Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in kort geding in gevoegde zaken van 9 oktober 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 233842 / KG ZA 12-469 van
[eisers sub 1 en 2]
beiden wonende te [woonplaats],
[eisers 3 en 4]
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. E.M. Vos te Groesbeek,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelend te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. M.R.J. Baneke te Nijmegen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 233845 / KG ZA 12-470 van
[eisers sub 1 en 2]
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. E.M. Vos te Groesbeek,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. P.H.M. Essink te Nijmegen.
Eisers in de zaak met zaaknummer 233842 zullen hierna gezamenlijk [eisers in zaak 233842] genoemd worden. Eisers sub 1 en 2 zullen samen aangeduid worden als het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] en eisers sub 3 en 4 als het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842]. Gedaagde in deze zaak wordt de gemeente genoemd.
Eisers in de zaak met zaaknummer 233845 zullen aangeduid worden als het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] en gedaagde als [gedaagde in zaak 233845].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in de zaak met zaaknummer 233842
- de dagvaarding in de zaak met zaaknummer 233845
- de gevoegde mondelinge behandeling van beide zaken
- de pleitnota van [eisers in zaak 233842] in de zaak met zaaknummer 233842
- de pleitnota van het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] in de zaak met zaaknummer 233845
- de pleitnota van de gemeente in de zaak met zaaknummer 233842
- de pleitnota van [gedaagde in zaak 233845] in de zaak met zaaknummer 233845.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842] is van 1988 tot 1992 eigenaar geweest van de woning aan de [adres I] te Nijmegen (hierna: de woning). Het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] heeft deze woning gekocht van het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842] en is van 1992 tot 2005 eigenaar geweest van de woning. In 2005 heeft het echtpaar [gedaagde in zaak 233845]-[betrokkene] de woning weer gekocht van [eisers sub 1 en 2 in beide zaken]. Mevrouw [betrokkene], de echtgenote van [gedaagde in zaak 233845], is op 21 december 2010 overleden.
2.2. Deze woning is in de jaren 70 van de vorige eeuw ontstaan door verbouwing van een gemeen¬schappelijke logiesruimte van een stichting, die uitvoering gaf aan de destijds bestaande gemeentelijke taak om zorg te dragen voor tijdelijke huisvesting van daklozen (hierna: de stichting), in een paviljoen met separate woongelegenheden. Deze woning is één van die woongelegenheden die in eerste instantie voor tijdelijke opvang van dakloze gezinnen is gebruikt. De woning is in 1988 door de stichting dan wel een projectontwik¬kelaar verkocht voor permanente bewoning aan het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842].
2.3. [gedaagde in zaak 233845] heeft zich in 2006 tot de gemeente gewend voor overleg over zijn plannen tot verbouwing van de bij de woning behorende carport/garage (hierna: de aanbouw) tot een extra slaapkamer. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente hem meegedeeld dat noch voor de verbouwing van de woning noch voor die van de aanbouw ooit een bouwvergun¬ning is verleend.
2.4. Bij brief van 17 juli 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen (hierna: B&W) aan [gedaagde in zaak 233845] meegedeeld dat op 9 juli 2007 is geconsta¬teerd dat voor de (verbouwing van de) woning en de aanbouw geen bouwvergunning is aangevraagd en verleend. Volgens deze brief kan de woning gelegaliseerd worden door het indienen van een bo¬uw¬¬vergunning¬¬aanvraag, maar kan voor de aanbouw wegens strijdigheid met het bestem¬mings¬plan niet alsnog een vergunning worden verleend. B&W heeft zijn brief aan [gedaagde in zaak 233845] besloten met het verzoek binnen 13 weken een bouwvergunningaanvraag voor de woning in te dienen en de niet te legaliseren aanbouw binnen diezelfde termijn af te breken. Bij niet-naleving daarvan heeft de gemeente [gedaagde in zaak 233845] een handhavingsprocedure in het vooruitzicht gesteld.
