Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 225180 / HA ZA 12-44
Vonnis in het incident en in de hoofdzaak van 8 augustus 2012
in de zaak van
[eiser]
eiserin de hoodzaak en in het incident,
advocaat mr. R.K.A. Kop te Nijmegen,
tegen
[gedaagden]
gedaagden in de hoofdzaak, verweersters in het incident,
advocaat mr. J.P.C. van Ruiven te Enschede.
Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde] en [gedaagde] Beheer genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis in de hoofdzaak en in het incident van 4 april 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 19 juni 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in het incident en in de hoofdzaak
2.1. [eiser], geboren op [geboortedatum], is op 1 mei 2004 in dienst getreden bij [gedaagde]. Bij besluit van 29 juli 2004 is [eiser] benoemd tot statutair directeur van [gedaagde]. Het salaris van [eiser] bedroeg laatstelijk € 9.241,51 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Daarnaast kon [eiser] aanspraak maken op een bonus, conform de winstdelingsregeling van 12 november 2007. Deze bonus varieerde van 15% tot 50% van zijn jaarsalaris en was afhankelijk van de gemaakte winst.
2.2. In 2010 en 2011 vielen de omzetten van [gedaagde] tegen. Een adviseur van [gedaagde], de heer [betrokkene 1], heeft om die reden op 11 juli 2011 de aandeelhouder (de heer [betrok[betrokkene 2]) en de directeur opgeroepen daarover te discussiëren. Eerdere gesprekken over de resultaten hadden al onder meer eind 2010 en begin 2011 plaatsgevonden. Op 13 juli 2011 heeft [eiser] aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een plan voor een reorganisatie gepresenteerd. Op 16 augustus 2011 heeft een directievergadering plaatsgevonden over dit voorstel. Daarna is een andere extern adviseur aangetrokken, die een strategische sessie wilde beleggen in verband met een ontstane liquiditeitskrapte.
2.3. Op 26 oktober 2011 vond een directievergadering plaats, waarbij gesproken is over het functioneren van [eiser] als directeur. Tijdens deze vergadering is [eiser] per direct op non-actief gesteld en zijn hem twee uitnodigingen verstrekt voor een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders (BAVA) van zowel [gedaagde] als [gedaagde] Beheer waarbij het voorgenomen ontslag van [eiser] aan de orde zou komen.
2.4. Op 30 oktober 2011 is door [betrokkene 2] een brief aan relaties verzonden waarin wordt medegedeeld dat besloten is de relatie met [eiser] te beëindigen. In die brief wordt tevens medegedeeld dat [betrokkene 1] de taken van [eiser] heeft overgenomen.
2.5. Vervolgens is tussen partijen overleg geweest over een beëindiging van de arbeidsrelatie met wederzijds goedvinden, maar dit heeft niet tot overeenstemming geleid.
2.6. Op 16 november 2011 hebben de BAVA’s plaatsgevonden. Daarbij waren [betrokkene 2], [betrokkene 1], [eiser] en zijn advocaat aanwezig. Op deze vergadering is besloten tot het ontslag van [eiser] per direct als bestuurder en per 1 februari 2012 als werknemer. Dit is aan [eiser] bevestigd in een brief van 29 november 2011.
2.7. In maart 2012 hebben twee kort gedingen tussen partijen plaatsgevonden. [eiser] heeft in kort geding een voorschot op schadevergoeding gevorderd. Deze vordering is afgewezen. [gedaagde] Beheer heeft opheffing van het ten laste van haar gelegde conservatoir beslag gevorderd. Deze vordering is toegewezen.
3. Het geschil in het incident en de hoofdzaak
3.1. [eiser] vordert in de hoofdzaak samengevat - hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] en [gedaagde] Beheer tot betaling van € 250.000,00 bruto, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat het ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in art. 7:681 BW. Hij stelt dat de ontslagbesluiten vernietigbaar zijn, omdat de oproeping voor de BAVA’s niet is geschied door de de directie, omdat geen vruchtbaar overleg heeft plaatsgevonden en hij geen raadgevende stem heeft kunnen geven. Verder stelt [eiser] dat sprake was van een onterechte schorsing, waarbij geen gronden zijn gegeven, [eiser] niet is gehoord en die vervolgens meteen extern is medegedeeld. Ten aanzien van het ontslag zelf stelt [eiser] dat de reden daarvoor niet is aangetoond, dat er geen noodzaak was voor het ontslag nu nadien nog vier anderen zijn aangenomen, dat de toezegging een nette regeling met hem te treffen niet is nagekomen, dat het financieel niet zo slecht gaat met [gedaagde] als [gedaagde] wil doen voorkomen, dat zijn kansen op de arbeidsmarkt niet goed zijn, dat geen outplacement of andere voorziening is aangeboden, dat zijn financiele positie dramatsch is en dat hij heel veel advocaatkosten heeft moeten maken.
