelligence.
3.4. Educus voert verweer. Voor zover van belang zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen van partijen.
4. De beoordeling
in het incident
4.1. Educus en WUR hebben op zichzelf geen verweer gevoerd tegen tussenkomst van itelligence in dit kort geding. itelligence zal daarom worden toegelaten als tussenkomende partij. Zij heeft daar ook belang bij nu de opdracht voorlopig aan haar is gegund en Educus daartegen opkomt in dit kort geding. Op grond van het navolgende zal Educus worden veroordeeld in de kosten van dit incident. Die kosten zullen begroot worden op nihil.
in de hoofdzaak
4.2. Het spoedeisend belang bij vorderingen volgt uit de aard van de zaak.
4.3. Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Bao van toepassing. Met het Bao is, op grond van de artikelen 2 en 3 Raamwet EEG-voorschriften, Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde.
4.4. In artikel 2 Bao Pro is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen.
Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedings-procedure deelnemende ondernemingen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft (vgl. HR 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/ NIC c.s.) in samenhang met HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, PbEG 2004 C 118, blz. 2 (Succhi di Frutta)).
4.5. Verder heeft te gelden dat de gronden van art. 45 lid 3 Bao Pro facultatief zijn in die zin dat de aanbestedende dienst de daargenoemde gronden als uitsluitingsgronden van toepassing kan verklaren. De genoemde grondbeginselen van het aanbestedingsrecht brengen evenwel mee dat ingeval de aanbestedende dienst een bepaalde facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing heeft verklaard, hij die ook moet toepassen indien een aldaar genoemde omstandigheid zich voordoet bij een inschrijver. Aangenomen moet worden dat andere inschrijvers in dat geval zonodig in rechte kunnen vorderen dat de aanbestedende dienst daaraan toepassing geeft.
4.6. In het onderhavige geval heeft te gelden dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit het bepaalde in art. 3.13 en bijlage 4 selectieleidraad begrepen moet hebben dat WUR op de onderhavige aanbestedingsprocedure de in art. 45
lid 3 sub d genoemde facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing heeft verklaard en dat ingeval die uitsluitingsgrond zich voordoet, de desbetreffende inschrijver dan wordt uitgesloten van verdere deelname. Dat is overigens ook niet in geschil. Blijkens art. 45 lid 3 sub d Bao Pro gaat het om een ernstige fout, in de uitoefening van het beroep, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken. In de toelichting bij het Bao wordt geen nadere omschrijving van dat begrip gegeven en in art. 45 lid 3 sub d Bao Pro, evenals in de genoemde eigen verklaring die bij deze aanbestedingsprocedure hoort, wordt evenmin een nadere invulling gegeven. Het is daarom aan WUR om vast te stellen of een inschrijver in de uitoefening van zijn beroep een dusdanig ernstige fout heeft begaan dat de desbetreffende inschrijver van deelname aan de aanbestedingsprocedure moet worden uitgesloten. Aldus heeft WUR bij die vaststelling een zekere mate van beoordelingsvrijheid, die meebrengt dat de voorzieningenrechter in dit verband terughoudendheid heeft te betrachten.
4.7. Langs de hiervoor uitgezette lijnen moet het geschil verder worden beoordeeld.
Dat draait namelijk om de vraag of WUR wegens een ernstige beroepsfout itelligence alsnog had moeten uitsluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure en om de vraag of de handelwijze van itelligence schending van het gelijkheidsbeginsel heeft opgeleverd zodat de opdracht ook om die reden niet aan itelligence gegund mag worden.
4.8. Educus heeft in dat verband gesteld dat itelligence tijdens of naar aanleiding van de gebruiksvriendelijkheidstest in de andere aanbestedingsprocedure zich op 28 maart 2012 toegang heeft verschaft tot het computerprogramma Alluris van Educus zonder dat zij daarvoor toestemming had van Educus. Volgens Educus was er sprake van een doelgerichte urenlange gecoördineerde actie van itelligence, uitgevoerd vanaf een drietal IP-adressen die te linken zijn aan itelligence, waarbij onderdelen van Alluris zijn gekopieerd en vervolgens verwerkt in de door itelligence in de onderhavige aanbestedingsprocedure aangeboden
SIS-software waardoor itelligence tijdens de gebruiksvriendelijkheidstest op 25 en 26 april 2012 een aan de hand van Alluris aangepaste en daardoor verbeterde SIS-versie heeft laten zien en ook overigens haar aanbod (mogelijk) heeft afgestemd op de onbevoegd verkregen informatie over alluris.