2.5. Hierop heeft [gedaagde in zaak 233845] het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] op de grondslag dat de gekochte woning niet voldoet aan de conformiteitseis, nu geen bouwvergunningen blijken te zijn verleend voor zowel de woning zelf als voor de aanbouw, aansprakelijk gesteld voor de schade die [gedaagde in zaak 233845] lijdt en zal lijden door het ontbreken van de bouwvergunningen. [gedaagde in zaak 233845] heeft het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] in een bodemprocedure gedagvaard en ondermeer een schadevergoedingsvordering ingesteld. De gevorderde schadevergoeding bestaat uit de te maken kosten voor legalisatie van de woning, de kosten voor afbraak van de aanbouw en de waardevermindering van de woning na afbraak van de aanbouw.
2.6. Bij (eind)arrest van het gerechtshof Arnhem van 29 mei 2012 (zaaknummers gerechtshof 200.069.486 (hoofdzaak) en 200.070.726 (vrijwaring)) in hoofdzaak gewezen tussen het echtpaar [gedaagde in zaak 233845]-[betrokkene] en het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] is het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] onder andere veroordeeld om aan [gedaagde in zaak 233845] drie posten aan schadevergoeding, te weten € 10.000,00, € 5.000,00 en € 21.900,00 te voldoen in hoofdsom, vermeerderd met rente. Het bedrag van € 10.000,00 ziet op de kosten van het legaliseren van de woning door het alsnog aanvragen van een omgevingsvergunning (voorheen: bouwvergunning) voor de woning. Het bedrag van € 5.000,00 ziet op de kosten van sloop en herstel van de bij de woning zonder bouwvergun¬ning gerealiseerde aanbouw. Het bedrag van € 21.900,00 ziet op de vermindering van de waarde van de woning na sloop van de aanbouw.
2.7. Bij hetzelfde arrest gewezen in vrijwaring tussen het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] en het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842] is het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842] veroordeeld om aan het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] te voldoen het bedrag in hoofdsom groot € 10.000,00 voor de kosten van legalisatie van de woning.
2.8. Tegen het arrest is geen beroep in cassatie ingesteld. Het arrest is inmiddels door het verstrijken van de cassatietermijn onherroepelijk geworden. In het arrest is door het hof, voor zover van belang, als volgt overwogen:
In de hoofdzaak:
2.4 Ten aanzien van de aanbouw (garage) heeft het hof voorshands geoordeeld dat [eisers in zaak 233842] jegens [gedaagde in zaak 233845] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. In het ter comparitie besprokene en de producties die partijen na het tussenarrest hebben overgelegd ziet het hof geen aanleiding op dat oordeel terug te komen. (…) Dit betekent dat [eisers in zaak 233842] jegens [gedaagde in zaak 233845] aansprakelijk is voor de schade die laatstgenoemde lijdt als gevolg van het ontbreken van een bouwvergunning voor de aanbouw. (…)
2.5 Ten aanzien van de woning zelf leidt het hof uit de door [eisers in zaak 233842] bij brief van mr. Cats van 3 augustus 2011 ten behoeve van de comparitie overgelegde stukken, met name de brief van de gemeente Nijmegen van 27 juni 1996 (productie 6), af dat het gebied waarin deze is gelegen met het van kracht worden van het bestemmingsplan [bestemmingsplan] een woonbestemming heeft gekregen en dat de woning tevens past binnen het huidige bestemmingsplan. De gemeente stelt zich, onder andere blijkens haar brieven van 17 juli 2007 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) en 23 januari 2009 (productie 33 bij akte na comparitie van [gedaagde in zaak 233845]), op het standpunt dat, ondanks dat de woning past binnen het huidige bestemmingsplan, voor het legaliseren van de woning een bouwaanvraag (kennelijk is bedoeld: aanvraag van een bouwvergunning, hof) noodzakelijk is. Het hof wijst ook op de verklaring van mr. Essink ter comparitie bij het hof dat de gemeente bij alle door hem genoemde gelegenheden (onder meer bespreking met de wethouder en besprekingen met [betrokkene] van de afdeling Bouwen en Wonen) steeds dat standpunt heeft ingenomen. [eisers in zaak 233842] heeft dit niet weersproken. [eisers in zaak 233842] heeft zijn betoog dat de gemeente deze eis ten onrechte stelt, niet althans onvoldoende toegelicht. Het betoog van [eisers in zaak 233842] dat nog geen sprake is van een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit van de gemeente, noch van handhavend optreden, wat daarvan ook zij, doet niet af aan het feit dat [gedaagde in zaak 233845] zich geconfronteerd ziet met het zowel mondeling als schriftelijk consequent ingenomen standpunt van de gemeente dat voor legalisering van de woning een bouwvergunning nodig is. Nu een bouwvergunning voor de woning ontbreekt en, zoals uit het voorgaande volgt, niet kan worden aangenomen dat dit gebrek zonder meer is opgeheven door de aanpassing van de bestemming van het gebied waarin de woning is gelegen tot woonbestemming, geldt dat de woning niet voldoet aan hetgeen [gedaagde in zaak 233845] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten (zie het tussenarrest onder 3.10), zodat [eisers in zaak 233842] aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade.
