Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 224407 / HA ZA 11-1614
Vonnis van 5 september 2012
in de zaak van
[eisers]
eisers,
advocaat mr. J.W.P.M. van der Velden te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FINANCIAL CONNECTION GROEP B.V.,
gevestigd te Elst Overbetuwe,
gedaagde,
niet verschenen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FALCINVEST FUND MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Ede,
gedaagde,
advocaat mr. J.B. Vervuurt te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANT CUSTODY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.B. Vervuurt te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en Financial Connection Groep c.s. genoemd worden. Afzonderlijk worden Financial Connection Groep c.s. aangeduid met Financial Connection, Falcinvest en ANT.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 maart 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 26 juni 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] c.s. hebben zich tot Financial Connection gewend voor advies om meer financiële armslag te krijgen. Financial Connection heeft hen in juli/augustus 2008 voorgesteld om de hypotheek op hun woonhuis te verhogen en de overwaarde in te leggen in het Falcinvest Specialist Finance Fund Class A (verder: het Fonds). Falcinvest is de beheerder van het Fonds. ANT treedt op als de bewaarder van het Fonds.
2.2. [eiser] c.s. hebben op 15 augustus 2008 het van Falcinvest afkomstige ‘Inschrijfformulier Falcinvest Vermogensbeschermer’ ingevuld en daarop aangegeven dat zij voor een bedrag van € 189.203,00 willen deelnemen in het Fonds middels een eenmalige storting.
Op het formulier is voorgedrukt aangegeven dat het formulier geen opdracht tot aankoop van participaties is en niet tot enige verplichting leidt, alsmede dat die opdracht geacht wordt te zijn gegeven als de storting is bijgeschreven op de in het formulier opgegeven bankrekening van Falcinvest Beleggingsfondsen.
Het inschrijfformulier is voorzien van een toelichting, waarin staat vermeld:
Het doel van de Vermogensbeschermer is de inleg en de gedurende de looptijd opgebouwde winst in belangrijke mate tegen beleggingsrisico’s te beschermen. Om dat te bewerkstelligen is op elk plan een Stop Loss van toepassing. Het Stop Loss-niveau wordt als volgt bepaald:
a. 90% van de participatiewaarde die op de eerste inleg van toepassing is, vermeerderd met;
b. 75% van de grootste toename van de participatiewaarde, gerekend vanaf het moment van toetreding.
2.3. Dit formulier is ingediend bij Falcinvest, vergezeld van een beleggingsprofielformulier en een Falcinvest-geldopnameformulier, waarop [eiser] c.s. hebben aangegeven dat zij periodiek uit het Fonds verzochten op te nemen en op hun bankrekening te storten het bedrag van € 1.450,00 per maand ingaande van 1 september 2008.
2.4. Op 27 augustus 2008 schreef Falcinvest aan [eiser] c.s., onder meer:
Hartelijk dank voor uw inschrijving voor deelname in Falcinvest Vermogensbeschermer. Hierbij ontvangt u een informatiepakket van dit beleggingsproduct met daarin onder meer het prospectus en de financiële bijsluiter.
(…)
Het moment van deelname
Het moment van toetreding tot het fonds is afhankelijk van het moment waarop wij uw storting ontvangen. Staat uw storting op of voor de 20e van de maand op bankrekening van Falcinvest Beleggingsfondsen dan neemt u deel in het fonds per de eerste van de daarop volgende maand.
(…)
2.5. Deze prospectus luidt, voor zover in dit geding van belang:
DEFINITIES
(…)
Maandelijkse verslagdatum
De laatste dag van de maand.
(…)
Participatiewaarde
Het eigen vermogen van een Subfonds, gedeeld door het aantal daarin uitstaande Participaties, voor zover van toepassing onderverdeeld in Hoofd- en Serieparticipaties, berekend tot vier decimalen nauwkeurig.
(…)
RISICOFACTOREN
(…)
Liquiditeitsbeperkingen
Niettegenstaande de liquiditeitsvoorzieningen zoals genoemd .. kunnen bepaalde omstandigheden zich voordoen waardoor niet (geheel) aan verzoeken tot terugbetaling op een specifieke Maandelijkse verslagdatum kan worden voldaan. Voorbeelden daarvan zijn:
…
Opschorten van de waardebepaling van Participaties en opschorten van de verhandeling van Participaties
De waardebepaling van Participaties kan in bepaalde omstandigheden tijdelijk wordt opgeschort, waardoor Deelnemers niet in staat zijn Participaties te royeren of te verzilveren op het moment dat zij dat zouden willen. Onderstaand volgen enkele voorbeelden van omstandigheden die tot opschorting van de waardebepaling kunnen leiden.
