Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 218835 / HA ZA 11-1157
Vonnis van 29 augustus 2012
in de zaak van
[de curator]
eiser,
advocaat mr. E.P. Breukelaar te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek,
tegen
[gedaagde]
gedaagde,
advocaat mr. C.W. Houtman te Nijmegen.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 november 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 6 maart 2012
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 2 februari 2011 is de besloten vennootschap [gedaagde] Infra B.V. (verder: de vennootschap) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eiser tot curator. Eerder, op 1 februari 2011, is de voorlopige surseance uitgesproken van de vennootschap. De omzetting in faillissement is verzocht na overleg tussen de bewindvoerder (zijnde thans de curator) en de directie van de vennootschap.
2.2. Aan de voorlopige surseance en het faillissement is een periode voorafgegaan waarin geprobeerd is om de vennootschap te verkopen. De (indirect) aandeelhouders werden hierin geadviseerd en bijgestaan door Deloitte Financial Advisory Services B.V. (verder: Deloitte). In december 2010 heeft Deloitte de opdracht teruggegeven.
2.3. De vennootschap legde zich in het verleden voornamelijk toe op het bouw- en woonrijp maken van nieuwbouwprojecten. Sinds 2009 heeft de vennootschap zich in toenemende mate toegelegd op van overheidswege uitgeschreven openbare aanbestedingen, waaronder wegenbouw.
2.4. [gedaagde] is sinds 1983 de bestuurder van de vennootschap. De aandelen van de vennootschap werden in het verleden gehouden door Roozenburg Beheer B.V. (verder: Roozenburg Beheer) en zij worden thans gehouden door BOA Beheer B.V. (verder: BOA Beheer). Deze laatste vennootschap is opgericht op 10 januari 2008. Enig aandeelhouder van deze vennootschap is de Stichting Administratiekantoor BOA Beheer. Bestuurders van deze stichting zijn [gedaagde] en zijn twee zoons.
2.5. Volgens de overgelegde jaarrekeningen leed de vennootschap in 2008 een verlies van € 294.204,00 en kwam zij uit op een negatief eigen vermogen van € 281.310,00 en leed zij in 2009 een verlies van € 684.340,00 en kwam zij uit op een negatief eigen vermogen van € 965.650,00. De cijfers van 2010 zijn nog niet bekend. [gedaagde] heeft de curator medegedeeld dat het verlies over dit jaar kan oplopen tot € 1.000.000,00.
2.6. In de tweede helft van 2010 heeft de vennootschap ingeschreven op twee grote werken, die aan haar zijn gegund. Bij de berekening van de inschrijfprijzen zijn geen algemene kosten, winst en risico berekend en is voorts een projectkorting verleend. De vennootschap hoopte een ‘verbeterprijs’ te kunnen krijgen met meerwerkopdrachten van de aanbestedende diensten en bonussen op de afname van asfalt.
2.7. De vennootschap had sinds 2007 een tijdelijk krediet bij ABN AMRO Bank van € 1.000.000,00 dat op 1 januari 2010 afgelost moest zijn. Het krediet is daarna een aantal malen verlengd en bijgesteld. De (toenmalige) moedervennootschap Roozenburg Beheer en de zustervennootschap van de vennootschap, [gedaagde] Materieel B.V. (verder [gedaagde] Materieel), waren ter zake hoofdelijk mede-aansprakelijk jegens de bank.
2.8. Voorts heeft Roozenburg Beheer aan de vennootschap sinds 2007 een achtergestelde lening verstrekt met per faillissementsdatum een debetstand van (ongeveer) € 1.000.000,00.
2.9. Tot 2008 huurde de vennootschap het materieel, de machines en de voertuigen, van Roozenburg Beheer. Bij koopovereenkomst van 1 januari 2009 heeft Roozenburg Beheer met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008 het complete materieel voor € 703.000,00 exclusief btw verkocht aan [gedaagde] Materieel. De overgelegde overeenkomst van overdracht is ondertekend door [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van zowel Roozenburg Beheer als [gedaagde] Materieel. Na de overdracht is [gedaagde] Materieel aangemerkt als de verhuurder. De vennootschap heeft de huursommen voor de jaren 2008, 2009 en 2010 aan [gedaagde] Materieel betaald. Er zijn geen schriftelijke huurovereenkomsten bekend.
2.10. In 2007 huurde de vennootschap het materieel van Roozenburg Beheer voor de huurprijs van € 231.339,00 exclusief btw. Daarna huurde de vennootschap het materieel van [gedaagde] Materieel voor € 654.896,00 in 2008, voor € 609.787,00 in 2009 en voor € 578.184,00 in 2010, alles exclusief btw.