2.6 Thans komt het hof toe aan de bepaling van de door [gedaagde in zaak 233845] geleden schade.
2.7 Wat betreft de aanbouw is uit de overgelegde correspondentie niet gebleken dat de gemeente daadwerkelijk op korte termijn tot handhaving zal overgaan en [gedaagde in zaak 233845] door middel van bestuursdwang tot sloop van de aanbouw zal dwingen. De mogelijkheid dat de gemeente dit op enig moment in de toekomst wel zal doen en het gegeven dat geen toestemming zal worden gegeven voor een aanpassing of uitbreiding van de aanbouw hebben evenwel, naar aannemelijk is, een waardedrukkend effect op de woning, terwijl ook de verkoopbaarheid daardoor wordt verminderd. (…) Gelet op deze twee taxaties en bij gebreke van andere aanknopingspunten zal het hof de waardevermindering van het door [gedaagde in zaak 233845] gekochte indien de aanbouw zou worden gesloopt, stellen op het gemiddelde van de twee hiervoor genoemde waarderingen van de aanbouw, te weten op (€ 35.000 + € 8.800 : 2 =) € 21.900. Het hof zal het bedrag van de waardevermindering als gevolg van het ontbreken van een bouwvergunning voor de aanbouw op het zojuist genoemde bedrag van € 21.900 stellen, hoewel niet zeker is dat de gemeente daadwerkelijk sloop van de aanbouw zal eisen. Het hof acht het redelijk bij de vaststelling van de waardevermindering van de woning uit te gaan van de situatie dat de gemeente tot handhaving zal overgaan, terwijl voorts, zoals overwogen, reeds een waardedrukkend en verkoopbelemmerend effect uitgaat van het gegeven dat de gemeente geen toestemming (bouwvergunning) zal geven voor aanpassingen of uitbreidingen van de aanbouw.
2.8 [gedaagde in zaak 233845] heeft verder een bedrag van € 5.000 gevorderd voor kosten van afbraak en afvoer van puin, herstel van de tuin etcetera.(…) Gelet op een en ander en in aanmerking genomen dat niet zeker is of [gedaagde in zaak 233845] daadwerkelijk tot sloop van de aanbouw zal (moeten) overgaan, acht het hof het gevorderde bedrag van € 5.000 voor verwijdering van de aanbouw, toewijsbaar.
