Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis van 12 september 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 219509 / HA ZA 11-1212 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLAN@OFFICE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M.M. Broere- Blokland te Dordrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN KRALINGEN OFFICE B.V.,
gevestigd te Waardenburg, gemeente Neerijnen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.A.J. Hooymayers te Breda,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 224568 / HA ZA 11-1621 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLAN@OFFICE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M.M. Broere- Blokland te Dordrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN KRALINGEN OFFICE B.V.,
gevestigd te Waardenburg, gemeente Neerijnen,
2. [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568],
wonende te 's-Hertogenbosch,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. J.A.J. Hooymayers te Breda.
Partijen zullen hierna Plan@office, Van Kralingen en [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] genoemd worden.
1. De procedure in de zaak 11-1212
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 november 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 21 mei 2012
- de nadere akte inzake productie 11 van Plan@office
- de antwoordakte inzake productie 11 van Van Kralingen
- de nadere akte aanvulling grondslagen van Plan@office
- de antwoordakte aanvulling grondslagen van Van Kralingen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de zaak 11-1621
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 februari 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 21 mei 2012
- de nadere akte inzake productie 11 van Plan@office
- de antwoordakte inzake productie 11 van Van Kralingen
- de nadere akte aanvulling grondslagen van Plan@office
- de antwoordakte aanvulling grondslagen van Van Kralingen.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
3.1. Tussen Plan@office en Van Kralingen is op 13 oktober 2006 een PLAN@OFFICE-founderovereenkomst gesloten welke de daaraan voorafgaande overeenkomst van 13 december 2005 verving. Krachtens deze founderovereenkomst had Van Kralingen recht op inkoop van kantoormeubelen voor haar klanten, kon zij een handelsnaam met de woorden ‘Plan@Office’ of ‘Plan@’ voeren en was zij gerechtigd tot het gebruik van een door Plan@office ter beschikking gesteld computerprogramma. Dit programma maakt het mogelijk om binnen zeer korte tijd presentatie/offertes te verzorgen.
3.2. Van Kralingen was ingevolge de founderovereenkomst aan Plan@office een maandelijkse vergoeding, door partijen aangeduid als founder fee, verschuldigd van laatstelijk € 5.064,35 inclusief btw. Ingevolge artikel 13 van de founderovereenkomst liep de overeenkomst van 1 oktober 2007 tot 31 december 2011 (in de overeenkomst staat abusievelijk 31 december 2012 als einddatum vermeld), behoudens verlenging met nogmaals 5 jaar.
3.3. Van Kralingen had tot en met maart 2010 twee aandeelhouders en zelfstandig bevoegde bestuurders, [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] en [betrokkene1] (hierna: [betrokkene1]]). [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] is van februari 2009 tot in maart 2010 wegens ziekte afwezig geweest. De onderneming is in die periode gevoerd door [betrokkene1]] en een dochter van [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568], die op de administratie van Van Kralingen werkzaam was.
3.4. Op 18 februari 2010 is een overeenkomst tot stand gekomen waarbij de founderovereenkomst van 13 oktober 2006 per 1 september 2010 van Van Kralingen werd overgenomen en voortgezet door [betrokkene1]] en een voormalige werknemer van Van Kralingen, [betrokkene2] (hierna: [betrokkene2]).
3.5. De directeur van Plan@office, A[betrokkene3], heeft deze overdracht van de founderovereenkomst in een brief van 18 februari 2010 aan [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] bevestigd en deze brief is door [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568], [betrokkene1]], [betrokkene2] en [betrokkene3] (deze laatste als getuige) ondertekend. De brief luidt als volgt:
‘Beste Feitse,
Ik heb gezocht en onderhandeld. Het volgende is hier uit voortgekomen. Er is een oplossing bedacht, welke gericht is op het tot stand brengen van een relatie die kansen biedt voor toekomstige en gezamenlijke commerciële successen. Teven zullen er verplichtingen worden overgenomen, namelijk 14 maanden founder fee, omgerekend € 70.000,00. Op basis van onze bespreking en mijn inschatting zou het je de komende jaren een totaal bedrag aan winst en besparingen van ca. € 300.000,00 opleveren.
[betrokkene1] en [betrokkene2] zullen per 1-9-2010 de founderovereenkomst tussen PLAN@OFFICE Nederland en Van Kralingen Office BV als verplichting overnemen, door deze onder te brengen in een nieuw op te richten BV. Deze nieuw op te richten BV zal, met toestemming van PLAN@OFFICE Nederland, opereren onder de naam PLAN@OFFICE Brabant. In aanloop naar de overeenkomst op 1-9-2010 staat het zowel [betrokkene1], als [betrokkene2] vrij om verdere commerciële activiteiten te ontplooien en ontwikkelen voor de opstart van deze onderneming. Na het opstarten van de nieuwe onderneming zal over alle projecten die vermeld staan in de projectenlijst, op het moment dat de opdracht van deze projecten wordt verkregen, een commissie van 5% van het winstaandeel betaald worden over de periode van de overeenkomst, zolang deze met dhr Feitse [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] van toepassing is. Voorafgaand onder de voorwaarden dat de klant het volledige factuurbedrag heeft voldaan en dat het project is afgerond.
Verder wordt overeengekomen, dat vanaf bovenstaande datum voor een periode van 36 maanden een overeenkomst tussen Van Kralingen Office BV en PLAN@OFFICE Brabant van toepassing is, geldend voor alle door Feitse [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] bij PLAN@OFFICE Brabant ondergebrachte opdrachten. Op al deze opdrachten zal de volgende commissieregeling van kracht zijn: 25% van de winst na belasting van deze commissie, komt ten goede aan Van Kralingen Office BV. (…)’
Als bijlage bij de brief is een vier pagina’s tellend overzicht gehecht met ‘Lopende projecten Algemeen’ (hierna: de projectenlijst).