De huur is steeds betaald. Over de eerste twee maanden van 2011 is aan huur berekend een bedrag van € 96.364,00 exclusief btw in totaal. Ook deze twee huurtermijnen zijn betaald, respectievelijk op 24 en op 26 januari 2011.
2.11. De vennootschap huurde een bedrijfspand van [gedaagde]. De huur is tot het laatst betaald. De huur voor de maand februari 2011 is betaald op 20 januari 2011 (stelling curator bij dagvaarding) dan wel 26 januari 2011 (stelling [gedaagde] bij dupliek).
2.12. [gedaagde] had in de periode van februari tot en met september 2010 leningen verstrekt aan de vennootschap tot een totaal bedrag van € 605.000,00. Voor een gedeelte groot € 125.000,00 betreft het leningen, verstrekt in september 2010. De rest, € 480.000,00, is geleend in de maanden februari tot en met mei 2010. De leningen zijn niet schriftelijk vastgelegd. De vennootschap heeft in de periode van juni tot en met december 2010 verschillende bedragen tot in totaal € 530.000,00 terugbetaald aan [gedaagde].
2.13. Op 4 januari en 20 januari 2011 heeft de vennootschap voorts twee facturen van [gedaagde] voldaan ten bedrage van respectievelijk € 11.739,00 en € 10.906,00. Onbekend is waarvoor deze bedragen aan de vennootschap zijn gefactureerd. De curator heeft deze facturen niet in de administratie van de vennootschap kunnen traceren
2.14. BOA Beheer bracht aan de vennootschap een managementfee in rekening van € 18.445,00 per maand. Deze fee is betaald tot en met de maand januari 2011.
2.15. Daarnaast zijn op 17 januari 2011 aan BOA Beheer drie facturen voldaan ten bedrage van in totaal € 60.086,28. Het betreft facturen die gedateerd zijn op 15 december 2010, 31 december 2010 en 12 januari 2011. Volgens de omschrijvingen waren de facturen ‘conform afspraak’ en hadden zij betrekking op advieskosten 2010. Aan deze facturen liggen geen schriftelijke overeenkomsten ten grondslag.
Verder is op 26 januari 2011 aan BOA Beheer nog een bedrag betaald van € 11.305,00 inzake een of meer facturen. Onduidelijk is waarvoor dit was.
2.16. Voorts heeft de vennootschap op 28 december 2010, 17 januari 2011 en 21 januari 2011 bedragen van respectievelijk € 250.000,00, € 100.000,00 en € 50.000,00 (in totaal € 400.000,00) overgemaakt naar BOA Beheer. Hierdoor kwam de rekening van de vennootschap bij ABN AMRO Bank debet te staan. Het bedrag is inmiddels teruggestort; in geschil is wanneer.
2.17. Kort voor faillissementsdatum had de vennootschap ongeveer 38 werknemers in dienst en was reeds uitvoering gegeven aan een Sociaal Plan, waarin nog eens zo’n 20 werknemers zouden afvloeien. De salarissen van het personeel (anders dan de heren [gedaagde]) over januari 2011 zijn door de vennootschap niet betaald.
2.18. Het tekort in het faillissement wordt door de curator in zijn dagvaarding geraamd op € 3.500.000,00. Het overgrote deel van de vorderingen is ontstaan in de periode september/oktober 2010 en later.
2.19. De curator heeft met verlof conservatoir beslag laten leggen op een aantal onroerende zaken van [gedaagde].
3. Het geschil
3.1. Curator vordert samengevat - :
primair:
1) verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het volledige tekort van de vennootschap op grond van artikel 2:248 BW Pro;
2) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 3.326.215,00, vermeerderd met rente;
3) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het meerdere tekort boven dat bedrag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
subsidiair:
4) veroordeling van [gedaagde] op grond van aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW Pro tot betaling van € 2.527.986,00, vermeederd met rente;
meer subsidiair:
5) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 244.945, vermeerderd met rente;
primair en subsidiair:
6) veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding en de beslagen.
3.2. De curator baseert zijn primaire vordering op de bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW Pro op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
De curator verwijt [gedaagde]:
1) dat de vennootschap een negatief eigen vermogen had, vanaf 2008 oplopende verliezen maakte en volledig afhankelijk was van de tijdelijke financiering door ABN AMRO en de lening van Roozenburg Beheer;
2) dat de huurvergoeding voor het materieeel in 2008 op onverantwoorde, buitensporige, wijze, mede afgezet tegen de waarde van het materieel, is verhoogd met 283%, terwijl deze niet is doorberekend in de prijzen van de aangenomen werken. De curator stelt op basis van een taxatierapport dat een huur van € 458.340,00 exclusief btw per jaar redelijk zou zijn;
3) dat [gedaagde], wetende van de zwakke vermogenspositie en het tijdelijk karakter van de bankfinanciering, heeft ingeschreven op werken met een ingecalculeerd aanzienlijk verlies in plaats van de bedrijfsvoering te staken;
4) dat selectieve betalingen zijn gedaan aan groepsvennootschappen en aan [gedaagde] privé vanaf oktober 2010 tot enkele dagen voor faillissement;
5) dat [gedaagde] heeft bewerkstelligd dat in december 2010/januari 2011 € 400.000,00 onverschuldigd is betaald aan BOA Beheer als gevolg waarvan de rekening bij ABN AMRO een debetstand vertoonde en de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. De curator verwijt [gedaagde] in het bijzonder ook dat hij van deze stalling van gelden bij BOA Beheer geen melding heeft gemaakt in de inleidende gesprekken tijdens de voorlopige surseance.