2.9 [gedaagde in zaak 233845] vordert € 10.000 voor kosten van legalisatie van de woning. Ter onderbouwing van dat bedrag heeft [gedaagde in zaak 233845] als productie 44 bij akte na comparitie een offerte van architect [architect] overgelegd, waarin een honorarium van € 7.900 wordt gevraagd voor een aantal werkzaamheden die betrekking hebben op de aanvraag van een bouwvergunning voor de woning, en waarin bepaalde werkzaamheden en kosten expliciet worden uitgezonderd, waaronder legeskosten. Blijkens de hiervoor genoemde uitspraak van de belastingsector van dit hof in het kader van de vaststelling van de WOZ-waarde van de woning, is de heffingsambtenaar van de gemeente Nijmegen uitgegaan van een bedrag van € 10.000,00 voor de kosten van de aanvraag van een bouwvergunning. Gelet op een en ander, en bij gebreke van een gemotiveerde betwisting door [eisers in zaak 233842], stelt het hof de kosten van legalisatie van de woning op € 10.000. Aan de toewijsbaarheid van dat bedrag staat niet in de weg dat niet zeker is of de gemeente daadwerkelijk tot handhaving zal overgaan. Aannemelijk is immers dat op de woning een waardedrukkend en verkoopbemoeilijkend effect uitgaat van het ontbreken van een bouwvergunning en het consequent ingenomen standpunt van de gemeente dat deze alsnog dient te worden aangevraagd.
In de vrijwaringszaak:
2.24 Uit het voorgaande volgt dat Van [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842]. in de vrijwaringszaak tegenover [eisers in zaak 233842] aansprakelijk is voor het bedrag waartoe [eisers in zaak 233842] in de hoofdzaak jegens [gedaagde in zaak 233845] wordt veroordeeld wegens het ontbreken van een bouwvergunning voor de woning, te weten een bedrag van € 10.000 met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van deze uitspraak voor het alsnog aanvragen van een bouwvergunning (…) De overige schadeposten tot vergoeding waarvan [eisers in zaak 233842] in de hoofdzaak is veroordeeld, houden verband met de aanbouw en zijn daarom, gelet op het onder 2.18, slot overwogene, in de vrijwaringszaak niet toewijsbaar.
2.9. Tot op heden is door [gedaagde in zaak 233845] geen aanvraag voor een bouwvergunning voor de woning ingediend en is de aanbouw niet gesloopt.
2.10. Het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] heeft bij brief 4 juli 2012 de gemeente ten titel van onrechtmatig handelen betreffende de woning en de aanbouw in het verleden aansprakelijk gesteld voor de schade bestaande uit hetgeen het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] aan [gedaagde in zaak 233845] moet voldoen uit hoofde van het arrest van het hof. Daarnaast hebben [eisers in zaak 233842] de gemeente en B&W gesommeerd voor recht te verklaren dat voor de woning een bouwvergunning is verleend, althans geacht wordt verleend te zijn, en dat de aanbouw legaliseerbaar is middels het aanvragen van een omgevingsvergunning.
2.11. Bij brief van 4 september 2012 heeft de gemeente aansprakelijkheid van de hand gewezen en haar standpunt herhaald dat voor de woning en de aanbouw geen bouwvergun¬ningen (nu: omgevingsvergunning) zijn afgegeven en dat de woning wel en de aanbouw niet kan worden gelegaliseerd middels het alsnog aanvragen van een omgevingsvergunning.
3. Het geschil
in de zaak met zaaknummer 233842
3.1. [eisers in zaak 233842] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te veroordelen:
a) binnen twee weken na dit vonnis, althans de betekening daarvan, B&W een besluit te doen bekendmaken, inhoudende dat voor de woning geen omgevingsvergunning behoeft te worden aangevraagd en dat de aanbouw niet in strijd is met het geldende bestemmingsplan, althans inhoudende dat wegens het (eventueel) ontbreken van vergunningen niet handhavend zal worden opgetreden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat bekendmaking van het besluit achterwege blijft, met een maximum van € 37.000,00;
b) tot betaling van een voorschot aan [eisers in zaak 233842] op de door hen geleden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de gemeente groot € 37.000,00, te verminderen met het bedrag dat [eisers in zaak 233842] ingevolge het tegen [gedaagde in zaak 233845] gevoerde executiegeschil voorlopig niet hoeven te voldoen en met bepaling dat door de gemeente betaalde dwangsommen ingevolge het sub a gevorderde in mindering komen op het te betalen voorschot;
c) in de kosten van deze procedure.