3.6. Op 20 maart 2010 heeft [betrokkene1]] zijn aandelen in Van Kralingen overgedragen aan [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] en is per eind maart 2010 uit dienst getreden bij Van Kralingen. Ook [betrokkene2] is eind maart 2010 uit dienst getreden bij Van Kralingen.
3.7. Bij brief van 3 mei 2010 heeft [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] aan [betrokkene3] geschreven, voor zover hier relevant:
‘(…)
In samenspraak met Novaka deel ik je mee met terugwerkende kracht tot 1 september 2009 de samenwerking tussen PLAN@OFFICE Nederland BV en Van Kralingen Office BV (PLAN@OFFICE BRABANT/MIDDEN BRABANT) te beeindigen. Wij zullen de founderfee niet meer betalen en wij ontvangen de reeds betaalde fees, die betrekking hebben op periodes na 1 september 2009 gaarne per omgaande retour. De reden hiervoor is vooral gelegen in het feit, dat PLAN@OFFICE Nederland BV het vertrouwen van ons onherstelbaar heeft geschaad. Zonder dat vertrouwen is een vruchtbare samenwerking onmogelijk.
(…)
Sinds het vertrek bij ons van [betrokkene1] hebben wij geconstateerd dat wij al sinds 1 september 2009 geen orders voor PLAN@OFFICE Nederland BV meer hebben genoteerd. Die zijn er echter wel geweest, zo hebben een aantal klanten van ons bevestigd. Die orders echter zijn rechtstreeks door PLAN@OFFICE Nederland BV gefactureerd en geleverd. In ieder geval niet door of via ons. (…)
Desalniettemin moeten wij onze zgn. founderfee aan jullie blijven betalen. Dit terwijl jullie door de geschetste handelswijze niet alleen ons vertrouwen zijn kwijtgeraakt, maar het voor ons ook onmogelijk maken door middel van omzet die fee te genereren. Tevens schrijf je ons dat wij de naam PLAN@OFFICE niet meer mogen gebruiken. Ook zijn alle correspondentie- en offertegegevens van 2009 en 2010 per 26 maart 2010, zowel op papier als van onze PC’s verdwenen c.q. gewist. Het is duidelijk dat wij in deze omstandigheden de tussen ons gesloten founderovereenkomst en de betaling van de founderfee geen moment langer kunnen voortzetten.
(…)’
3.8. Bij brief van 10 mei 2010 heeft [betrokkene3] aan [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] geschreven, voor zover hier relevant:
‘(…) Feiten zijn feiten: de laatste acht tot tien maanden heeft u zich op geen enkele manier beziggehouden met uw onderneming en kennelijk bent u niet op de hoogte van de afspraken die met de officiële vertegenwoordigers van uw bedrijf zijn gemaakt.
Het is correct dat PLAN@OFFICE Nederland een aantal leveringen rechtstreeks aan klanten van Van Kralingen heeft moeten factureren. Echter, de enige reden hiervoor was dat Van Kralingen niet meer aan haar financiële verplichtingen jegens PLAN@OFFICE kon voldoen en uw medewerkers, waaronder uw dochter Priscilla, ons toestemming hebben gegeven om deze procedure te volgen. Afgesproken is, dat de marge verrekend zou worden met de openstaande facturen en daarbij zouden ook de kosten van de administratie verrekend worden.
Het betreurt mij, dat wij ook u moeten informeren over het feit dat wij geen vertrouwen meer hebben in Van Kralingen Office. Wij hebben veel tijd en energie geïnvesteerd om uw problemen op te lossen en ik heb zelf moeten ervaren dat door u gemaakte afspraken niet worden nagekomen. De afspraak was dat Van Kralingen haar activiteiten als leverancier van kantoormachines en kantoorartikelen zou beëindigen. U zou onderzoeken of de BV al dan niet geliquideerd zou worden, dit in verband met uw persoonlijke omstandigheden. (…) Het heeft ons allen enorm verbaasd dat u al kort na het ondertekenen van de overeenkomst en zonder ons daarover te verwittigen, besloten hebt door te gaan met uw activiteiten als kantoorinrichter. (…)
Gezien het betalingsgedrag van de laatste maanden, zullen wij alleen nog leveringen onder rembours verzorgen. (…)’
3.9. Bij e-mail van 28 september 2010 heeft [betrokkene3] aan Van Kralingen geschreven, voor zover hier relevant:
‘(…)
Voorafgaande zijn zij ([betrokkene1]] en [betrokkene2]; toevoeging rechtbank) bezig geweest in de oprichting van hun bedrijf en de verkoop van PLAN@OFFICE producten, waarbij was afgesproken dat indien zij geen founder zouden kunnen worden, de projecten bij een PLAN@OFFICEfounder ondergebracht zouden worden en zij dan wel als dealer ondersteund zouden worden. Alle projecten die door hen gerealiseerd zijn na hun vertrek bij Van Kralingen, zijn projecten die zij zelfstandig ten gevolge van acquisitie voor zich hebben weten te winnen.
(…)
De founder fees welke van toepassing zijn tot 1 september 2010 dienen door jullie te worden voldaan. De founder fees na deze periode worden aan jullie kwijtgescholden, omdat deze verplichting door de nieuwe founder is overgenomen. Wij stellen voor dat het resterende bedrag in drie maanden wordt betaald, en wel in oktober, november en december 2010. Met de laatste factuur zal een verrekening plaatsvinden van die producten die PLAN@OFFICE namens Van Kralingen heeft gefactureerd.