De curator stelt dat de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] de hoofdoorzaak is geweest van het faillissement. De marktomstandigheden als gevolg van de economische crisis hebben naar de mening van de curator een ondergeschikte rol gespeeld.
3.3. De subsidiare vordering baseert de curator op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW Pro, waarbij de curator stelt op te treden namens de gezamenlijke crediteuren, met uitzondering van Roozenburg Beheer, wier vordering is ontstaan vóór het onrechtmatig handelen van [gedaagde].
3.4. De meer subsidiaire vordering is een actio pauliana. Het betreft het negatieve saldo van de leningen door [gedaagde] aan de vennootschap in september 2010 en de terugbetalingen vanaf 12 oktober 2010. De curator kwalificeert die terugbetalingen voor dat saldo als onverschuldigd en heeft de nietigheid daarvan ingeroepen.
3.5. [gedaagde] voert verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het criterium voor de gestelde aansprakelijkheid voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW Pro is dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, waarvan sprake is indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Slechts de onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement komt in aanmerking en het moet aannemelijk zijn dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
4.2. De rechtbank zal eerst het vijfde verwijt behandelen. Het betreft de overmakingen ten bedrage van € 400.000,00 in totaal aan BOA Beheer (de moedervennootschap) op 28 december 2010 en 17 en 21 januari 2011, dus kort voor de voorlopige surseance en het faillissement.
4.3. De curator stelt dat het onverschuldigde betalingen betreft. [gedaagde] betwist dit en stelt dat deze gelden in het kader van cash management op een rekening van de moedervennootschap zijn geparkeerd en dat de vennootschap per direct over dit creditgeld kon beschikken. Volgens [gedaagde] was geen sprake van onverschuldigde betalingen en lag aan de overboekingen een overeenkomst ten grondslag.
4.4. Volgens deze, door [gedaagde] overgelegde en op 3 december 2010 gedateerde, overeenkomst zou de vennootschap op gezette tijden het op haar rekening aanwezige creditgeld ten titel van beheer overboeken naar de spaarrekening van BOA Beheer, die verplicht was dat geld op eerste verzoek weer aan de vennootschap ter beschikking te stellen. De considerans van de overeenkomst was dat de vennootschap genoodzaakt was om op korte termijn te saneren en te reorganiseren, dat zij daarvoor liquide middelen voorhanden moest hebben en dat daarbij voorkomen moest worden dat de reorganisatie/sanering doorkruist zou worden door te leggen beslagen door derden.
4.5. De rechtbank constateert dat op de door [gedaagde] overgelegde bankafschriften bij de desbetreffende overboekingen telkens als omschrijving staat vermeld: ‘tbv bankgarantie’. Deze omschrijving duidt er niet op dat de gelden op de bankrekening van BOA Beheer zijn gestald om ze aldaar, buiten bereik van de schuldeisers, ter vrije beschikking te houden van de vennootschap. Deze omschrijving duidt er veeleer op dat de gelden aan BOA Beheer en/of andere groepsmaatschappijen ter beschikking zijn gesteld om haar/hun daarmee bij voorbaat te vrijwaren en van middelen te voorzien waarmee zij zou(den) kunnen voldoen aan haar/hun eigen verplichtingen uit haar/hun hoofdelijke medeaansprakelijkheid voor de bankschuld van de vennootschap bij ABN AMRO bank.
4.6. Indien echter, anders dan die omschrijvingen doen vermoeden, inderdaad ervan zou moeten worden uitgegaan dat de bedoeling heeft voorgezeten om de liquide middelen slechts tijdelijk te parkeren bij BOA Beheer en aldaar ter vrije beschikking van de vennootschap te houden, dan kan inderdaad, zoals [gedaagde] betoogt, niet worden aangenomen dat het onverschuldigde betalingen waren. Dan zijn de gelden immers niet uit het vermogen van de vennootschap verdwenen.