3.2. Aan hun vorderingen tegen de gemeente leggen [eisers in zaak 233842] ten grondslag dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door in 1988 in strijd met de wet medewerking te verlenen aan het ontstaan van een illegale situatie door de verkoop van de woning voor permanente bewoning toe te staan zonder dat voor de (verbouwing van de) woning een bouwvergunning was afgegeven en vervolgens naar aanleiding van het contact met en verzoek van [gedaagde in zaak 233845] in 2007 andermaal onrechtmatig heeft gehandeld door te dreigen met handhavend optreden tegen de aanbouw, terwijl handhavend optreden gezien de eigen verantwoordelijkheid van de gemeente, althans B&W voor het ontstaan van de illegale situatie en gelet op het toepasselijke overgangsrecht en de gemeentelijke beleidsregels voor afwijking van het bestemmingsplan, niet mogelijk was.
3.3. De gemeente voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak met zaaknummer 233845
3.5. Het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het recht van [gedaagde in zaak 233845] tot executie van het arrest van het hof Arnhem van 29 mei 2012 (zaaknummers 200.069.486 en 200.070.726), voor wat betreft zijn aanspraken op de hoofdsommen (ten bedrag van in totaal € 36.900,00), vermeerderd met rente, op te schorten totdat een publiekrechtelijk besluit rechtskracht heeft gekregen waaruit blijkt dat [gedaagde in zaak 233845] verplicht is een omgevingsvergunning aan te vragen voor de woning en verplicht is de aanbouw af te breken, met veroordeling van [gedaagde in zaak 233845] in de proceskosten.
3.6. Het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] legt aan zijn vordering ten grondslag dat er nieuwe feiten zijn op grond waarvan de executie van het arrest door [gedaagde in zaak 233845], voor zover het betreft de veroordeling van het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] aan [gedaagde in zaak 233845] te betalen een bedrag van in totaal € 36.900,00 aan schadevergoeding, misbruik van executiebevoegdheid oplevert.
3.7. [gedaagde in zaak 233845] voert verweer.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan
4. De beoordeling
4.1. Beide zaken hebben in de kern betrekking op de publiekrechtelijke status (het al dan niet aanwezig zijn van de vereiste vergunningen voor de verbouwing en de gevolgen daarvan) van de woning en de daarbij behorende aanbouw. Het uitgangspunt in beide zaken is dat er een onherroepelijk arrest van het hof Arnhem is waarin het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] is veroordeeld om aan [gedaagde in zaak 233845] meerdere posten aan schadevergoeding van in totaal € 36.900,00 te betalen op grond van het feit dat het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] aan [gedaagde in zaak 233845] een non-conforme woning heeft verkocht en geleverd en daarmee toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en aldus jegens [gedaagde in zaak 233845] aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. De non-conformiteit bestaat volgens het hof uit het gegeven dat zowel voor het hoofdgebouw, de woning zelf, als voor de aanbouw, de garage, een bouwvergunning (thans: omgevingsvergunning) is vereist, maar ontbreekt. Het hof heeft in het arrest als uitgangspunt genomen het door de gemeente richting [gedaagde in zaak 233845] consequent ingenomen standpunt dat de woning en de aanbouw bouwvergunningplichtig zijn en dat voor beide bouwwerken een bouwvergunning ontbreekt, en voorts dat voor legalisering van de woning een bouwvergunning nodig is die door [gedaagde in zaak 233845] moet worden aangevraagd, maar dat legalisatie van de aanbouw middels een bouwvergunning niet mogelijk is, zodat de aanbouw moet worden afgebroken door [gedaagde in zaak 233845] en dat bij niet naleving daarvan [gedaagde in zaak 233845] door de gemeente is gewaarschuwd voor handhavend optreden tegen de illegale aanbouw. De schade van [gedaagde in zaak 233845] bestaat volgens het hof uit de navolgende posten:
• € 10.000,00 voor de kosten van het alsnog aanvragen van een omgevingsvergunning voor de woning ter legalisatie van de woning (architect, tekeningen, leges);
• € 5.000,00 voor de kosten van sloop en herstel van de aanbouw;
• € 21.900,00 voor waardevermindering van de woning na sloop van de aanbouw.