(…)’
3.10. Op 28 maart 2011 heeft Van Kralingen aan een ICT-bedrijf opdracht gegeven om gewiste bestanden terug te zetten van de backup, gemaakt op de server van Van Kralingen Office. In een e-mailbericht van 13 oktober 2011 heeft dit bedrijf aan de schoonzoon van [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568], de heer [betrokkene4], geschreven:
‘(…) Bij controle van dit profiel (het profiel van [betrokkene1]]: toevoeging rechtbank) bleek dat er op 26-03-2010 rond 15.10 uur een aantal verwijder acties waren uitgevoerd van in totaal 4,5 GB. Tevens bleek uit het profiel dat deze niet goed was afgesloten.
Hierop ben ik gaan kijken op de server, waar voor iedere gebruiker een kopie van het lokale profiel wordt opgeslagen voor gebruik op een andere computer. Dit opgeslagen profiel bleek nog wel cruciale bedrijfsdata te bevatten. Deze data is overgedragen aan de heer van [betrokkene4].’
3.11. Aan de hand van gegevens die door de genoemde computerdeskundige zijn achterhaald en eigen onderzoek, heeft Van Kralingen een overzicht opgesteld van (vermoedelijk) rechtstreekse leveringen van Plan@office aan klanten van Van Kralingen. Dit overzicht wordt in het navolgende aangeduid als ‘het overzicht van rechtstreekse leveringen’ dan wel ‘productie 11 bij conclusie van antwoord’.
4. Het geschil
in de zaak 11-1212 in conventie en in reconventie
4.1. Na vermindering van haar eis vordert Plan@office in conventie - samengevat - veroordeling van Van Kralingen tot betaling aan haar van € 20.257,43, te vermeerderen met de contractuele rente (de wettelijke handelsrente verhoogd met 1,5%) vanaf de vervaldatum van de factuur tot de dag van algehele voldoening, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van 15% over de hoofdsom.
Plan@office legt aan haar vorderingen ten grondslag dat van Kralingen verzuimd heeft de aan haar verschuldigde founder fees voor de maanden april, mei, juni en augustus 2010 te betalen. Deze zijn bij factuur van 31 december 2010 aan Van Kralingen gefactureerd.
4.2. In reconventie vordert van Kralingen primair veroordeling van Plan@office tot betaling aan haar van nog verschuldigde winstmarges, subsidiair tot voldoening aan haar van hetgeen na verrekening met de vorderingen in conventie nog door Plan@office aan Van Kralingen wegens winstmarges is verschuldigd, in beide gevallen na openlegging van de boeken van Plan@office over de jaren 2005 t/m 2010.
4.3. Van Kralingen voert verweer in conventie. Plan@office voert verweer in reconventie. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak 11-1621 in conventie en in reconventie
4.4. Na vermeerdering van haar eis vordert Plan@office in conventie - samengevat - veroordeling van Van Kralingen tot betaling aan haar van € 25.594,77 vermeerderd met de contractuele rente (de wettelijke handelsrente verhoogd met 1,5%) vanaf de vervaldatum van de facturen tot de dag van algehele voldoening, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van 15% over de hoofdsom en met de proceskosten.
Plan@office legt aan haar vorderingen ten grondslag dat van Kralingen heeft verzuimd de facturen voor de founder fees voor de maanden augustus en december 2009 en januari, februari, maart en juli 2010 te betalen, alsmede een factuur voor inhuizing van 9 maart 2010 van € 368,90.
4.5. In reconventie vordert van Kralingen primair veroordeling van Plan@office tot betaling aan haar van nog verschuldigde winstmarges, subsidiair tot voldoening aan haar van hetgeen na verrekening met de vorderingen in conventie nog door Plan@office aan Van Kralingen wegens winstmarges is verschuldigd. In beide gevallen na openlegging van de boeken van Plan@office over de jaren 2005 tot en met 2010.
4.6. Van Kralingen voert verweer in conventie. Plan@office voert verweer in reconventie. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de zaak 11-1212 en in de zaak 11-1621 zowel in conventie als in reconventie
5.1. De rechtbank stelt vast dat in beide zaken sprake is van dezelfde grondslagen, stellingen en verweren. De vorderingen in beide zaken zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
Verschuldigdheid founder fees
5.2. Van Kralingen heeft tegen de hoogte en de verschuldigdheid van de founderfees voor de maanden augustus en december 2009 en de maanden januari t/m maart 2010 geen verweer gevoerd. Dat heeft zij wel ten aanzien van de gevorderde founder fees voor de maanden april tot en met augustus 2010. Zij heeft aangevoerd dat de founder fees met ingang van de maand april 2010 niet meer door haar verschuldigd zijn, omdat [betrokkene1]]/[betrokkene2] met ingang van die datum de activiteiten van Van Kralingen hebben voortgezet. [betrokkene1]]/ [betrokkene2] zouden daarmee zijn vooruitgelopen op de overeengekomen overdrachtsdatum van 1 september 2010. Vanaf 1 april 2010 hebben zij de lusten van de overdracht gehad en dienen derhalve ook de lasten vanaf die datum te dragen. Een redelijke uitleg van de overeenkomst van 18 februari 2010 brengt mee dat [betrokkene1]]/ [betrokkene2] met ingang van 1 april 2010 de founder fees aan Plan@office dienen te betalen, aldus Van Kralingen.