3.3. In het incident vordert [eiser] een voorschot van € 50.000,00 bruto op de schadevergoeding, bij wijze van voorlopige voorziening als bedoeld in art. 223 Rv.
3.4. [gedaagde] voert verweer.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling in het incident en in de hoofdzaak
4.1. De vraag of een voorschot op de schadevergoeding toegewezen kan worden hangt in de eerste plaats af van de vraag of een aanspraak op schadevergoeding bestaat. De rechtbank ziet daarom aanleiding om eerst in de hoofdzaak te beoordelen of het ontslag kennelijk onredelijk is en of aan [eiser] schadevergoeding toekomt. Daarna zal worden beoordeeld of een voorschot op die eventuele schadevergoeding aangewezen is.
4.2. Op de comparitie van partijen is aan de orde geweest dat de formele gang van zaken rondom de schorsing niet is verlopen zoals de wet deze voorschrijft. Ook inhoudelijk valt daar naar het oordeel van de rechtbank het nodige op aan te merken. Met name de externe communicatie over de schorsing, waarbij onmiddellijk is medegedeeld dat de arbeidsrelatie beëindigd werd, verdient niet de schoonheidsprijs. Deze mededeling kleurt ook de gang van zaken na de schorsing en het inhoudelijk debat over het voorgenomen ontslag op de BAVA. Daaruit spreekt immers al dat van een voorgenomen besluit geen sprake was, maar dat die beslissing in feite al genomen was. Van een vruchtbaar overleg of raadgevende stem kan dan ook moeilijk gesproken worden, ondanks het feit dat [eiser] zijn standpunt op de BAVA en ook daarvoor al uitvoerig heeft kunnen toelichten.
4.3. [eiser] heeft gesteld dat de schorsing voor hem als een verrassing kwam. Dat is door [gedaagde] bestreden. Echter, dat [eiser] die schorsing of zijn ontslag heeft (moeten) zien aankomen is door [gedaagde] slechts onderbouwd met een brief van [eiser] van 14 oktober 2010 die nimmer is verzonden door [eiser]. [gedaagde] heeft deze uit zijn computer gehaald. In die brief schrijft [eiser] dat hij heeft gehoord dat [betrokkene 2] geen vertrouwen meer heeft in hem als directeur, maar dat niet rechtstreeks naar hem uitspreekt. Daarmee is echter nog niet gezegd dat [eiser] ruim een jaar later een schorsing had kunnen zien aankomen. De relatie, zo wordt ook door [betrokkene 2] erkend, was in oktober 2011 gewoon goed. Dat het gesprek op 26 oktober 2011 over zijn functioneren en zijn schorsing zou gaan, is niet op voorhand aan [eiser] bekend gemaakt. Dat bleek hem pas tijdens het gesprek.
4.4. [gedaagde] voert aan dat zij goede gronden had voor het ontslag van [eiser]. De omzet van [gedaagde] was onder zijn leiding de afgelopen sterk gedaald. In de zomer van 2011 liepen de verliezen per maand op naar € 250.000,00. [eiser] had de ontwikkeling van een nieuw fietsstoeltje niet goed begeleid: de kostprijs daarvan was te hoog en het stoeltje was al aangekondigd voordat daadwerkelijke verkoop mogelijk was, waardoor de verkoop van de ‘oude’ stoeltjes stagneerde. [eiser] zag niet in dat het financieel slecht ging met [gedaagde], daar moest [betrokkene 1] hem op wijzen. Verder heeft [eiser] in de zomer van 2011 aan de vakbonden verteld dat het goed ging met [gedaagde], terwijl dat niet het geval was. De successen die [eiser] zegt te hebben behaald voor [gedaagde], zijn niet door hem maar door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gerealiseerd. Om verdere verliezen te beperken moest acuut worden ingegrepen en kon niet worden gewacht, aldus [gedaagde].
4.5. [eiser] heeft een en ander bestreden. Dat de omzet daalde kan niet aan hem verweten worden, maar ligt vooral aan marktomstandigheden zoals slechte zomers, de crisis en een levendige tweedehands handel in fietsstoeltjes. De kostprijs van het stoeltje werd inderdaad hoger dan voorzien, maar dat is niet aan [eiser] te wijten, nu dat mede komt door de gestegen prijzen van grondstoffen en kostenverhogende eisen die [betrokkene 2] aan het stoeltje stelde. Het is niet zo dat [eiser] zelf niet signaleerde dat de resultaten niet goed waren, integendeel; [eiser] heeft steeds aangedrongen op snelle actie om het tij te keren en de organisatie anders vorm te geven. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] wilden daaraan echter niet meewerken. [gedaagde] heeft steeds winst gemaakt en [eiser] heeft zijn bonus ook steeds ontvangen. [eiser] ontkent dat hij tegen de vakbonden zou hebben gezegd dat het goed ging met [gedaagde]. [eiser] heeft steeds goed gefunctioneerd en er is nooit kritiek geweest op zijn functioneren.
