Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 219682 / HA ZA 11-1221
Vonnis van 11 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
eiseres,
advocaat mr. P.B. Sissing te Rossum,
tegen
de stichting
STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT NIJMEGEN,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en UMC St Radboud genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 februari 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 24 mei 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Na het doorlopen van een Europese aanbestedingsprocedure hebben [eiseres] en UMC St Radboud op 1 oktober 2007 een schriftelijke aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het realiseren van werktuigkundige onderdelen van de Nieuwbouw fase 3 (onderdelen M330, M340 en M978) (hierna: het werk) op het terrein Heijendaal te Nijmegen.
2.2. Art. 5 van Pro de aannemingsovereenkomst luidt voor zover van belang als volgt:
1. De aanneemsom bedraagt: (...) € 29.389.997,98 (...) exclusief BTW. (...)
2. De in lid 1 van dit artikel genoemde aanneemsom is prijspeil inschrijving. Tot de oplevering zal de aanneemsom worden geïndexeerd conform de risicoregeling woning- en utiliteitsbouw 1991.
2.3. Art. 7 van Pro de aannemingsovereenkomst bepaalt voor zover van belang:
1. [eiseres] zal zich gezamenlijk met de overige bij de bouw betrokken partijen tot het uiterste inspannen om meerwerk te voorkomen. Meerwerk zal niet leiden tot verlenging van de bouwtijd, tenzij [eiseres] dienaangaande een voorbehoud maakt in haar prijsaanbieding en deze prijsaanbieding, met dit voorbehoud, is geaccepteerd door UMC St Radboud.
2. De wijze van verrekening van wijzigingsopdrachten als bedoeld in dit artikel zal per opdracht worden vastgesteld in overeenstemming met de Bouwmanual, welke onderdeel uitmaakt van deze aannemingsovereenkomst. [eiseres] kan alleen betaling vorderen van wijzigingsopdrachten welke schriftelijk zijn verstrekt, met inachtneming van het bepaalde in artikel 2, leden 1 tot en met 3 van deze overeenkomst.
3. Prijsaanbiedingen ten behoeve van meer- en minderwerk, invullingen van stelposten, wijzigingsopdrachten of anderszins dienen te worden gedaan op basis van de eenheidsprijzen uit de bij de inschrijving gevoegde open begroting.
2.4. Onderdeel van de aannemingsovereenkomst vormt het Bestek Werktuigkundige, sanitaire, brandbeveiligings- en regeltechnische installaties (nummer 27640) van 29 januari 2007. In bepaling 01.02.36-93 staat vermeld dat bestekswijzigingen dienen te worden verrekend volgens de uitgangspunten van de aannemersbegroting.
2.5. De risicoregeling woning- en utiliteitsbouw 1991 (hierna: de risicoregeling) bepaalt onder meer:
Artikel 1
(...)
i. Verrekenen: het aan de aannemer vergoeden of op de aannemer verhalen van na de peildatum opgetreden wijzigingen van loonkosten of materiaalprijzen op basis van wijzigingen van respectievelijk de loon- of materiaalindex.
Artikel 5
1. Werkzaamheden, uitgevoerd tegen de in de aannemingsovereenkomst genoemde verrekenprijzen, worden verrekend overeenkomstig de artikelen 3 en 4.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op meerwerk.
3. Wijzigingen van loonkosten of materiaalprijzen, die optreden na de in de aannemingsovereenkomst bepaalde datum van oplevering, worden niet verrekend.
2.6. Door [eiseres] is voor meer dan 10 miljoen euro aan meerwerk uitgevoerd. Het grootste deel daarvan, ongeveer 7,5 miljoen euro, zag op de planwijziging van het beddenhuis. Op het meerwerk van de planwijziging is een indexering toegepast die is vergoed door UMC St Radboud.
2.7. Daarnaast heeft [eiseres] in ieder geval nog voor een bedrag van € 2.472.107,76 aan meerwerk uitgevoerd. [eiseres] maakt in verband hiermee aanspraak op een indexering ter hoogte van € 241.353,61.
2.8. Bij de stukken bevindt zich een brief van HVL B.V., nevenaannemer van [eiseres], van 9 december 2010 aan UMC St Radboud waarin voor zover van belang staat vermeld:
Zoals in de Risicoregeling Woning- en Utiliteitsbouw 1991 staat verwoord, is deze regeling niet van toepassing op meerwerk, echter kan men in overleg treden om deze wel van toepassing te verklaren voor meerwerken.