5.3. De rechtbank volgt van Kralingen niet in haar stelling dat haar betalingsverplichtingen jegens Plan@office per 1 april 2010 zijn geëindigd vanwege de (voortzetting van de commerciële) activiteiten van [betrokkene1]]/[betrokkene2]. In de overeenkomst van 18 februari 2010 staat reeds vermeld dat [betrokkene1]]/[betrokkene2] in de aanloop naar 1 september 2010 verdere commerciële activiteiten mogen ontplooien en ontwikkelen voor de opstart van hun nieuwe onderneming. Blijkens de overeenkomst was dit kennelijk geen reden om de beoogde overdrachtsdatum van 1 september 2010 te vervroegen aangezien is bepaald dat [betrokkene1]]/[betrokkene2] per 1 september 2010 de founderovereenkomst van Van Kralingen ‘als verplichting’ zullen overnemen. Gesteld noch gebleken is dat Plan@office naderhand mondeling heeft ingestemd met een eerdere overdracht en dus met een eerdere beëindiging van de founderovereenkomst met Van Kralingen. De omstandigheid dat het factureren van de fouder fees na april 2010 enige tijd is gestaakt en daarna is hervat kan in elk geval niet als een dergelijke instemming worden aangemerkt. Evenmin is gesteld of gebleken dat de founderovereenkomst tengevolge van een buitengerechtelijke ontbinding is geëindigd per 1 april 2010. De onder de feiten geciteerde brief van [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] aan [betrokkene3] van 3 mei 2010 heeft wel als onderwerp een door Van Kralingen gewenst beëindiging van de samenwerking (met terugwerkende kracht) maar volgens Van Kralingen (onder punt 33 van de conclusie van antwoord) moet deze brief worden geïnterpreteerd als een impliciet beroep op verrekening zijdens Van Kralingen, waarbij Van Kralingen de door haar geleden schade in de vorm van misgelopen winst min of meer heeft gelijkgesteld aan de reeds betaalde/op dat moment nog te betalen fees.
5.4. Bij deze stand van zaken kan derhalve in het midden blijven of Van Kralingen, zoals zij ter comparitie heeft gesteld, vanaf 1 april 2010 geen toegang meer had tot het computerprogramma van Plan@office en ook geen Plan@office producten meer mocht verkopen. Bovendien heeft Plan@office hierover ter comparitie gesteld dat bij betalingsproblemen een leveringsstop wordt ingesteld en ook Van Kralingen heeft aangegeven dat zij op dat moment met grote liquiditeitsproblemen kampte.
5.5. Indien Van Kralingen van oordeel is dat [betrokkene1]]/[betrokkene2] in de aanloopperiode naar 1 september 2010 redelijkerwijs een vergoeding aan Van Kralingen verschuldigd waren, voor het gebruik van de handelsnaam van Van Kralingen danwel anderszins, had zij hieromtrent afspraken moeten maken met [betrokkene1]]/[betrokkene2]. Op deze wijze had zij wellicht (een deel van) de door haar aan Plan@office verschuldigde founder fees aan hen kunnen doorbelasten. Hier staat Plan@office echter buiten en of artikel 6:248 lid 1 BW wellicht een grondslag biedt om deze fees alsnog bij [betrokkene1]]/[betrokkene2] te vorderen ligt in deze procedure niet ter beoordeling voor.
5.6. De gevorderde founder fees zullen daarom bij eindvonnis worden toegewezen, voor zover Van Kralingen geen tegenvordering op Plan@office heeft die verrekend kan worden met de vordering van Plan@office.
Factuur inhuizing
5.7. Van de vorderingen van Plan@office maakt een factuur deel uit van 9 maart 2010, met als omschrijving: “….. het inhuizen van Boshuis Leerdam en Maas Internal Logistix” ad € 368,90 (productie 2 bij dagvaarding in de zaak met het rolnummer 224568). Van Kralingen heeft betwist opdracht te hebben gegeven tot de bij die factuur in rekening gebrachte werkzaamheden aangezien het klanten betreft waar Van Kralingen in die periode niets aan heeft geleverd. Ter comparitie heeft Plan@office gesteld dat de opdracht dan waarschijnlijk door [betrokkene1]] is gegeven. Zij heeft niet betwist dat in die periode (begin 2010) geen leveringen hebben plaatsgevonden aan die klanten. Dat er begin maart 2010 leveringen aan deze klanten hebben plaatsgevonden kan ook niet worden afgeleid uit de door Plan@office bij nadere akte overgelegde facturen. Daaruit blijkt dat slechts op 25 november 2009 leveringen aan deze twee klanten hebben plaatsgevonden, te weten tafels, kabeldoorvoer en ladenblokken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onaannemelijk dat de in maart 2010 gefactureerde inhuiswerkzaamheden betrekking kunnen hebben op leveringen die, gelet op de factuurdatum, reeds vóór 25 november 2009 hebben plaatsgevonden. Nu partijen daar in hun akten ook niet op in zijn gegaan, moet de rechtbank ervan uitgaan dat een relatie ontbreekt en dat begin 2010 geen andere leveringen aan deze klanten hebben plaatsgevonden. Tegenover de gemotiveerde betwisting van Van Kralingen heeft Plan@office dan ook haar stelling dat Van Kralingen opdracht heeft gegeven voor deze werkzaamheden onvoldoende onderbouwd.
5.8. De vordering tot betaling van de factuur van € 368,90 zal bij eindvonnis dan ook worden afgewezen.
Rente en kosten
5.9. Plan@office heeft voor wat betreft de gevorderde contractuele rente in haar conclusie van antwoord tevens akte wijziging van eis verwezen naar artikel 7.3 van de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Plan@office, waarin als verschuldigde rente de wettelijke rente vermeerderd met 1,5% wordt genoemd. Gelet op het feit dat de overeenkomst tussen partijen een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW betreft, gaat de rechtbank er evenals Plan@office van uit dat hier bedoeld is de wettelijke handelsrente vermeerderd met 1,5%. Nu tegen de gevorderde rente op zichzelf geen verweer is gevoerd, zal deze worden toegewezen.
5.10. Plan@office heeft buitengerechtelijke kosten gevorderd ter hoogte van 15% van de hoofdsom en heeft daarbij wederom verwezen naar de eerdergenoemde algemene voorwaarden. Voorts heeft zij als productie E een overzicht bijgevoegd met de uren die de advocaat van Plan@office vanaf januari 2012 aan de zaak heeft besteed. Ook heeft zij twee deurwaardersnota’s met onder meer kosten voor het uitbrengen van de dagvaarding bijgevoegd. Van Kralingen heeft verweer gevoerd tegen toewijzing van buitengerechtelijke kosten nu slechts geringe werkzaamheden zijn verricht die geacht moeten worden in de proceskosten te worden begrepen.