(…)
VERHANDELING VAN PARTICIPATIES
(…)
Deelname
Deelname is definitief en onherroepelijk zodra het verzoek tot aankoop door de Beheerder is geaccepteerd en de storting op de daartoe aangewezen bankrekening is ontvangen. Stortingen dienen uiterlijk op de 20e dag van de maand te zijn ontvangen. Deelname vindt dan plaats per de eerstvolgende Maandelijkse verslagdatum. De uitgifte en de inname van Participaties geschiedt tegen de per die datum geldende Participatiewaarde.
(…)
KOSTEN EN VERGOEDINGEN
(…)
Introductie- en verkoopkosten,
bemiddelingsvergoeding
Deelnemers kunnen per storting introductiekosten verschuldigd zijn van maximaal 6%, welke kosten ten goede komen aan de introducerende partij.
(…)
2.6. Op 12 september 2008 hebben [eiser] c.s. een bedrag van € 171.256,00 gestort op de opgegeven bankrekening.
2.7. Op 22 september 2008 schreef Falcinvest aan [eiser] c.s., onder meer:
Op 12 september is uw storting van € 171.256,00 op de bankrekening van de Falcinvest beleggingsfondsen ontvangen. Overeenkomstig de inschrijvingsvoorwaarden zal uw deelname per 1 oktober 2008 worden geëffectueerd. (…)
2.8. Op of omstreeks 30 september 2008 is een bedrag van € 1.450,00 (gelijk aan het gewenste periodieke opnamebedrag) teruggestort op de bankrekening van [eiser] c.s.
2.9. Op 7 november 2008 schreef Falcinvest aan [eiser] c.s., onder meer:
Hierbij bevestigen wij dat uw storting van € 169.806,00 is verwerkt. In overeenstemming met het door u ondertekende inschrijfformulier ziet dat er als volgt uit:
Introductiekosten € 10.188,36
(Falcinvest Specialist Finance Fund Class A (euro)
Inleg € 159.617,64
Participatiewaarde per 1-10-2008 € 111,4035
Aantal toegewezen participaties 1.432.7884 ___________
Totaal € 169.806,00
(…)
Toelichting rechtbank:
Het eerstgenoemde bedrag van € 169.806,00 is de resultante van de inleg van € 171.256,00 minus de maandopname van € 1.450,00.
De introductiekosten betreffen de 6% provisie die Falcinvest heeft uitgekeerd aan Financial Connection.
2.10. Medio september 2008 failleerde de wereldwijd opererende Amerikaanse zakenbank Lehman Brothers en manifesteerde zich acuut een wereldwijde liquiditeitsschaarste. Bij een van de subfondsen van het Fonds deed zich een beperking voor in de mogelijkheden tot inkoop van deelnemingsrechten. Mede ter financiering van haar maandelijkse verplichtingen tot het uitvoeren van uittredingsverzoeken van deelnemers beschikte het Falcinvest Master Fund, waarvan het Fonds weer een subfonds is, over een doorlopend krediet bij BNP Paribas. Bij brief van 18 september 2008 informeerde BNP Paribas Falcinvest dat zij een acute verslechtering had geconstateerd van de Loan to Value ratio (LTV-ratio) van het krediet. De LTV ratio kwam uit boven de vastgelegde maximumdrempelwaarde. Op 26 september 2008 verstrekte Falcinvest een opnameverzoek aan BNP Paribas, maar BNP Paribas berichtte op 29 september 2008 dat zij geen gehoor kon geven aan dit opnameverzoek. BNP Paribas had de kredietruimte drastisch naar beneden bijgesteld en eiste maatregelen, waaronder een opschorting van de mogelijkheid tot uittreding uit de subfondsen. BNP Paribas zou anders overgaan tot onmiddellijke opeising van het krediet en liquidatie van de beleggingen, waarop zij een zekerheidsrecht had.