4.6. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de gang van zaken rondom de ontslagbesluiten en de schorsing maken het ontslag op zichzelf al kennelijk onredelijk (zie onder meer Hoge Raad 18 april 1997, LJN: [.....]). [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij is overvallen door het besluit hem te schorsen, dat hij op dat besluit ook niet is gehoord en dat op dat moment het besluit hem te ontslaan in feite al was genomen zodat van een raadgevende stem geen sprake kon zijn. Daar komt nog bij dat de belangen van [gedaagde] bij het ontslag niet zodanig zijn dat deze zonder meer opwegen tegen de belangen van [eiser] bij het behoud van zijn baan. [gedaagde] heeft onvoldoende duidelijk kunnen maken dat [eiser] een verwijt kan worden gemaakt van de slechte resultaten van [gedaagde] en dat zijn ontslag de oplossing voor die problemen vormde. Duidelijk is wel dat [betrokkene 2] geen vertrouwen meer had in [eiser], maar in hoeverre [eiser] in het ontstaan van die vertrouwensbreuk een aandeel heeft gehad is niet helder geworden. De rechtbank ziet in elk geval in de door [gedaagde] aangevoerde en door [eiser] betwiste argumenten geen aanleiding om [eiser] van die vertrouwensbreuk een verwijt te maken.
4.7. Het ontslag is dus naar het oordeel van de rechtbank kennelijk onredelijk. De vraag rijst vervolgens welke vergoeding [eiser] toekomt.
4.8. [gedaagde] voert aan dat [eiser] een vergoeding is aangeboden. Deze vergoeding is gebaseerd op een Sociaal Plan van 15 november 2011. Op grond van dit Sociaal Plan heeft [eiser] recht op een vergoeding bestaande uit een aanvulling op zijn salaris of uitkering gedurende 9,5 maanden ter hoogte van maximaal 10% van zijn oude salaris bij [gedaagde]. Daarnaast kan [eiser] aanspraak maken op een outplacementvoorziening.
4.9. [eiser] voert aan dat het Sociaal Plan niet op hem van toepassing is. In art. 1.1. van het Sociaal Plan staat:
1.1. Toepassing
Het Sociaal Plan is – binnen de werkingssfeer van de c.a.o.’s in de metalektro – uitsluitend van toepassing op de werknemers die op de datum van inwerkingtreding van dit sociaal plan voor onbepaalde tijd in dienst zijn van de werkgever en van wie als gevolg van de onder 1.1. genoemde aanpassing van het personeelsbestand de arbeidsplaats vervalt en waarmee een aanzeggesprek heeft plaatsgevonden.
4.10. Gelet op deze werkingssfeeromschrijving is het Sociaal Plan niet van toepassing op [eiser], wiens arbeidsplaats immers niet is komen te vervallen als gevolg van de aanpassing van het personeelsbestand en met wie geen aanzeggesprek heeft plaatsgevonden.
4.11. Dat betekent dat het Sociaal Plan niet maatgevend is voor de vraag welke vergoeding aan [eiser] toekomt. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat daaraan een zekere reflexwerking toekomt, omdat de werknemers die moeten afvloeiien anders een veel lagere vergoeding krijgen dan de directeur die de problemen veroorzaakt zou hebben. Zoals hiervoor al is overwogen is echter niet komen vast te staan dat [eiser] de problemen heeft veroorzaakt en bestaat ook overigens geen aanleiding om een reflexwerking aan te nemen. Immers, de arbeidsplaats van [eiser] is niet komen te vervallen als gevolg van de financiële problemen en is gewoon ingevuld door een ander. Voor die situatie is het Sociaal Plan, zo volgt uit art. 1.1. daarvan, niet geschreven.
4.12. De rechtbank zal daarom een vergoeding vaststellen. Daarbij dient de volgende maatstaf gehanteerd te worden (HR 12 februari 2010, LJN: BK4472 (Rutten/Breed)):
3.5.5. De in art. 7:681 lid 1 bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: “pleister op de wonde”, Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, art. 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf “naar billijkheid”. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Deze woorden zijn in 1997 bij de invoering van art. 7:681 BW komen te vervallen, enerzijds omdat aan schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekomt dan naar oud recht het geval was, en anderzijds omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor de begroting van schadevergoeding van toepassing zijn. Art. 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van deze maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf.