5.11. Van Kralingen voert terecht aan dat geen plaats is voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, nu die niet zijn gespecificeerd of toegelicht. Het urenoverzicht betreft 2012 terwijl de onderhavige zaken reeds in 2011 aanhangig zijn gemaakt. De deurwaardersnota’s geven evenmin blijk van buitengerechtelijke werkzaamheden die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen.
Vordering tot afdracht van winstmarges over rechtstreekse leveringen
5.12. In haar verweer tegen de gevorderde fouder fees heeft Van Kralingen gesteld dat Plan@office zonder de tussenkomst en toestemming van Van Kralingen kantoormeubilair aan haar klanten heeft geleverd. Deze stelling leidt naar het oordeel van Van Kralingen ertoe dat de door haar daardoor misgelopen winstmarge verrekend dient te worden met de gevorderde founder fees. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van Van Kralingen dat de grondslag voor haar tegenvordering is gelegen in toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Plan@office en dat de schade die zij hierdoor stelt te hebben geleden de gemiste winstmarge is. Indien door of namens Van Kralingen wel toestemming zou zijn verleend voor de rechtstreekse leveringen is de grondslag voor haar vordering niet toerekenbare tekortkoming maar nakoming door Plan@office van haar contractuele verplichtingen. Voorts vordert Van Kralingen openlegging van de boeken van Plan@office teneinde te controleren of niet meer directe leveringen hebben plaatsgevonden dan door Plan@office in de loop van deze procedure zijn erkend.
5.13. Plan@office erkent dat zij op verzoek van [betrokkene1]] dan wel de dochter van [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] vijfmaal rechtstreeks heeft geleverd aan klanten van Van Kralingen en dat de aan Van Kralingen toekomende winstmarge over deze opdrachten € 3.284,89 bedraagt. Dit bedrag heeft Plan@office verrekend met de eindafrekening consignatiegoederen ter hoogte van € 3.150,- zodat slechts € 134,89 resteert om te verrekenen met de openstaande founder fees. De liquiditeitsproblemen bij Van Kralingen lagen volgens Plan@office ten grondslag aan de rechtstreekse leveringen. Zij betwist de stelling van Van Kralingen dat zij samen met [betrokkene1]] zou hebben samengespannen tegen [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] door achter zijn rug om rechtstreeks te leveren aan klanten van Van Kralingen.
5.14. Partijen verschillen van mening over de vraag tot welke datum Plan@office de winstmarge over rechtstreekse leveringen dient af te dragen, welke rechtstreekse leveringen aan klanten van Van Kralingen hebben plaatsgevonden, welke percentage de door Van Kralingen behaalde winstmarge was en of Plan@office nog een vordering had op Van Kralingen ter zake van consignatiegoederen. Deze onderwerpen zullen achtereenvolgens worden behandeld.
Kantelpunt; over welke opdrachten winst afdragen aan Van Kralingen
5.15. Partijen zijn niet consistent in hun stellingname ten aanzien van de vraag over welke opdrachten Plan@office een winstmarge dient af te dragen aan Van Kralingen.
5.16. Van Kralingen heeft ter comparitie gesteld dat Plan@office ten onrechte de winstmarge van vóór 1 september 2010 aan de BV van [betrokkene1]]/[betrokkene2] heeft afgedragen. De afspraak over de commissie zou pas ingaan na het opstarten van de nieuwe onderneming, dus na september 2010, en daarvóór diende de winstmarge over verleende opdrachten door klanten van Van Kralingen aan Van Kralingen toe te komen. De winstmarge over de lopende projecten diende volgens haar, ongeacht het tijdstip van opdrachtverlening – zo begrijpt de rechtbank – in de kas van Van Kralingen te vloeien. In de antwoordakte inzake productie 11 stelt Van Kralingen zich echter op het standpunt dat het draait om opdrachten, daadwerkelijk verkregen voor de datum van 1 april 2010, alsook opdrachten waarvan redelijkerwijs kan worden vermoed dat deze voor 1 april 2010 zijn verkregen, zulks in verband met de gebruikelijke levertijd van de materialen van 6 tot 8 weken. De uit de opdrachten voortvloeiende inkomsten hadden in de kas van Van Kralingen en niet in die van Plan@office terecht dienen te komen, aldus Van Kralingen. Nu geen melding meer wordt gemaakt van de opdrachten die zijn voortgekomen uit de lopende projectenlijst die bij de brief van 18 februari 2010 was gevoegd, gaat de rechtbank ervan uit de Van Kralingen deze niet (meer) ziet als een aparte categorie en dat ook voor deze projecten de datum van 1 april 2010 als kantelpunt geldt. Voor het eventuele recht op commissie jegens [betrokkene1]]/[betrokkene2] blijft die lijst uiteraard van belang.
5.17. Plan@office heeft ter comparitie gesteld dat de winstmarge over de vóór april 2010 geplaatste orders van klanten van Van Kralingen aan Van Kralingen toekomt. De winstmarge over de orders die vanaf april 2010 via [betrokkene1]]/[betrokkene2] zijn geplaatst komt volgens Plan@office aan [betrokkene1]]/[betrokkene2] toe en zij heeft die winstmarge ook aan de BV van [betrokkene1]]/[betrokkene2] overgemaakt nadat deze BV, enkele maanden na 1 april 2010, was opgericht. In haar nadere akte inzake productie 11 gaat Plan@office er plotseling van uit dat het kantelpunt bij 18 februari 2010 ligt, zonder dat zij deze wijziging van standpunt heeft toegelicht of die nieuwe datum heeft onderbouwd. Volgens Plan@office komen derhalve uitsluitend vóór 18 februari 2010 verkregen orders in aanmerking. Wat haar standpunt is ten aanzien van de orders die na 18 februari 2010 zijn verkregen en zijn voortgevloeid uit een lopend project dat op de projectenlijst stond vermeld wordt uit de nadere akte niet geheel duidelijk maar zij stelt in ieder geval dat de opdrachten onder punt 6, 7, 8, 9, 10 en 11 van productie 11 zien op bestellingen/leveringen die niet op de projectenlijst voorkomen.