2.11. Op 3 oktober 2008 liet Falcinvest een persbericht uitgaan met een begeleidende mailing aan de tussenpersonen, waaronder Financial Connection, waarin Falcinvest mededeelde dat in een aantal fondsen, waaronder het Fonds, voorlopig geen opnames en stortingen mogelijk zijn. Het persbericht heeft een bijlage, getiteld: ‘Meest gestelde vragen tijdelijk opschorten toe- en uittreding Falcinvest fondsen’, waarin onder meer staat:
‘Zodra er weer rust in de markt is en er voldoende liquiditeit voor de fondsen vrijkomt kunnen toetredingen en onttrekkingen weer worden toegestaan’.
Op 7 oktober 2008 stuurde Falcinvest voorts een brief aan alle deelnemers dat zij heeft moeten besluiten om tijdelijk de inkoop van participaties in het Fonds op te schorten en dat de opschorting geldt per 30 september 2008. Hetzelfde stond in een advertentie c.q. persbericht van Falcinvest in het Financieel Dagblad van 7 oktober 2008. Op haar website stond dat in verband met de opschorting de koersen vanaf september 2008 geen handelskoersen zijn.
Dit laatste schreef Falcinvest ook aan Financial Connection op 26 oktober 2008. Falcinvest schreef dat de koersen die tijdens de opschorting worden afgegeven, schattingen zijn en geen handelskoersen.
In de jaarverslagen van Falcinvest Master Fund van de jaren 2008 tot en met 2010 staat:
‘Voor Falcinvest Master Fund is sinds het najaar van 2008 het risico van opschorting actueel geworden en is het fonds gesloten voor toe- en uittredingen’.
2.12. Falcinvest heeft na 30 september 2008 de door [eiser] c.s. verzochte periodieke opnames/uitbetalingen van € 1.450,00 per maand niet geëffectueerd. [eiser] c.s. zijn in financiële problemen gekomen vanwege hun verhoogde hypotheeklasten, die zij niet, zoals beoogd, hebben kunnen voldoen uit de periodieke opnames.
2.13. Bij schrijven van 23 juni 2011, gericht aan Falcinvest en aan ANT, heeft de advocaat van [eiser] c.s. de toetredingsovereenkomst inzake het Fonds op grond van dwaling vernietigd en subsidiair op grond van tekortkomingen van Falcinvest en ANT ontbonden. Uit dien hoofde hebben [eiser] c.s. terugbetaling van hun storting ten bedrage van € 169.807,00 gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2008 en met buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.975,00.
3. Het geschil
3.1. [eiser] c.s. vorderen samengevat - :
Onder I. :
primair:
- verklaring voor recht dat de toetredingsovereenkomst van [eiser] c.s. inzake het Fonds rechtsgeldig is vernietigd, althans deze overeenkomst te vernietigen;
subsidiair
- verklaring voor recht dat de toetredingsovereenkomst van [eiser] c.s. inzake het Fonds rechtsgeldig is ontbonden, althans deze te ontbinden;
primair en subsidiair
(i) ANT te veroordelen tot betaling aan [eiser] c.s. van € 169.806,00, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 2008;
(ii) Financial Connection Groep c.s. op grond van wanprestatie, onrechtmatige daad of zorgplichtschending, hoofdelijk te veroordelen om, indien en voor zover [eiser] c.s. niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis de op grond van punt (i) verschuldigde betaling zullen hebben ontvangen, aan [eiser] c.s. te betalen een schadevergoeding groot € 169.806,00, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 2008;
meer subsidiair
Financial Connection Groep c.s. op grond van wanprestatie, onrechtmatige daad of zorgplichtschending, hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser] c.s. van een schadevergoeding groot € 169.806,00, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 2008;
II. verklaring voor recht dat Financial Connection Groep c.s. jegens [eiser] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten, onrechtmatig hebben gehandeld en de op hen rustende zorgplicht hebben geschonden, ten gevolge waarvan zij schade hebben geleden, bestaande in onder andere de door hen betaalde inleg in het Fonds ad € 169.806,00;
III. Financial Connection te veroordelen tot betaling aan [eiser] c.s. van:
a) € 27.907,00 met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2008 ter zake van schade in verband met de afkoop van de beleggingspolissen van Conservatrix en ten onrechte door Financial Connection ontvangen provisies van Falcinvest en de hypotheekbank en
b) 6% rente per jaar over de door [eiser] c.s. betaalde inleg in het Fonds ad € 169.806,00 voor zover deze rente hoger is dan de gevorderde wettelijke rente;
IV. hoofdelijke veroordeling van Financial Connection Groep c.s. tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 2.842,00 en wettelijke rente daarover vanaf 23 juni 2011;
V. hoofdelijke veroordeling van Financial Connection Groep c.s. in de kosten van dit geding met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis.