Zoals in de bouwvergadering van 2 november 2010 is besproken en is vast gelegd in het “Overzicht functies planwijzigingen” (…), is de op deze lijst genoemde planwijzigingen de bovengenoemde risicoregeling van toepassing verklaart.
Voor de overige meerwerken zijn voor HVL de bovengenoemde risicoregeling niet van toepassing. (…)
2.9. Door UMC St Radboud is na dagvaarding in deze procedure betaling van € 241.353,61 -/- € 143.033,87 = € 98.319,74 toegezegd.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert na vermindering van eis samengevat - veroordeling van UMC St Radboud tot betaling van € 143.033,87, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij met UMC St Radboud een aannemingsovereenkomst heeft gesloten en dat UMC St Radboud haar betalingsverplichtingen uit die overeenkomst niet nakomt. Uit de artikelen 5 lid 2 en 7 lid 3 van de aannemingsovereenkomst volgt dat de aanneemsom dient te worden geïndexeerd. Omdat aan de aanneemsom de begroting ten grondslag ligt en die prijzen worden geïndexeerd, heeft dat tot gevolg dat ook het meerwerk als genoemd onder 2.7 dat op basis van de eenheidsprijzen is geoffreerd, dient te worden geïndexeerd. Ook de (aanvullende) eisen van redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat het uitgevoerde meerwerk conform de risicoregeling geïndexeerd moet worden.
3.3. UMC St Radboud voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De vraag die primair voorligt, is of partijen een indexering conform de risicoregeling over het meerwerk zijn overeengekomen, zoals [eiseres] betoogt en UMC St Radboud betwist. Daarbij is niet in geschil dat de risicoregeling niet van toepassing is op meerwerk. Dit is door [eiseres] ter comparitie uitdrukkelijk erkend. Het gaat dus in feite om het indirect van toepassing zijn van de risicoregeling: omdat de eenheidsprijzen uit de begroting die ten grondslag ligt aan de aanneemsom worden geïndexeerd en het meerwerk geoffreerd moet worden op basis van die eenheidsprijzen, dient dit meerwerk ook te worden geïndexeerd, aldus [eiseres].
4.2. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Ermes c.s./Haviltex). In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen in het contract, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox).
4.3. De overeenkomst tussen [eiseres] en UMC St Radboud is tot stand gekomen na een Europese openbare aanbesteding. Het bestek behoorde tot de stukken die UMC St Radboud ter beschikking stelde aan gegadigden voor een inschrijving. Over het bestek hebben partijen dus niet kunnen onderhandelen. In dat bestek staat in bepaling 01.02.36-93 vermeld dat bestekswijzigingen dienen te worden verrekend volgens de uitgangspunten van de aannemersbegroting. Niet in geschil is dat deze bepaling dezelfde inhoud heeft als artikel 7 lid 3 van Pro de aannemingsovereenkomst (2.3).
4.4. Vast staat dat er bij de Nota van Inlichtingen over deze bepaling door [eiseres], noch door anderen vragen zijn gesteld. Vervolgens is tussen partijen de aannemingsovereenkomst gesloten met daarin de bepaling dat het meer- en minderwerk op basis van de eenheidsprijzen van de begroting geoffreerd dient te worden, alsmede dat de aanneemsom wordt geïndexeerd aan de hand van de risicoregeling. Uitgangspunt in de risicoregeling is echter, zoals tussen partijen niet in geschil is, dat deze niet van toepassing is op meerwerk. Op grond waarvan [eiseres] bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst heeft mogen verwachten dat de indexering ook zou gelden voor het meerwerk, is door haar gelet op de voornoemde uitgangpunten onvoldoende onderbouwd. Te meer daar [eiseres] ook geen vragen heeft gesteld bij de Nota van Inlichtingen hierover. Zij heeft weliswaar aangevoerd dat voor haar de bepalingen duidelijk waren, doch ook dit is onvoldoende onderbouwd in het licht van de brief van de nevenaannemer HVL B.V., zoals weergegeven onder 2.8, die zich op het standpunt stelt dat indexering van meerwerk in beginsel niet aan de orde is. [eiseres] betwist weliswaar dat de aannemingsovereenkomst met HVL B.V. inhoudelijk vergelijkbaar is, doch motiveert dit geenszins. Nu niet in geschil is dat HVL B.V. een nevenaannemer is van [eiseres] en het er dus voor moet worden gehouden dat het bestek met de voornoemde bepaling ook voor haar geldt, had het op de weg van [eiseres] gelegen om feiten en omstandigheden aan te voeren en zo nodig te bewijzen, dat de overeenkomst tussen Radboud en HVL B.V. afwijkt van de overeenkomst tussen haarzelf en Radboud in die zin dat indexering van het meerwerk overeenkomstig de risicoregeling uitdrukkelijk is uitgesloten. [eiseres] heeft dit nagelaten.