5.18. De rechtbank volgt Van Kralingen in haar (laatste) stellingname, inhoudende dat de winstmarge over opdrachten die vóór 1 april 2010 zijn verkregen aan Van Kralingen toekomt. Voor zover uit de lopende projectenlijst nog opdrachten zijn verkregen na 1 april 2010, komt de winstmarge daarover aan [betrokkene1]]/[betrokkene2] toe aangezien de overeenkomst van 18 februari 2010 bepaalt dat na het opstarten van de onderneming [betrokkene1]]/[betrokkene2] over de winstmarge een commissie aan Van Kralingen dienen te voldoen. Vast staat dat [betrokkene1]]/[betrokkene2] eind maart 2010 bij Van Kralingen uit dienst zijn getreden en vervolgens – met medeweten van Van Kralingen – een onderneming hebben opgestart waarmee zij de activiteiten van Van Kralingen hebben voortgezet. Dat zij deze onderneming pas later in een BV hebben ondergebracht doet daar niet aan af. De orders die zij derhalve na 1 april 2010 bij Plan@office hebben geplaatst voor (voormalige) klanten van Van Kralingen kunnen derhalve niet worden aangemerkt als orders van Van Kralingen. De (laatste) stelling van Plan@office dat 18 februari 2010 als ‘kantelpunt’ heeft te geleden wordt dan ook gepasseerd, nog daargelaten dat Plan@office deze nieuwe datum niet heeft gemotiveerd.
5.19. Uitgaande van de datum van 1 april 2010 staat vast dat Plan@office winstmarge aan Van Kralingen verschuldigd is over meer dan vijf van de opdrachten die vermeld staan op het overzicht van rechtstreekse leveringen en waarvan Plan@office deels facturen heeft overgelegd. Van Kralingen is er tevens van overtuigd dat zij – na het herstellen van de door [betrokkene1]] gewiste bestanden op de computer van Van Kralingen – slechts ‘het topje van de ijsberg’ heeft ontdekt en dat er voorafgaand aan 2010 al vele jaren rechtstreeks door Plan@office aan klanten van Van Kralingen is geleverd. Zij wenst dan ook openlegging van de boeken om dit te kunnen verifiëren. Deze vordering tot openlegging van de boeken zal eerst worden behandeld, alvorens wordt toegekomen aan de vraag welk winstpercentage dient te worden gehanteerd bij de berekening van de schade.
Openlegging boeken
5.20. Van Kralingen verzoekt de rechtbank, met toepassing van artikel 162 Rv, om de openlegging van de boeken van Plan@office over de jaren 2005 tot en met 2010 te bevelen. De grondslag hiervoor is, dat zij de aan haar toekomende winstmarge pas kan berekenen als zij weet welke, daarvoor in aanmerking komende, rechtstreekse leveringen hebben plaatsgevonden.
5.21. Plan@office voert verweer. Zij stelt dat het verzoek onvoldoende onderbouwd en disproportioneel is en dat redenen van privacy het voor haar onmogelijk maken haar boeken ten aanzien van al haar klanten te openen. Subsidiair stelt zij dat een onderzoek van de boeken dient plaats te vinden door een registeraccountant en op kosten van Van Kralingen, en voorts dat Van Kralingen moet aangeven naar welke klanten onderzoek dient te worden gedaan.
5.22. De rechtbank oordeelt als volgt. Het verzoek van Van Kralingen strekt ertoe te onderzoeken hoe groot haar vordering uit misgelopen winstmarges op Plan@office is en dat zij ter zake een vordering op Plan@office heeft is inmiddels genoegzaam gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft van Kralingen ook voldoende aannemelijk gemaakt dat zij er belang bij heeft dat de boeken van Plan@office worden onderzocht. Plan@office heeft immers pas tijdens deze procedure erkend dat zij rechtstreekse leveringen heeft verricht waarvoor zij de winstmarges nog niet volledig aan Van Kralingen heeft voldaan. Voorts heeft Plan@office niet betwist dat Van Kralingen voorafgaand aan de onderhavige procedure reeds vergeefs heeft verzocht om haar inzicht te verschaffen in de rechtstreekse leveringen en de door Plan@office gestelde verrekeningen. De rechtbank zal daarom het verzoek van Van Kralingen toestaan, met dien verstande dat de subsidiaire vordering wordt toegewezen en een registeraccountant zal worden benoemd om de boeken te onderzoeken. Hiermee wordt tegemoet gekomen aan de privacybezwaren van Plan@office tegen de primaire vordering en kan ervan worden uitgegaan dat het onderzoek deskundig en objectief plaatsvindt. Aan de deskundige zal worden verzocht alle bescheiden (facturen, opdrachtbevestigingen en overige relevante bescheiden) waarop de uiteindelijke conclusies zijn gebaseerd bij te voegen zodat ook Van Kralingen hier inzicht in zal hebben. De kosten van dat onderzoek komen ingevolge de hoofdregel voor rekening van Van Kralingen, met dien verstande dat Van Kralingen het salaris van de te benoemen registeraccountant als voorschot zal dienen te voldoen terwijl de rechtbank bij eindvonnis zal oordelen voor wier rekening die kosten uiteindelijk zullen komen.