De rechtbank zal, gelet op het hierna volgende, in dit vonnis zonder nadere bewijslevering ervan uitgaan dat geen sprake was van onverschuldigde betalingen.
4.7. Nu verwijt de curator [gedaagde] dat hij tijdens de voorlopige surseance geen melding heeft gemaakt van het bij BOA Beheer geparkeerde geld. De curator stelt dat door die overmakingen naar de rekening van BOA Beheer de bankrekening van de vennootschap een debetstand vertoonde en dat hierdoor de situatie is gecreëerd dat de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen en dat daardoor de bewindvoerder, achteraf bezien op onterechte gronden, aan de rechtbank heeft verzocht om de surseance om te zetten in faillissement. De curator stelt dat, indien de transactie zou zijn teruggedraaid, de vennootschap nog aan haar verplichtingen had kunnen voldoen, althans in ieder geval voor een zekere tijd, en dat dan op dat moment niet de situatie had bestaan van te hebben opgehouden te betalen.
4.8. [gedaagde] stelt hiertegenover dat al tijdens de eerste bespreking met de bewindvoerder in het bijzijn van zijn beide zoons en zijn advocaat uitdrukkelijk melding is gemaakt van het bij de holding geparkeerde creditgeld. [gedaagde] stelt in zijn conclusie van antwoord ook dat hij direct nadat de surseance voorlopig was verleend, de kort voordien ontstane debetstand van de vennootschap ermee heeft aangevuld zodat de bank niets meer te vorderen had en dat hij het restant op eerste verzoek heeft betaald aan de curator (naar de rechtbank dus aanneemt: tijdens het faillissement) op diens boedelrekening.
4.9. De rechtbank laat in het midden of [gedaagde] nu wel of niet bij de eerste besprekingen, nog tijdens de voorlopige surseance, heeft gemeld dat een bedrag van € 400.000,00 aan de vennootschap ter beschikking stond op een bankrekening van BOA Beheer. De rechtbank overweegt hiertoe dat van het bestuur van een vennootschap tijdens de (voorlopige) surseance niet alleen gevergd kan worden dat het, gevraagd en ongevraagd, de bewindvoerder correct en volledig informeert omtrent de vermogenstoestand van de vennootschap, maar ook dat het uit eigen beweging, zij het met de benodigde medewerking van de bewindvoerder, de direct noodzakelijke beheers- en beschikkingsdaden uitvoert. Anders dan tijdens faillissement, verliest het bestuur immers niet het beheer en de beschikking over de boedel; het behoeft alleen de medewerking van de bewindvoerder (zie artikel 228 Fw Pro).
Verder kan van het bestuur gevergd worden dat het overlegt met de bewindvoerder of de door het bestuur aangevraagde en voorlopig verleende surseance zinvol is en het vooruitzicht bestaat dat de vennootschap na verloop van tijd haar schuldeisers zal kunnen bevredigen. Indien de bewindvoerder, om welke reden dan ook, te voortvarend aanstuurt op een omzetting in faillissement, dan dient het bestuur zich daartegen te verzetten en hem daarvan te weerhouden.
4.10. In dit geval had [gedaagde] dus niet alleen de bewindvoerder meteen en in elk geval tijdens de voorlopige surseance moeten informeren over het bestaan van dat aanzienlijke actief, bestaande uit een relatief groot bedrag aan liquide middelen op een niet aan de vennootschap toebehorende en niet aanstonds uit de administratie kenbare bankrekening. [gedaagde] had bovendien, eveneens nog tijdens de voorlopige surseance, in zijn hoedanigheden van bestuurder van zowel de vennootschap als (indirect) BOA Beheer, ervoor moeten zorgen dat deze liquide middelen aanstonds aan de vennootschap ter beschikking stonden door terugboeking daarvan op een bankrekening, die niet noodzakelijk de bestaande rekening-courant bij de ABN AMRO Bank behoefde te zijn, maar wel een bankrekening die op naam stond van de vennootschap en waarover ook direct en vrijelijk door de vennootschap (en de bewindvoerder) kon worden beschikt. Deze terugstorting zou ook helemaal in de geest zijn geweest van de beheerovereenkomst, waarop [gedaagde] zich beroept, omdat immers een surseance bij uitstek bedoeld is om een noodzakelijke reorganisatie/sanering door te voeren en tijdens de (voorlopige) surseance door de gevreesde crediteuren geen beslag meer kon worden gelegd op die gelden (zie artikel 230 Fw Pro).