4.5. De omstandigheid dat UMC St Radboud op het overgrote deel van het opgedragen meerwerk wel een indexering conform de risicoregeling heeft geaccepteerd, betekent nog niet dat [eiseres] daaruit heeft mogen afleiden dat dit ook voor het onderhavige meerwerk zou gelden. In de eerste plaats is niet van belang wat [eiseres] heeft afgeleid of heeft mogen afleiden uit de omstandigheid dat UMC St Radboud over later overeengekomen meerwerk met betrekking tot de planwijziging indexering heeft geaccepteerd. Het gaat er immers om wat [eiseres] ten tijde van het tot stand komen van de aannemingsovereenkomst redelijkerwijs heeft mogen afleiden. In de tweede plaats geldt als onbetwist dat het wel geïndexeerde meerwerk voornamelijk zag op de grote planwijziging van het beddenhuis. Het betrof hier een functiewijziging van een kantoor naar een beddenhuis. Omdat het hier een bestekswijziging betrof en niet zozeer meerwerk, zijn de prijzen en voorwaarden hiervan opnieuw besproken. Zoals [eiseres] ook zelf ter comparitie heeft verklaard betrof dit meer een losse opdracht. Voorts brengt de omvang van deze planwijziging (7,5 miljoen euro ten opzichte van een aanneemsom van 30 miljoen euro) met zich dat [eiseres] niet gehouden was deze bestekswijziging zonder meer uit te voeren, zodat het voor de hand lag dat hierover werd onderhandeld.
4.6. De conclusie is dat partijen zijn overeengekomen dat indexering overeenkomstig de risicoregeling niet van toepassing is op meerwerk. Dat betekent dat de primaire grondslag faalt.
4.7. Subsidiair doet [eiseres] een beroep op de (aanvullende) werking van de redelijkheid en billijkheid. Gelet op hetgeen partijen zijn overeengekomen - dat meerwerk niet wordt geïndexeerd - is voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geen plaats. De rechtbank begrijpt de subsidiaire grondslag aldus dat [eiseres] het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht dat indexering van meerwerk is uitgesloten.
4.8. Ter comparitie heeft [eiseres] daartoe aangevoerd dat het niet redelijk is dat prijzen uit 2007 gehanteerd worden voor werk dat is uitgevoerd in 2010 en 2011. Daarbij doet zich volgens [eiseres] de onlogische situatie voor dat twee monteurs van [eiseres] die in 2011 naast elkaar stonden te werken, verschillend worden beloond: de monteur die werk uitvoert dat tot de aanneemsom behoort (tegen het prijspeil van 2011) en de monteur die meerwerk uitvoert (tegen het prijspeil van 2007). Zij stelt voorts dat zij verplicht was om meerwerk tot 10% van de aanneemsom uit te voeren.
4.9. Voor al deze argumenten geldt dat dit commerciële overwegingen zijn waarmee [eiseres] bij het aangaan van de overeenkomst rekening had kunnen houden. Boven de 10% was [eiseres] immers niet gehouden om meerwerk dan wel een bestekswijziging uit te voeren. Dat is in de praktijk ook gebleken. De planwijziging bedroeg ongeveer een vierde deel van de aanneemsom en over die wijziging is dus ook onderhandeld en van te voren afgesproken dat indexering van toepassing zou zijn. Derhalve brengt de omstandigheid dat UMC St Radboud wel heeft ingestemd met die prijsindexering nog niet mee dat het onaanvaardbaar zou zijn dat dit niet voor het onderhavige meerwerk zou gelden. [eiseres] heeft derhalve onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de afspraak dat meerwerk niet geïndexeerd wordt niet van toepassing is. Daarmee faalt ook de subsidiaire grondslag.
4.10. Slotsom is dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van UMC St Radboud worden begroot op:
- explootkosten € 0,00
- griffierecht 3.529,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal 7.529,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van UMC St Radboud tot op heden begroot op € 7.529,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.P.T. Blokhuis en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012.