4.9. Vast staat, want dat wordt erkend door itelligence, dat een medewerker van itelligence tijdens of naar aanleiding van de gebruiksvriendelijkheidstest in de andere aanbestedingsprocedure op 28 maart 2012 gedurende 3 uur zonder toestemming van Educus toegang heeft gehad tot Alluris. Volgens itelligence heeft deze medewerker niet de verleiding kunnen weerstaan om met behulp van één of meer inloggegevens die kennelijk per vergissing waren achtergebleven in de ruimte waar Educus vóór itelligence de gebruiksvriendelijkheidstest had uitgevoerd, vanaf het IP-adres 62.58.193.254 dat van itelligence is, Alluris te openen.
4.10. Hiertegenover heeft Educus niet aannemelijk gemaakt dat het een door itelligence doelbewust gecoördineerde actie was waarbij verscheidene mensen waren betrokken.
Zo heeft Educus niet aangetoond dat behalve IP-adres 62.58.193.254, ook de twee andere IP-adressen, te weten 81.83.102.48 en 212.121.98.18, die voorkomen op het door haar als productie 3 overgelegde overzicht van IP-adressen van waaraf op 28 maart 2012 toegang is verkregen tot Alluris, te herleiden zijn tot itelligence. Dat had wel op haar weg gelegen omdat itelligence als productie 2 een tweetal documenten in het geding heeft gebracht dat door haar ‘utraces’ wordt genoemd, waarin andere gebruikers van deze twee IP-adressen genoemd lijken te worden dan itelligence. Dat er sprake moet zijn geweest van een door itelligence gecoördineerde actie van diverse mensen volgt verder ook niet zonder meer daaruit dat blijkens het door Educus overgelegde overzicht (productie 3) met verschillende accounts, te weten DOC07, DOC09, DOC11 en SLB01, vanuit twee verschillende computerconfiguraties, zijnde Windows XP 32 bit en Windows 7 64 bit, op de ochtend
van 28 maart 2012 een groot aantal keer telkens binnen een paar seconden, diverse onderdelen (pages) van Alluris zijn ingezien. itelligence heeft hierover namelijk verklaard dat de bewuste medewerker een speciaal computerprogramma op twee computers tegelijk heeft laten draaien waardoor het mogelijk was zo snel achter elkaar op twee computerconfiguraties verschillende pagina’s te bezoeken. Educus heeft dit gemotiveerde verweer niet voldoende ontkracht.
4.11. Op zichzelf maakt het overzicht van Educus (productie 3) ook niet aannemelijk dat er verder dan de buitenste schil in Alluris is gekeken, dus in diepere lagen van de software, laat staan in de broncodes. Educus heeft namelijk niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat Alluris als softwareprogramma een gelaagde structuur heeft en voorts niet dat de accounts ‘DOC’ en ‘SLB’ de accounts zijn van docenten en studieloopbaan begeleiders. Het is aannemelijk dat deze gebruikers van Alluris geen toegang hebben tot de diepere lagen van de software en met name niet tot de broncodes. Hierdoor is niet aannemelijk dat de bewuste medewerker van itelligence via deze accounts inzage heeft gehad in de voor aanpassing van het eigen systeem van itelligence benodigde onderdelen uit de software van Educus. Dat brengt mee dat er in dit kort geding ook onvoldoende betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de desbetreffende medewerker van itelligence, wat door itelligence is erkend, de informatieschermen die de gebruiker te zien krijgt en die hij de bewuste ochtend door inzage in Alluris te zien heeft gekregen, heeft opgeslagen.
Volgens itelligence zijn die bestanden overigens gewist nadat zij er achterkwam waar de bewuste medewerker mee bezig was. Dat itelligence essentiële informatie over de bouw van Alluris heeft verkregen is om deze redenen niet aannemelijk.
4.12. Bij dit alles komt dat volgens itelligence zij haar eigen software helemaal niet had kunnen aanpassen, omdat voor een technische aanpassing de tijd tussen 28 maart 2012 en de inschrijvingsdatum 2 april 2012 simpelweg te kort zou zijn geweest. Aanpassing nadien ten behoeve van de gebruiksvriendelijkheidstesten van 25 en 26 april zou geen zin hebben gehad aldus itelligence, omdat bij de inschrijving op 2 april 2012 printscreens van het aangeboden SIS meegestuurd moesten worden. Daarbij was volgens itelligence de bewuste medewerker die op 28 maart 2012 de gebruiksvriendelijkheidstest uitvoerde in de andere aanbestedingsprocedure niet betrokken bij de onderhavige procedure van WUR en wisten de medewerkers die de inschrijving op 2 april 2012 verzorgden voor de opdracht van WUR ook niets van de actie op 28 maart 2012 van hun collega in de andere aanbestedings-procedure. Ook tegenover dit gemotiveerde verweer heeft Educus haar ingenomen standpunten niet verder onderbouwd.