4.11. Die dadelijke terugstorting was noodzakelijk en urgent, reeds vanwege het niet weersproken feit dat de bankrekening van de vennootschap een debetstand vertoonde (en de kredietruimte was verbruikt), terwijl er lopende verplichtingen waren, waaronder boedelverplichtingen. In het bijzonder waren er loonverplichtingen jegens de werknemers. Elders in zijn conclusies verwijt [gedaagde] de curator dat hij onderhanden werk heeft laten liggen en niet heeft aangestuurd op een doorstart, waarvoor volgens [gedaagde] een of meer gegadigden waren. Het is ook gebruikelijk dat tijdens een surseance nog onderhanden werk wordt afgemaakt, afhankelijk van de stand daarvan. Voor het afmaken van onderhanden werk echter, moet doorgaans een beroep worden gedaan op de werknemers en van deze werknemers waren in dit geval de salarissen over de voorafgaande maand al niet betaald. De rechtbank acht het onaannemelijk dat (al) die werknemers zonder betaling bereid zouden zijn geweest om nog werkzaamheden te verrichten tijdens de (voorlopige) surseance. Daarvoor waren geen gelden beschikbaar, althans niet in de kas en op de rekening van de vennootschap, terwijl vrijwel uitgesloten kan worden geacht dat het UWV tijdens de (voorlopige) surseance de loonverplichtingen zou hebben overgenomen indien (i) door het personeel zou zijn doorgewerkt en (ii) bekend zou zijn geweest dat de vennootschap helemaal niet in betalingsonmacht verkeerde.
4.12. [gedaagde] stelt dat de salarissen toch niet uitbetaald hadden kunnen worden omdat de bank het door BOA Beheer terug te storten bedrag onmiddellijk zou verrekenen met de debetstand. Dit betoog miskent dat BOA Beheer het geld tijdens de voorlopige surseance niet noodzakelijkerwijs op dezelfde rekening van de vennootschap had hoeven storten. Het had ook op een andere rekening kunnen worden gestort, mits de vennootschap (of de bewindvoerder) maar eigenmachtig over die rekening kon beschikken.
Bovendien is de rekensom van [gedaagde] niet juist. Uit de eigen stellingen van [gedaagde] volgt dat, indien alle gelden nog tijdens de voorlopige surseance door BOA Beheer zouden zijn teruggestort, de vennootschap op haar bankrekening weer een positief saldo zou hebben gehad en wel een zodanig positief saldo dat daarvan die lonen hadden kunnen worden betaald. [gedaagde] stelt immers in zijn conclusie van antwoord dat met een deel van die gelden de debetstand kon worden aangevuld en dat daarna nog geld resteerde om te storten op de boedelrekening van de curator. De curator heeft te dien aanzien onweersproken gesteld dat de debetstand bij de bank ‘slechts’ € 170.000,00 was. Er zou van de € 400.000,00 dus nog een bedrag van ongeveer € 230.000,00 zijn overgebleven voor de lonen e.d.
4.13. De rechtbank overweegt dat, indien die terugstorting tijdens de voorlopige surseance zou zijn uitgevoerd, de vennootschap, naar kan worden aangenomen, geheel of ten dele aan vorenbedoelde lopende verplichtingen had kunnen voldoen en dat dan bovendien had kunnen worden verdedigd dat (nog) geen sprake was van de toestand dat de vennootschap was opgehouden te betalen, zodat omzetting van de voorlopige surseance (nog) niet nodig was geweest.
[gedaagde] had dus niet alleen de geparkeerde gelden moeten melden, hij had ze ook daadwerkelijk en wel voor het gehele bedrag van € 400.000,00 aan de vennootschap ter vrije beschikking moeten stellen. Daar komt nog bij dat [gedaagde] zich bovendien actief had moeten verzetten tegen de omzetting van de voorlopige surseance in een faillissement, althans dit ernstig bij de bewindvoerder ter discussie had moeten stellen, hetgeen hij niet heeft gedaan (hieromtrent is althans niets gesteld of gebleken).
Omdat nu reeds kan worden vastgesteld dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de twee laatste verplichtingen, is bewijslevering ten aanzien van de eerste, de melding, overbodig.
4.14. Evenzo is geen nader onderzoek nodig met betrekking tot de juistheid van de stelling van [gedaagde] dat hij nog tijdens de surseance de debetstand bij de bank vanuit de rekening van BOA Beheer heeft laten aanvullen. [gedaagde] had immers niet alleen een bedrag ter grootte van die debetstand moeten laten terugstorten. Hij had het gehele bedrag van € 400.000,00 moeten laten terugstorten.