3.2. Financial Connection is na de dagvaarding, maar voor het aanbrengen van de zaak, in staat van faillissement verklaard, waardoor het geding van rechtswege is geschorst. De rechtbank heeft ten aanzien van Financial Connection de zaak naar de parkeerrol verwezen bij het tussenvonnis van 7 maart 2012.
3.3. Falcinvest en ANT voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In de op voorhand ten behoeve van de comparitie toegestuurde en ter comparitie behandelde notitie van [eiser] c.s. hebben zij de volgorde van hun vorderingen omgedraaid en hun vorderingen op Falcinvest en ANT uit hoofde van toerekenbare tekortkomingen als hun primaire vorderingen gepresenteerd en de vorderingen uit dwaling als subsidiair. De rechtbank zal daarom de vorderingen wegens toerekenbare tekortkomingen als eerste behandelen.
4.2. Partijen verschillen van mening over de vraag op welke datum een overeenkomst tussen [eiser] c.s. en Falcinvest is tot stand gekomen. [eiser] c.s. stellen dat de toetredingsovereenkomst op 22 september 2008 is tot stand gekomen, zijnde de datum van de bevestiging door Falcinvest van hun storting. Falcinvest stelt dat de datum van totstandkoming 12 september 2008 was, zijnde de datum van ontvangst van de storting van [eiser] c.s. Voor de beantwoording van de vraag of Falcinvest is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit deze overeenkomst, is de exacte datum van totstandkoming niet relevant, nu beide partijen ervan uitgaan dat dit vóór 30 september 2008 was.
4.3. De kernprestatie, waartoe Falcinvest zich bij die overeenkomst heeft verbonden, was dat zij ervoor diende te zorgen dat aan [eiser] c.s. op de datum van hun deelname tegenover hun inleg van € 159.617,64 een aantal participaties in het Fonds zou worden uitgegeven tegen de per die datum geldende participatiewaarde en dat vervolgens van die participaties periodiek per maand een zodanig aantal zou worden verkocht dat aan [eiser] c.s. het bedrag van € 1.450,00 zou kunnen worden uitgekeerd.
4.4. Partijen debatteren over de vraag welke datum heeft te gelden als de overeengekomen datum van deelname c.q. toetreding tot het fonds. Falcinvest en ANT betogen dat uit de prospectus volgt dat dit de eerstvolgende maandelijkse verslagdatum na de ontvangst van de storting is en dat dit, nu de storting is ontvangen voor de 20ste van de maand september 2008, de laatste dag van die maand was, dus 30 september 2008. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Volgens de brieven van Falcinvest aan [eiser] c.s. van 27 augustus 2008 en 22 september 2008, alsook haar brief van 7 november 2008, was dit ‘per de eerste van de daarop volgende maand’ c.q. ‘per 1 oktober 2008’. In de contractuele relatie tussen Falcinvest en [eiser] c.s. prevaleren deze volstrekt duidelijke, rechtstreeks aan [eiser] c.s. gerichte, concrete en niet voor verschillende uitleg vatbare mededelingen boven de algemene tekst van de prospectus.
In hun contractuele relatie heeft dus te gelden dat Falcinvest de deelname diende te effectueren per 1 oktober 2008.
4.5. Op die datum kon Falcinvest de deelname niet effectueren omdat per die datum geen tot vier decimalen nauwkeurige participatiewaarde kon worden vastgesteld en bovendien Falcinvest zelf de mogelijkheid van toetreding tot het Fonds reeds per 30 september 2008 had opgeschort.