4.13. Op grond van al het vorenstaande is dan ook niet aannemelijk geworden dat itelligence haar aangeboden SIS heeft aangepast met gebruikmaking van (relevante onderdelen van de) software van Educus. Dat geldt te meer omdat itelligence onweersproken heeft verklaard dat zij voor het gunningscriterium gebruiksvriendelijkheid minder punten heeft gescoord dan Educus.
4.14. Dan heeft Educus nog het standpunt ingenomen dat itelligence als gevolg van de inzage die zij in Alluris heeft gehad, begrepen moet hebben dat zij de aanbestedings-procedure niet zou kunnen winnen van Educus op het onderdeel gebruiksvriendelijkheid en dat zij daarom een extra lage prijs heeft aangeboden. Ook van die stelling heeft Educus tegenover het gemotiveerde verweer van itelligence geen nadere onderbouwing gegeven. itelligence heeft namelijk als verweer aangevoerd dat zij de prijs die zijzelf voor de software moet betalen, gewoon heeft doorberekend.
4.15. Het gevolg is dan ook dat in dit kort geding van niet meer kan worden uitgegaan dan van de situatie waarin een individuele medewerker van itelligence op eigen gezag en zonder toestemming van Educus inzage heeft gehad in de buitenste schil van Alluris en dat deze inzage kennelijk niet heeft geleid tot technische of financiële aanpassing van de aanbieding van itelligence in de aanbestedingsprocedure van WUR. Mogelijk valt de actie van de bewuste medewerker van itelligence binnen de termen van strafrechtelijk verboden gedragingen, maar dat kan de voorzieningenrechter niet beoordelen. Daarbij komt dat Educus heeft erkend dat zij van de onbevoegde inzage in haar computerapplicatie geen aangifte heeft gedaan bij de politie.
4.16. Bij deze stand van zaken en gelet op de relatieve beoordelingsvrijheid die hier toekomt aan WUR en de terughoudendheid die de voorzieningenrechter dientengevolge in acht heeft te nemen, kan in dit kort geding dan ook niet geoordeeld worden dat WUR in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten dat er geen sprake is van een ernstige beroepsfout van itelligence die tot haar uitsluiting moet leiden. Evenmin kan op grond van al het vorenstaande tot het oordeel gekomen worden dat de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden en dan met name het gelijkheidsbeginsel. Dat geldt te meer omdat gesteld noch gebleken is dat met de aanbestedingsprocedure als zodanig iets mis was. Voor het overige is sprake van een kwestie die speelt tussen concurrerende aanbieders waar WUR min of meer buiten staat, hetgeen kennelijk en begrijpelijkerwijs ook tot terughoudendheid bij WUR heeft geleid in die zin dat zij op basis van de informatie die zij van partijen heeft gekregen en met de beperkte onderzoeksmogelijkheden die zij in dit verband heeft, tot de conclusie is gekomen dat zij de opdracht toch kan gunnen aan itelligence. Van een aanbestedende dienst kan niet worden verlangd dat hij zich in een verdere of diepgaandere beoordeling van een dergelijk geschil tussen inschrijvers begeeft en daarvan de beslissing tot gunning laat afhangen.
4.17. De slotsom is dan ook dat de vorderingen van Educus zullen worden afgewezen en dat de vorderingen van itelligence op de navolgende wijze toegewezen zullen worden.
4.18. Educus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van WUR worden
begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
en ook de kosten aan de zijde van itelligence worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
De kosten van itelligence worden desgevorderd vermeerderd met rente als hierna vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1. laat itelligence toe als tussenkomende partij in de procedure van Educus tegen WUR,
5.2. veroordeelt Educus in de proceskosten in incident en begroot deze kosten op nihil,
in de hoofdzaak
5.3. wijst de vorderingen van Educus af,
5.4. gebiedt WUR om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de opdracht inzake ‘levering en implementatie van een Studenteninformatiesysteem’ definitief te gunnen aan itelligence, voor zover WUR deze opdracht nog wil gunnen,
5.5. veroordeelt Educus te gehengen en te gedogen, behoudens het instellen van wettelijke rechtsmiddelen, dat WUR binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de onderhavige opdracht definitief gunt aan itelligence,
5.6. wijst het meer of anders door itelligence gevorderde af,
5.7. veroordeelt Educus in de proceskosten, aan de zijde van WUR tot op heden begroot op € 1.391,00,
en aan de zijde van itelligence eveneens begroot op € 1.391,00 deze kosten van itelligence te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.391,00 met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.8. verklaart dit vonnis wat betreft het bepaalde onder 5.4, 5.5. en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken
op 17 juli 2012.
Coll: MJD