In dit verband merkt de rechtbank terzijde op dat [gedaagde] zich ter onderbouwing van zijn stellingen beroept op door hem overgelegde bankafschriften met betrekking tot het verloop van de rekening in de maanden voor het faillissement. Uit die afschriften blijkt helemaal niet dat de debetstand nog tijdens de voorlopige surseance is aangevuld. Er is geen afschrift van mutaties tijdens de voorlopige surseance en de afschriften van de mutaties kort voordien zijn niet compleet. Van het afschrift dat begint met een bijboeking van [X] Projectontw op 25 januari 2011 ontbreekt blad 2 (van 2) en van het afschrift dat eindigt met een afboeking ten gunste van Peter Waldt op diezelfde 25ste januari 2011 ontbreekt blad 1 (van 3). De laatste boeking op de door [gedaagde] overgelegde afschriften heeft als boekdatum 28 januari 2011 en er is geen enkele bijboeking terug te vinden afkomstig van BOA Beheer.
4.15. Reeds op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Aannemelijk is dat het achterhouden tijdens de voorlopige surseance van vorenbedoeld aanzienlijk geldsbedrag van, zo niet € 400.000,00, dan toch in elk geval ongeveer € 230.000,00 de directe aanleiding is geweest van de omzetting van surseance in faillissement.
4.16. Hiermee staat nog niet vast dat dit ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest zoals bedoeld in artikel 2:248 BW Pro.
Te dien aanzien overweegt de rechtbank dat op zichzelf heel wel aannemelijk is dat de economische omstandigheden, en in het bijzonder de alom in de projectontwikkeling en de wegenbouw ondervonden achteruitgang sinds 2008, ondernemingen als die van de vennootschap in grote problemen hebben gebracht. Dit betekent echter nog niet dat de bestuurders van die ondernemingen nooit onbehoorlijk bestuur zou kunnen verweten en dat in zijn algemeenheid een faillissement niet aan dat onbehoorlijk bestuur zou kunnen worden toegerekend. In tijden van economische teruggang kan immers van een ondernemer worden gevergd dat hij passende maatregelen treft om een faillissement te voorkomen. Indien de desbetreffende bestuurder dat nalaat in dier voege dat geoordeeld moet worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dat zou hebben nagelaten en indien kan worden aangenomen dat dit achterwege laten van passende maatregelen een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, dan kan die bestuurder aansprakelijk worden gesteld voor het tekort in het faillissement.
4.17. Hierop zien de eerste drie verwijten, die de rechtbank gezamenlijk zal behandelen.
Het eerste verwijt betreft de financieel kwetsbare toestand van de vennootschap. De vennootschap maakte structureel grote verliezen en was afhankelijk van tijdelijke financiering. Dit verwijt moet worden beschouwd in samenhang met het derde verwijt. Volgens de curator had [gedaagde] in deze wankele positie niet op grote werken moeten inschrijven met ingecalculeerde, aanzienlijke, verliezen, maar had [gedaagde] in plaats daarvan de activiteiten moeten beperken en op vaste kosten moeten bezuinigen. En beide verwijten staan in samenhang met het tweede verwijt, inhoudend dat [gedaagde] de vennootschap exorbitant verhoogde huren voor het materieel heeft laten accepteren en laten betalen.
4.18. Wat betreft dit laatste voeren partijen uitgebreid debat over het realiteitsgehalte van de aankoopsom van [gedaagde] Materieel, over de doorberekende intercompany-interest en over huurprijzen bij andere commerciële verhuurders, maar hierover laat de rechtbank zich niet uit. Feit blijft dat de berekende huursom na 2007 is gestegen van € 231.339,00 naar € 654.896,00 in 2008, dus bijna is verdriedubbeld. Daarna is de doorberekende huur wel weer afgenomen in 2009 en 2010, maar bedroeg zij nog steeds ongeveer twee en een half maal zo veel als in 2007. Hierbij moet worden aangetekend dat de verkoopovereenkomst tussen Roozenburg Beheer en [gedaagde] Materieel is gedateerd op 1 januari 2009 en dat, uitgaande van een correcte datering, dus sprake was van verkoop en huurverhoging met terugwerkende kracht op een moment waarop de kredietcrisis al in volle gang was en er volgens de eigen stellingen van [gedaagde] al een enorme teruggang was in de bouwsector en de openbare werken, waarop de vennootschap zich toelegde.
4.19. [gedaagde] stelt dat de huurverhoging werd gerechtvaardigd door een systeemwijziging, waarbij ervoor gekozen werd om de exploitatiekosten op het materieel te verleggen van de vennootschap naar de nieuwe eigenaresse. Te dien aanzien echter heeft [gedaagde] ter comparitie erkend dat ook in de nieuwe huurconstructie onderhoudskosten bij de vennootschap in rekening werden gebracht en door de vennootschap werden betaald. Wat daar verder van zij, in elk geval geldt dat de curator vervolgens in zijn conclusie van repliek heeft gesteld dat de onderhoudskosten (over 2010) niet meer dan € 138.000,00 zijn geweest en dat voor de jaren 2008 en 2009 kan worden uitgegaan van bedragen van respectievelijk € 125.000,00 en € 130.000,00. Deze cijfers heeft [gedaagde] in zijn conclusie van dupliek niet weersproken. Dit betekent dat met verrekening van deze kosten in 2008 nog altijd sprake was van een netto verhoging met € 654.896,00 - € 125.000,00 - € 231.339,00 = € 298.557,00. Uitgaande van de niet weersproken cijfers was ten opzichte van 2007 sprake van een huurlastenverzwaring in 2008 met ruim 83%, in 2009 met ruim 68% en in 2010 met ruim 56%.