4.6. Dat de koers waartegen Falcinvest participaties aan [eiser] c.s. heeft toegewezen geen nauwkeurige, op de in haar prospectus beschreven wijze berekende participatiewaarde was, is door haar erkend. Zij schreef aan de tussenpersoon van [eiser] c.s. dat de door haar gehanteerde koersen schattingen waren. Bij aankoop van beleggingsproducten, waarbij het rendement geheel of in belangrijke mate wordt bepaald door het koersverloop, is de koers waarop het product wordt gekocht van wezenlijk belang. Van wezenlijk belang is dat exact vast staat hoeveel participaties [eiser] c.s. dienden te krijgen tegenover hun inleg van € 159.617,64. Zij hoeven geen genoegen te nemen met een schatting.
4.7. Voorts had Falcinvest zelf de mogelijkheid van toetreding reeds opgeschort vóór de deelname van [eiser] c.s. Weliswaar nemen Falcinvest en ANT in deze procedure het standpunt in, dat Falcinvest de mogelijkheid van toetreding nog niet had opgeschort, niet alleen niet per 30 september 2008, maar zelfs ook nog niet per 1 oktober 2008. Zij stellen ter comparitie dat ook in de oktober 2008 nog nieuwe beleggers zijn toegetreden. De rechtbank echter gaat aan dit processuele standpunt voorbij. Het moge zo zijn dat Falcinvest en ANT op en na 1 oktober 2008 nog gelden van [eiser] c.s. en andere beleggers onder zich hebben gehouden en administratief als deelnemingen hebben geboekt. Deze boekingen kunnen niet als rechtsgeldige toetredingen tot het Fonds worden aangemerkt. Op dit punt houdt de rechtbank Falcinvest en ANT aan hun eigen persberichten en jaarverslagen, waarin in redelijkheid niet anders kan worden gelezen dan dat vanaf 30 september 2008 het Fonds is gesloten, niet alleen voor uittreding maar ook voor toetreding.
4.8. Het in strijd met de propectus niet nauwkeurig vaststellen, maar slechts schatten, hoeveel participaties aan [eiser] c.s. toekomen en het in strijd met haar eigen generale opschorting doen toetreden van [eiser] c.s. tot het Fonds kwalificeert als een tekortkoming in de nakoming van haar verbintenissen aan de zijde van Falcinvest. Evenzo kwalificeert als een tekortkoming dat hier geen sprake meer is van de in de prospectus voorbehouden tijdelijke opschorting van de mogelijkheid tot uittreding (de door [eiser] c.s. beoogde periodieke verzilvering van een gedeelte van hun participaties), maar een vooralsnog permanente opschorting, hetgeen in strijd is met de aard en het karakter van dit beleggingsproduct. [eiser] c.s. hebben onweersproken gesteld dat de opschorting op dit moment, na vier jaren, nog steeds van kracht is. Op een tijdelijke opschorting hadden [eiser] c.s. bedacht kunnen zijn, op een vooralsnog permanente opschorting in redelijkheid niet. Dit is in flagrante strijd met de aard en het karakter van het door hen gewenste en door Falcinvest aangeboden product, aangeduid als ‘Vermogensbeschermer’.
4.9. Deze tekortkomingen rechtvaardigen de door [eiser] c.s. ingeroepen ontbinding van de overeenkomst. De rechtbank zal de desbetreffende verklaring voor recht uitspreken.
4.10. Deze ontbinding leidt tot een verbintenis tot ongedaanmaking. Aan [eiser] c.s. dient hun inleg te worden terugbetaald. Dit geldt voor het bedrag, waarvoor participaties zouden worden gekocht, maar ook voor de 6% provisie, die Falcinvest gemeend heeft op de inleg van [eiser] c.s. te moeten inhouden en aan Financial Connection te moeten uitbetalen.
De verbintenis tot terugbetaling van de provisie berust hetzij op de verbintenis tot ongedaanmaking, hetzij op een verbintenis tot schadevergoeding. De rechtbank overweegt te dien aanzien als volgt.