5.23. Van Kralingen verzoekt openlegging dan wel onderzoek van de boeken voor de periode 2005 tot en met 2010. Zoals reeds is beslist heeft Van Kralingen geen recht op uitbetaling door Plan@office van een winstmarge over rechtstreekse leveringen waarvoor na 1 april 2010 opdracht is gegeven. Het onderzoek van de boeken dient daarom tot die einddatum te worden beperkt. Uit haar toelichting begrijpt de rechtbank voorts dat het Van Kralingen vooral gaat om de periode dat [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] wegens ziekte afwezig was. Ter comparitie heeft van Kralingen verklaard dat die afwezigheid heeft geduurd van februari 2009 tot in maart 2010. Ook heeft van Kralingen haar vermoeden dat sprake is van meer rechtstreekse leveringen dan Plan@office erkend, onderbouwd met argumenten die betrekking hebben op het jaar 2009 (de beduidend lagere omzet over dat jaar en informatie van klanten uit dat jaar). De rechtbank ziet daarom reden het onderzoek van de boeken te beperken tot de periode 2009 tot 1 april 2010.
5.24. Nu Plan@office uitsluitend de winstmarge verschuldigd is over leveringen aan klanten van Van Kralingen, dient het onderzoek naar de boeken voorts te worden beperkt tot de klanten van Van Kralingen. Van Kralingen zal daartoe een lijst in het geding dienen te brengen en deze zal aan de te benoemde registeraccountant ter beschikking worden gesteld.
5.25. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de vraagstelling en de persoon van de te benoemen registeraccountant. De rechtbank geeft er voor wat betreft de persoon van de deskundige de voorkeur aan dat partijen daartoe overleg plegen en tot een gemeenschappelijk voorstel komen, bij gebreke waarvan de rechtbank zal beslissen. De zaken zullen daartoe naar de rol worden verwezen, als hierna aangeduid.
Hoogte winstmarge
5.26. Partijen zijn het niet eens over hoogte van de winstmarge die aan Van Kralingen toekomt voor rechtstreekse leveringen door Plan@office. Van Kralingen stelt dat dit 48% is, Plan@office stelt dat dit 25% bedraagt. Van Kralingen heeft zich blijkens haar overzicht van rechtstreekse leveringen op het standpunt gesteld dat dit percentage berekend dient te worden over de verkoopprijs inclusief btw. Plan@office stelt zich (onder 23 van de conclusie van antwoord in reconventie) op het standpunt dat de winstmarge het verschil is tussen de inkoopprijs en verkoopprijs en (blijkens de nadere akte inzake productie 11 van Plan@office) exclusief btw.
5.27. Zonder nader toelichting en onderbouwing, die ontbreekt, begrijpt de rechtbank de stelling van Van Kralingen niet, dat de winstmarge ook berekend dient te worden over de aan haar klanten in rekening gebrachte btw. Voor zowel Van Kralingen als Plan@office is die btw immers geen opbrengst maar dient deze te worden afgedragen aan de belastingdienst. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat de winstmarge berekend dient te worden over de verkoopprijs exclusief btw. Te beoordelen blijft dan het percentage. Nu de rechtbank, zoals uit het voorgaande volgt, zal overgaan tot benoeming van een registeraccountant zal zij die deskundige tevens verzoeken de winstmarge vast te stellen die Van Kralingen gemiddeld over de periode 2007 tot en met 2009 heeft behaald en de rechtbank daarover voor te lichten. Van Kralingen dient daaraan mee te werken door de facturen en overige stukken die de deskundige daarbij nodig heeft ter beschikking te stellen.
5.28. De rechtbank is voornemens de volgende vragen aan de te benoemen registeraccountant voor te leggen:
1. Kunt u door middel van het onderzoeken van alle daartoe benodigde bescheiden van Plan@office vaststellen welke opdrachten/orders van Plan@office in de periode 1 januari 2009 – 1 april 2010 afkomstig waren van klanten van Van Kralingen en hebben geleid tot rechtstreekse levering en facturatie door Plan@office? Een lijst met de toenmalige klanten van Van Kralingen treft u bij (/in) het vonnis aan. In verband met de leveringstijd van 6 tot 8 weken dienen ook leveringen die na 1 april 2010 hebben plaatsgevonden maar waarvoor de opdracht reeds vóór 1 april 2010 was verstrekt, bij het onderzoek te worden betrokken.
2. Welk bedrag heeft Plan@office in de onder vraag 1 genoemde periode in totaal aan klanten van Van Kralingen gefactureerd (exclusief btw) en kunt u hiervan een specificatie geven?
3. Welke winstmarge heeft Van Kralingen gemiddeld behaald over de periode 2007 tot en met 2009?
4. Uitgaande van het onder 3 berekende winstpercentage, kunt u dan aangeven welk bedrag Van Kralingen dan toekomt vanwege misgelopen winstmarges?
5. Wat kan naar uw oordeel voorts nog van belang zijn voor de beoordeling van deze zaak?
Verrekening met consignatie
5.29. Plan@office heeft gesteld dat zij de aan Van Kralingen toekomende winstmarge voor directe leveringen deels heeft verrekend met het saldo van de eindafrekening consignatiegoederen ad € 3.150,- (nr. 23 conclusie van antwoord in reconventie). Bij antwoordakte inzake productie 11 heeft Van Kralingen gemotiveerd betwist dat nog sprake was van een consignatievoorraad. Die zou door haar al in 2009 volledig zijn aangekocht.