3.5.6 Hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade, brengen hetgeen hiervoor is overwogen in 3.5.2 en de daaruit voortvloeiende aard van de aansprakelijkheid van de werkgever mee dat de rechter, zoals in het hiervoor genoemde arrest van 27 november 2009 is overwogen, zich in een geval als dit steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. Hij moet de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen. Dit laat overigens onverlet dat art. 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.
4.13. Factoren die in dit geval van belang zijn, zijn de mate van verwijtbaarheid ten aanzien van de wijze waarop het ontslag heeft plaatsgevonden aan de zijde van [gedaagde], de financiële gevolgen van het ontslag voor [eiser], het feit dat hij zich op die gevolgen niet heeft kunnen voorbereiden en het feit dat niet is komen vast te staan dat [eiser] een verwijt kan worden gemaakt van de ontstane vertrouwensbreuk, althans dat de belangen van [gedaagde] niet opwegen tegen de belangen van [eiser] bij het behoud van zijn baan. Verder zijn van belang de duur van het dienstverband en de leeftijd van [eiser]. [eiser] heeft zijn schade becijferd op € 250.000,00. Daarbij is hij uitgegaan van het verschil tussen zijn loon en zijn uitkering gedurende een jaar ad €150.000,00 en pensioenschade ter hoogte van ca. € 187.000,00, berekend tot de pensioendatum.
4.14. De rechtbank acht het met het oog op de leeftijd en ervaring van [eiser] aannemelijk dat hij - ondanks de crisis - binnen afzienbare tijd weer over ander passend werk zal beschikken. Dat zijn positie op de arbeidsmarkt moeilijk zou zijn en dat het vinden van ander werk langer dan een jaar zou gaan duren, is door [eiser] wel gesteld maar niet onderbouwd.
4.15. Een vergoeding die een inkomensterugval compenseert gedurende een periode van meer dan een jaar acht de rechtbank dan ook niet op zijn plaats. Een compensatie van de inkomensterugval gedurende een jaar acht de rechtbank in dit geval redelijk. Daarmee wordt [eiser] een zekere mate van genoegdoening verschaft en wordt ook recht gedaan aan de gevolgen daarvan. De WW-uitkering van [eiser] bedraagt ca. € 2.700,00 bruto incl. vakantietoeslag. Het verschil met zijn bruto maandsalaris incl. vakantiegeld bedraagt ca. € 7.300,00. De bonus wordt daarbij niet meegerekend omdat de financiële situatie bij [gedaagde] nu zodanig is dat geen winst wordt gemaakt en derhalve ook geen bonus zou worden uitbetaald. De rechtbank acht een vergoeding van (12 x € 7.300,00 =) € 90.000,00 bruto in dit geval redelijk.
4.16. [eiser] heeft verder gesteld buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt en vordert vergoeding van die kosten. Dat [eiser] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt is voldoende aannemelijk gemaakt. Het bedrag van € 15.000,00 dat [eiser] vordert is echter niet in overeenstemming met de redelijke en gebruikelijke tarieven. De rechtbank zal een bedrag van € 1.788,00 conform Rapport Voorwerk II toewijzen. De wettelijke rente is niet bestreden en zal eveneens worden toegewezen.
4.17. Nu reeds in de hoofdzaak kan worden beslist, heeft [eiser] geen belang meer bij een beslissing in het incident. Deze wordt dan ook afgewezen. De rechtbank ziet aanleiding om de proceskosten in het incident te compenseren.
4.18. [eiser] heeft zich nog beroepen op hoofdelijkheid van [gedaagde] en [gedaagde] Beheer. Tijdens de comparitie van partijen is besproken dat [eiser] dit baseert op een eerder ingenomen standpunt van [gedaagde]. [gedaagde] heeft bij de schorsing van [eiser] twee BAVA’s uitgeschreven: een voor [gedaagde] en een voor Beheer. De reden daarvoor is niet helemaal duidelijk. Inmiddels is echter wel gebleken dat [gedaagde] het standpunt inneemt dat [eiser] slechts een dienstverband had met [gedaagde] en niet met Beheer. Dat standpunt heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd bestreden. Voor een hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] Beheer is dan ook geen grond. Deze zal worden afgewezen. Gelet echter op de door [gedaagde] zelf gecreëerde verwarring hierover zal [eiser] ten aanzien van [gedaagde] Beheer niet in de proceskosten worden veroordeeld.
4.19. [gedaagde] wordt in het ongelijk gesteld en moet de proceskosten betalen. Deze worden aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op:
- dagvaarding € 90,64
- betaald griffierecht 3.621,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 2.000,00)
Totaal € 7.711,64
4.20. Voor het toewijzen van een hoger bedrag dan het hiervoor berekende forfaitaire bedrag ziet de rechtbank geen aanleiding.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 90.000,00 bruto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.788,00 aan buitengerechtelijke kosten,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 7.711,64,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2012.