4.11. Falcinvest had meteen na 30 september 2008 aan [eiser] c.s. moeten berichten dat hun toetreding voorlopig niet mogelijk was en Falcinvest had aan [eiser] c.s. moeten voorleggen of zij wilden wachten totdat weer toetreding mogelijk zou zijn, dan wel hun inleg in geld wensten terug te krijgen. Falcinvest had reeds op 30 september 2008 redelijkerwijze met een ontbinding van de overeenkomst door [eiser] c.s. rekening moeten houden en Falcinvest had op grond van artikel 6:273 BW Pro als een zorgvuldig schuldenaar ervoor zorg moeten dragen dat de ingevolge de ontbinding verschuldigde ongedaanmaking van de prestatie van [eiser] c.s. mogelijk zou zijn. Falcinvest had daarom, indien en voor zover de provisie nog niet aan de tussenpersoon was uitgekeerd, die provisie onder zich moeten houden. Indien immers [eiser] c.s., op uitnodiging van Falcinvest, zouden hebben geopteerd voor ontbinding, dan zou daarmee ook de aanspraak van Financial Connection op provisie, althans op de uitbetaling daarvan door Falcinvest, komen te vervallen. De rechtbank verwijst naar de prospectus: de introductiekosten zijn gemaximeerd op 6% van de storting. Indien geen storting wordt gedaan, zijn de door Falcinvest aan de introducerende partij te betalen kosten dus nihil. Indien [eiser] c.s. zouden hebben geopteerd voor wachten op het herstel van de handelskoersen, dan kon en moest Falcinvest ook wachten met de uitbetaling van die provisie.
4.12. Indien en voor zover de provisie reeds vóór 30 september 2008 door Falcinvest aan Financial Connection was uitgekeerd, geldt dat Falcinvest door het voor de aankoop van de participaties bestemde bedrag te behouden en, ten onrechte, te boeken als een deelname, haar contractuele zorgplicht jegens [eiser] c.s. heeft geschonden. [eiser] c.s. hebben ter zake aanspraak op schadevergoeding en onderdeel van hun schade is de provisie die Falcinvest op hun inleg heeft ingehouden en aan Financial Connection heeft uitgekeerd.
4.13. Voorts hebben [eiser] c.s. aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente over hun inleg. Vanaf de ontbinding bij de brief van 23 juni 2011 bij wijze van vergoeding van de vertragingsschade ex art. 6:119 BW Pro als gevolg van het niet aanstonds terugbetalen van de teruggevorderde hoofdsom. Over de jaren daarvoor, vanaf 1 oktober 2008 tot 23 juni 2011, bij wijze van compensatie voor de schade die [eiser] c.s. hebben geleden doordat zij niet konden beschikken over de hoofdsom, noch over de overeengekomen maandelijkse uitbetaling van € 1.450,00 waarmee zij onder meer hun hypotheeklasten hadden willen voldoen. Omdat zij de middelen van het Fonds moesten ontberen, zijn [eiser] c.s. in liquiditeitsproblemen gekomen en hebben zij een extra persoonlijke lening moeten afsluiten met een extra rentelast van 5,5% per jaar. Voor deze schadepost is Falcinvest aansprakelijk wegens de schending van haar zorgplicht.
4.14. Daarnaast maken [eiser] c.s. aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten conform rapport Voorwerk-II. Deze schadepost is als zodanig niet bestreden door Falcinvest en ANT.
4.15. Wel hebben Falcinvest en ANT met betrekking tot de vorderingen van [eiser] c.s. tot vergoeding van schade op grond van schending van hun zorgplicht gesteld dat de schade geheel of ten dele te wijten is aan de eigen schuld van [eiser] c.s. Hiertoe voeren Falcinvest en ANT aan dat [eiser] c.s. zich niet voldoende hebben verdiept in de informatie die Falcinvest hen ruim voor het sluiten van de overeenkomst heeft verstrekt en/of hebben verzuimd om zo nodig vragen te stellen aan Falcinvest. Ten tweede betogen Falcinvest en ANT dat [eiser] c.s. zich onvoldoende kritisch hebben opgesteld ten opzichte van Financial Connection en het door haar voorgestelde plan met de daarin opgenomen discutabele onderdelen, zoals het aangaan van een hypothecaire renteverplichting van 6% per jaar tegenover een belegging met een beoogd rendement van eveneens 6% per jaar en intering op het belegd vermogen. Falcinvest en ANT wijzen erop dat [eiser] c.s. ermee bekend hadden kunnen zijn dat het Fonds een substantieel lager gemiddeld rendement had.