5.30. De rechtbank oordeelt dat Plan@office haar stelling dat zij reeds € 3.150,- verrekend heeft met een schuld van Van Kralingen onvoldoende heeft onderbouwd. Ter comparitie heeft [betrokkene3] verklaard dat hij niet wist of er al dan niet een creditfactuur is gestuurd voor dit bedrag en dat hij niet wist wanneer verrekend zou zijn, vermoedelijk in april 2010. Stukken die het standpunt van Plan@office ondersteunen ontbreken. Het e-mailbericht van 28 september 2010 (zie onder 3.9) waarnaar Plan@office verwijst, duidt er eerder op dat het bedrag voor rechtstreekse leveringen nog niet is verrekend in april 2010 en dat Plan@office voornemens is om het niet nader genoemde bedrag dat Van Kralingen ter zake toekomt te verrekenen met de laatste (founder fee) factuur. In dit bericht schrijft zij immers dat met de laatste founder feefactuur een verrekening zal plaatsvinden van die producten die Plan@office namens Van Kralingen heeft gefactureerd. Indien die verrekening reeds in april 2010 zou hebben plaatsgevonden, zou het niet nogmaals verrekend behoeven te worden.
5.31. De conclusie van het voorgaande is dan ook dat het bedrag van € 3.150,- niet in mindering zal worden gebracht op het bedrag dat Plan@office na het onderzoek van de registeraccountant verschuldigd zal blijken te zijn aan Van Kralingen ter zake van rechtstreekse leveringen aan klanten van Van Kralingen.
Aansprakelijkheid [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568]
5.32. Deze vordering beperkt zich enkel tot de zaak met het zaaknummer 224568. Plan@office vordert dat [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568], naast Van Kralingen, hoofdelijk wordt veroordeeld om verschuldigde founder fees te voldoen. In de dagvaarding stelde Plan@office nog dat het voor haar niet duidelijk was wie haar contractspartij was, dat Plan@office Midden Brabant nimmer is opgericht en dat [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] de PLAN@OFFICE founderovereenkomst van 13 oktober 2006 daarom voor zichzelf heeft ondertekend. Na aanvulling van haar rechtsgronden bij akte van 20 juni 2012 wordt de aansprakelijkheid van [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] op de navolgende gronden gebaseerd. [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] heeft zich bij de overeenkomst van 18 februari 2010 sterk gemaakt dat de openstaande founder fees door Plan@office Midden Brabant aan Plan@office zouden worden betaald althans – zo begrijpt de rechtbank – is [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] debiteur van de founder fees doordat hij in privé de overeenkomst is aangegaan. Er is sprake van bestuurdersaansprakelijkheid omdat [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] bij het aangaan van de overeenkomst van 18 februari 2010 wist – althans had moeten weten – dat Plan@office Midden Brabant haar verplichting tot betaling van de founder fees tot 1 september 2010 niet zou kunnen voldoen.
5.33. Vast is komen te staan dat Plan@office Midden Brabant een handelsnaam is van Van Kralingen en niet [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] maar Van Kralingen partij is bij de founderovereenkomst van 13 oktober 2006. Daar gaat Plan@office inmiddels blijkens haar proceshouding ook vanuit zodat resteert de in de nadere akte genoemde grondslag.
5.34. Evident is dat [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] de overeenkomst van 18 februari 2010 heeft ondertekend als bestuurder van Van Kralingen nu niet [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] maar Van Kralingen partij is bij de founderovereenkomst die met die overeenkomst van 18 februari 2010 wordt overgedragen. Gesteld noch gebleken is dat [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] zich als borg heeft verbonden om verplichtingen van de vennootschap te voldoen. Bovendien snijden de stellingen van Plan@office die betrekking hebben op het aangaan van de overeenkomst van 18 februari 2010 geen hout aangezien met deze overeenkomst geen nieuwe verplichtingen jegens Plan@office zijn aangegaan. In deze overeenkomst is nu juist geregeld dat Van Kralingen eerder dan de contractuele einddatum van 31 december 2011 uit zijn betalingsverplichtingen jegens Plan@office ontslagen zou zijn doordat [betrokkene1]]/[betrokkene2] de founderovereenkomst vanaf 1 september 2010 zouden overnemen. Of Van Kralingen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 18 februari 2010 in een zodanige slechte financiële toestand verkeerde dat zij de founder fees niet meer kon voldoen doet derhalve niet ter zake. Het aangaan van de overeenkomst van 18 februari 2010 kan in ieder geval niet worden aangemerkt als onrechtmatig handelen van [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568].
5.35. Nu geen van de door Plan@office aangevoerde gronden voor aansprakelijkheid van [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] slaagt, zullen de vorderingen tegen [ged.2conv./eis.2reconv. nr. 224568] bij eindvonnis worden afgewezen.
Verrekening en zekerheidsstelling
5.36. Het beroep van Van Kralingen op verrekening slaagt nu aan de vereisten voor verrekening is voldaan. Hieraan zal bij eindvonnis niet de voorwaarde worden verbonden dat Van Kralingen zekerheid dient te stellen voor het bedrag waarmee de verschuldigde founder fees worden verrekend, zoals Plan@office in haar conclusie van antwoord in reconventie heeft gevorderd. De noodzaak hiervoor heeft zij immers niet onderbouwd en de rechtbank ziet geen aanleiding om zekerheidsstelling te gelasten voor het geval in appel de uitkomst van de procedure gunstiger voor Plan@office zou uitvallen. De rechtbank neemt tenminste aan dat dit de achterliggende reden is voor de gevraagde zekerheidsstelling.
De gevraagde zekerheidsstelling in afwachting van het deskundigenonderzoek wordt om dezelfde reden afgewezen.
5.37. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
in de zaak 11-1212 en in de zaak 11-1621
6.1. verwijst de zaken naar de rol van 10 oktober 2012, voor uitlating door Van Kralingen over het beoogde deskundigenbericht, als in 5.22 en 5.28 bepaald en voor overlegging door Van Kralingen van een lijst met namen van klanten die Van Kralingen in de periode 2009 tot 1 april 2010 had; daarna zal Plan@office in de gelegenheid worden gesteld om hierop bij antwoordakte te reageren,
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.