4.2. [eisers in zaak 233842] zijn het niet eens met het hierboven omschreven oordeel van het hof over de publiekrechtelijke status van de woning en de daarbij behorende aanbouw. Zij zijn van mening dat voor de woning geen omgevingsvergunning behoeft te worden aangevraagd en dat de aanbouw niet in strijd is met het geldende bestemmingsplan en dus legaliseerbaar is, althans dat wegens het (eventueel) ontbreken van vergunningen niet handhavend kan worden opgetreden tegen de woning en de aanbouw, zodat de aanbouw niet afgebroken hoeft te worden. Zij willen dat hierover een publiekrechtelijk besluit van deze strekking genomen wordt door B&W als het daartoe bevoegde bestuursorgaan en eisen in de kort geding procedure tegen de gemeente dat de gemeente dat aan B&W opdraagt.
4.3. Indien B&W het door [eisers in zaak 233842] gewenste besluit neemt over de publiek¬rechtelijke status van de woning en de aanbouw is dit een nieuw feit ten opzichte van de feiten die het hof bij het wijzen van het arrest tot uitgangspunt heeft genomen. Met dit nieuw feit staat dan vast dat [gedaagde in zaak 233845] de schade die voortvloeit uit het ontbreken van bouwvergunningen voor de woning en de aanbouw, waartoe het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] in het arrest van het hof jegens [gedaagde in zaak 233845] is veroordeeld, niet heeft geleden en ook niet zal lijden. Aan dit arrest ontvalt dan de (feitelijke) grondslag voor de toegewezen schade, zodat de tenuitvoerlegging van het arrest misbruik van executiebevoegdheid oplevert, aldus [eisers in zaak 233842] Het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] heeft [gedaagde in zaak 233845] in kort geding gedagvaard teneinde af te dwingen dat de executie van de krachtens het arrest van het hof verschuldigde hoofdsommen aan schadevergoeding (en de rente daarover) wordt opgeschort totdat het hiervoor omschreven door [eisers in zaak 233842] gewenste publiekrechtelijk besluit rechtskracht heeft gekregen.
4.4. Indien de executie van het arrest van het hof niet zal worden geschorst heeft het kort geding tegen de gemeente volgens [eisers in zaak 233842] subsidiair tot doel de gemeente te laten veroordelen in het betalen van een voorschot op de schade die voor [eisers in zaak 233842] voortvloeit uit het arrest van het hof - de schadeposten van [gedaagde in zaak 233845] waartoe [eisers in zaak 233842] zijn veroordeeld - en ontstaan is door het onrechtmatig handelen van de gemeente met betrekking tot de woning en de aanbouw, welk onrechtmatig handelen van de gemeente voortduurt doordat daarover door de gemeente geen rechtens juist standpunt wordt ingenomen en middels een publiekrechtelijk besluit van B&W bekend wordt gemaakt, aldus [eisers in zaak 233842]
in de zaak met zaaknummer 233842
4.5. Het onder a gevorderde komt er op neer dat de gemeente B&W moet bevelen een formeel besluit te nemen over de publiekrechtelijke status van de woning en de aanbouw overeen¬kom¬stig het standpunt van [eisers in zaak 233842] hierover. Deze vordering kan reeds niet worden toegewezen omdat de gemeente niet bevoegd is B&W, een zelfstandige en onafhankelijke bestuursorgaan dat zijn eigen besluiten neemt binnen het kader van zijn wettelijke taken en bevoegdheid, op te dragen een besluit van bepaalde inhoudelijke strekking te nemen. Een wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt. De gemeente dient zich dus te onthouden van bemoeienis met de inhoud van de door B&W te nemen besluiten. Bovendien is er geen grond waarom B&W verplicht zou zijn een dergelijk besluit te nemen. B&W is als het daartoe bevoegde bestuursorgaan slechts verplicht om een besluit te nemen op aanvraag van een belangheb¬bende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Zonder een dergelijke aanvraag, die nog altijd ontbreekt, is er geen ruimte voor B&W om het door [eisers in zaak 233842] gewenste besluit te nemen.