4.16. Aan deze beschuldigingen gaat de rechtbank voorbij. Beleggen brengt vrijwel altijd risico’s mee en het plan van Financial Connection oogt, zeker achteraf bezien, niet waterdicht, omdat de hypotheekrente wel was vastgelegd terwijl het rendement op de participaties niet vast lag, maar in dit geval hebben [eiser] c.s. uitdrukkelijk gekozen voor een laag risicoprofiel en een door Falcinvest als ‘vermogensbeschermer’ aangeduid product, waarbij werd gegarandeerd dat het risico van de deelnemer maximaal 10% van zijn inleg was. Bovendien gaat het daar niet om. [eiser] c.s. vorderen van Falcinvest en ANT geen vergoeding van hun schade inzake de afkoop van andere beleggingspolissen en provisie en rente op hun nieuwe hypotheekschuld. [eiser] c.s. vorderen van Falcinvest en ANT slechts de terugbetaling van hun inleg bij Falcinvest, vermeerderd met de wettelijke rente.
Bij deze vordering gaat het er alleen om dat Falcinvest meteen op of direct na 30 september 2008 [eiser] c.s. had moeten aanbieden om hun inleg terug te nemen. Met betrekking tot het verzuim van Falcinvest om dit te doen treft [eiser] c.s. geen enkele schuld.
Daarnaast kan de rechtbank niet nalaten om Falcinvest en ANT erop te wijzen dat zij [eiser] c.s. moeilijk kunnen verwijten dat [eiser] c.s. de prospectus van Falcinvest c.s. niet goed hebben gelezen. Dat heeft Falcinvest zelf ook niet gedaan toen zij de brieven van 27 augustus en 22 september 2008 schreef. Voorts moet vermeld worden dat Falcinvest en ANT ook overigens hun eigen publicaties niet erg serieus nemen. Ter comparitie hebben zij zelf verklaard dat de bij feiten aangehaalde opgave in hun jaarverslag van 2008 niet helemaal zuiver was.
4.17. De slotsom is dat niet alleen de onder I-primair gevorderde verklaring voor recht inzake de ontbinding, maar ook de tegen Falcinvest onder I en IV ingediende geldvorderingen integraal kunnen worden toegewezen.
Ter comparitie hebben Falcinvest en ANT verklaard dat, indien de overeenkomst wordt ontbonden, ANT de ongedaanmakingsverbintenis zal effectueren uit de middelen van het Fonds. De rechtbank zal daarom het petitum van [eiser] c.s. volgen en ANT veroordelen tot betaling en Falcinvest alleen veroordelen voor het geval ANT niet aan haar veroordeling voldoet.
4.18. Het is de rechtbank niet duidelijk welk belang [eiser] c.s. nog hebben bij de onder II gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de tekortkomingen en/of onrechtmatige daden van Falcinvest en/of ANT, terwijl de verklaring voor recht met betrekking tot de schadeomvang ongegrond is. De inleg moet immers worden terugbetaald op grond van een ongedaanmakingsverbintenis en na die terugbetaling is de schade van [eiser] c.s. tot dat bedrag goedgemaakt. De rechtbank zal deze vordering afwijzen.
4.19. Falcinvest en ANT zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] c.s. worden begroot op:
- dagvaarding € 279,42
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 1.400,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 5.679,42
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verstaat dat de zaak tegen Financial Connection geschorst blijft op grond van artikel 29 Fw Pro;
5.2. verklaart voor recht dat de toetredingsovereenkomst van [eiser] c.s. inzake het Fonds door [eiser] c.s. bij brief van 23 juni 2011 rechtsgeldig is ontbonden;
5.3. veroordeelt ANT om aan [eiser] c.s. te betalen een bedrag van € 172.738,00 (éénhonderdtweeënzeventigduizend zevenhonderdachtendertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het bedrag van € 169.806,00 met ingang van 1 oktober 2008 en over het bedrag van € 2.842,00 met ingang van 24 juni 2011, een en ander tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt Falcinvest tot betaling van voormeld bedrag en voormelde rente aan [eiser] c.s., zulks hoofdelijk naast ANT met dien verstande dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, indien en voor zover [eiser] c.s. niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de betaling van ANT zullen hebben ontvangen,
5.5. veroordeelt Falcinvest en ANT in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] c.s. tot op heden begroot op € 5.679,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders van Falcinvest en ANT gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2012.