4.20. De rechtbank is van oordeel dat in deze economische tijden, met zo grote problemen om winstgevende opdrachten binnen te halen, geen redelijk denkend bestuurder in een intercompany relatie een dergelijke huurverhoging zou hebben aanvaard voor, naar kan worden aangenomen, minder inzetbaar materieel.
Voorts kan worden aangenomen dat deze verhoging van de huurlasten bij een vermindering van de omzet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
4.21. Dit leidt tot de slotsom dat [gedaagde] door de curator aansprakelijk kan worden gehouden voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW Pro. De andere grondslagen voor aansprakelijkheid van [gedaagde] behoeven geen bespreking meer.
4.22. [gedaagde] heeft nog een beroep gedaan op matiging ex artikel 2:248 lid 4 BW Pro. [gedaagde] meent dat zijn aansprakelijkheid moet worden gematigd tot nihil.
In zijn conclusie van antwoord voert [gedaagde] hiertoe een viertal argumenten aan en verzoekt hij om in de gelegenheid te worden gesteld om, in voorkomend geval, zijn verzoek tot matiging nader te motiveren. Deze gelegenheid heeft [gedaagde] gehad, maar niet benut. Ter comparitie is de zaak immers voor repliek en dupliek naar de rol verwezen en [gedaagde] heeft zijn verzoek tot matiging in zijn conclusie van dupliek niet nader gemotiveerd anders dan met de stelling dat de curator niet zou hebben gereageerd op zijn verzoek. Dit laatste berust echter op een wel erg formalistische lezing van de repliek van de curator, die bol staat van de verwijten richting [gedaagde], onder meer inzake het ter comparitie afgesproken overleg tussen partijen en de afspraak dat [gedaagde] de curator gedocumenteerd inzicht zou geven in de administratie van [gedaagde] Materieel en van [gedaagde] zelf. Uit die repliek kan in redelijkheid niet worden afgeleid dat de curator akkoord zou zijn gegaan met een matiging van de aansprakelijkheid van [gedaagde], laat staan met een matiging tot nihil, terwijl het overigens volgens de wet gaat om een discretionaire bevoegdheid van de rechter en niet een van de curator.
De rechtbank zal derhalve alleen de argumenten van [gedaagde]’s conclusie van antwoord in behandeling nemen.
4.23. [gedaagde]’s eerste argument is dat hij niet verzekerd is voor de gevolgen van bestuurdersaansprakelijkheid en dat hij dat geld niet heeft.
De rechtbank beschouwt dit niet als een valide argument. Het feit dat [gedaagde] ervoor heeft gekozen om zich als ondernemer en bestuurder niet te verzekeren voor de onderhavige aansprakelijkheid dient, daargelaten of dit mogelijk zou zijn geweest, voor zijn rekening en risico te blijven. Het is geen zelfstandige grond voor matiging van die aansprakelijkheid.
In de omstandigheden van dit geval geldt dit ook voor zijn, verder niet onderbouwde, stelling dat hij het geld niet heeft. De rechtbank stelt vast dat de curator conservatoir beslag heeft laten leggen op een groot aantal onroerende zaken van [gedaagde] en dat [gedaagde] zelf elders in zijn antwoord stelt dat hij een belangrijke grondpositie heeft.
4.24. Voorts overweegt de rechtbank ten aanzien van dit argument en ten aanzien van de volgende argumenten dat in het kader van [gedaagde]’s verzoek tot matiging niet voorbij kan worden gegaan aan de selectieve betalingen (het vierde verwijt van de curator).
Vast staat dat de vennootschap tot het laatst allerlei, al dan niet verschuldigde, betalingen aan [gedaagde] en aan hem gelieerde rechtspersonen is blijven doen, terwijl de vennootschap volgens de eigen stelling van [gedaagde] jegens haar (andere) crediteuren meende een betalingstermijn van 60 dagen, later zelfs verlengd naar 90 dagen, te kunnen aanhouden. [gedaagde] en [gedaagde] Materieel kregen hun huren zelfs vooruitbetaald. Bij BOA Beheer hanteerde de vennootschappen ten aanzien van de facturen als bedoeld onder 2.15 betalingstermijnen van vijf dagen tot iets meer dan een maand. Voorts heeft [gedaagde] zijn eigen leningen aan de vennootschap voortvarend en voor het grootste deel laten aflossen in de laatste maanden voor het faillissement. En ten slotte heeft [gedaagde] de managementfee aan BOA Beheer tot het laatst toe laten voldoen, terwijl hij heeft gemeend de salarissen over maand januari 2011 van de andere werknemers van de vennootschap volledig onbetaald te kunnen laten. [gedaagde]’s uitleg dat vierwekelijkse lonen pas op de woensdag van de week daarna hoeven te worden betaald, zijnde de dag van faillissement, is in strijd met artikel 7:623 BW Pro.
4.25. [gedaagde]’s tweede argument voor matiging is dat hij inmiddels de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt en dat zijn pensioen is opgebouwd vanuit Roozenburg Beheer. [gedaagde] wijst erop dat Roozenburg Beheer door het faillissement haar achtergestelde vordering op de vennootschap kan afschrijven, terwijl Roozenburg Beheer ook hoofdelijk aansprakelijk is richting Atradius voor de bij Atradius verzekerde crediteuren. Voorts wijst [gedaagde] erop dat hij en/of Roozenburg nog aanspraak hebben op managementfee en dat hij een afkoopsom heeft betaald aan leasemaatschappijen.
Dit argument faalt. Het betreft een vestzak-broekzak kwestie. Indien [gedaagde] het tekort in het faillissement moet vergoeden, dan geldt dat ook voor de (regres)schulden van de vennootschap aan [gedaagde] zelf en aan de aan hem gelieerde rechtspersonen.
Deze verwerping geldt ook voor het derde argument, inhoudend dat, indien het faillissement wordt opgeheven bij gebrek aan baten, de preferente belastingschuld in het kader van de fiscale eenheid zal moeten worden voldaan door [gedaagde] Materieel en dat [gedaagde], althans Roozenburg Beheer, dit dan zal moeten doen om te voorkomen dat ook [gedaagde] Materieel zal failleren. [gedaagde] zal die belastingschuld reeds moeten voldoen op grond van zijn aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW Pro.
4.26. [gedaagde]’s vierde argument ziet op de afwikkeling van het faillissement. [gedaagde] stelt dat de curator dit niet doelmatig doet en hij verwijt de curator dat deze het onderhanden werk niet heeft willen afmaken met het oog op een mogelijke doorstart en ter voorkoming van schadeclaims, alsmede dat de curator een deelneming te goedkoop heeft verkocht. Voorts meent [gedaagde] dat de curator te veel tijd besteedt aan dit faillissement.
Ook dit argument faalt. Over de wijze van afwikkeling kan [gedaagde] klagen, of had hij kunnen klagen, bij de rechter-commissaris in het faillissement en de daaraan voorafgaande voorlopige surseance. Dat heeft [gedaagde] blijkbaar niet gedaan. Voorts verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft overwogen ten aanzien van het vijfde verwijt aan het adres van [gedaagde]. Het is in de ogen van de rechtbank juist [gedaagde] zelf geweest, die, door tijdens de surseance liquide middelen achter te houden, de mogelijkheden van een doorstart heeft gefrustreerd.
4.27. Op grond van het vorenstaande ziet de rechtbank geen redenen om de aansprakelijkheid van [gedaagde] te matigen. De rechtbank zal [gedaagde] veroordelen overeenkomstig de primaire vordering, met dien verstande dat ter comparitie is gebleken en ook uit de repliek van de curator volgt dat het boedeltekort nog niet vast staat en dat dit ook wel eens minder zou kunnen zijn dan het sub 2 gevorderde bedrag. De rechtbank zal thans een bedrag van € 2.500.000,00 toewijzen en de curator voor het meerdere verwijzen naar de schadestaatprocedure.
4.28. [gedaagde] heeft nog verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring op grond van het restitutierisico. Hetgeen [gedaagde] omtrent dat restitutierisico aanvoert geldt feitelijk voor (vrijwel) alle soortgelijke aansprakelijkheidsprocedures en is daarom te algemeen om in dit geval, mede gelet op de ambtshalve beperking van het aanstonds toegewezen bedrag, op te wegen tegen het belang van de curator bij de gebruikelijke uitvoerbaarheid bij voorraad.
4.29. De curator vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 553,50 voor verschotten en € 3.211,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.211,00).
4.30. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 79,81
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 1.142,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 9.633,00 (3,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 10.854,81
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het volledige tekort van de vennootschap op grond van artikel 2:248 BW Pro,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 2.500.000,00 (twee miljoen vijfhonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 18 juli 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen het meerdere tekort van de vennootschap boven het bedrag van € 2.500.000,00, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
5.4. veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.764,50,
5.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 10.854,81,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012.