4.6. Onder b wordt een voorschot gevorderd op de door [eisers in zaak 233842] geleden schade ten gevolge van het beweerdelijk onrechtmatig handelen door de gemeente. Deze voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een dergelijke geldvordering in kort geding zal de voorzieningenrechter niet alleen dienen te onderzoeken of deze vordering van [eisers in zaak 233842] voldoende aannemelijk is, maar ook of zij daarbij een spoedeisend belang hebben, terwijl de voorzieningenrechter bij afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken.
Dit betekent dat wil deze vordering toewijsbaar zijn allereerst voldoende aannemelijk moet zijn dat de gemeente jegens [eisers in zaak 233842] onrechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van de woning en de aanbouw.
4.7. [eisers in zaak 233842] stellen dat de gemeente in 1988 onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door in strijd met de wet, nu voor de woning een bouwvergunning ontbrak, haar medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning voor permanente bewoning en zodoende verantwoordelijk is aan het ontstaan van de illegale situatie met betrekking tot de woning. Het enkele feit dat de gemeente toen zou hebben geweten dat er geen bouw¬vergunning was aangevraagd en verleend voor de woning maakt nog niet dat de gemeente tegenover de toekomstige eigenaren van de woning ([eisers in zaak 233842]) onrechtmatig heeft gehandeld. Verder geldt dat het handelen van de gemeente in 1988, wat hier verder van zij, jegens het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] reeds niet onrechtmatig kan zijn omdat het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] in 1988 nog geen eigenaar was van de woning. Wat betreft het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842] geldt voorts dat de omstandigheid dat de gemeente in 1988 aan de stichting toestemming heeft verleend om delen van haar complex te verkopen, waaronder de litigieuze woning, niet betekent dat de gemeente ook verantwoordelijk is voor de manier waarop de stichting de onroerende zaken verkoopt en met welke bestemming dat gebeurt. De gemeente heeft onweersproken gesteld dat het toestemmingsvereiste van de gemeente bij de verkoop van onroerende zaken van de stichting niet strekte tot bescherming van de belangen van de toekomstige eigenaren, maar slechts strekte tot bescherming van de financiële belangen van de gemeente, omdat de gemeente een gemeentegarantie had verstrekt voor een lening van de stichting. Gelet hierop is het handelen van de gemeente in 1988 ook jegens het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842] niet onrechtmatig. Bovendien is de vordering van het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842] tot vergoeding van schade uit hoofde van de gestelde onrechtmatige daad van de gemeente in 1988 verjaard ex artikel 3:310 BW Pro.
Er zijn immers meer dan 20 jaren verstreken na de gebeurtenis waardoor de gestelde schade is veroorzaakt.
4.8. [eisers in zaak 233842] stellen verder dat het door de gemeente in 2007 ingenomen standpunt over de publiekrechtelijke status van de woning en de aanbouw in combinatie met het dreigen met handhavend optreden zonder dat de intentie en de mogelijkheid om daartoe over te gaan daadwerkelijk aanwezig waren, jegens hen onrechtmatig is. Zij stellen dat de waarschuwing handhavend optreden van de gemeente jegens [gedaagde in zaak 233845] enkel was bedoeld om [gedaagde in zaak 233845] te helpen met de onderbouwing van zijn financiële claim tegen het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken]. Ook dit handelen van de gemeente acht de voorzieningenrechter voorshands geoordeeld niet onrechtmatig jegens [eisers in zaak 233842] De gemeente heeft namelijk op verzoek van [gedaagde in zaak 233845] hem slechts duidelijkheid verschaft over de publiekrechtelijke status van de woning en de aanbouw. [gedaagde in zaak 233845] is door middel van de brief van 17 juli 2007 van B&W geïnfor¬meerd dat de woning en de aanbouw zonder bouwvergunningen zijn gebouwd, dat voor de woning alsnog een bouwvergunning moet worden aangevraagd om deze te legaliseren, maar dat legalisatie van de aanbouw niet mogelijk is en derhalve moet worden afgebroken en bij gebreke waarvan gedreigd is met handhavend optreden daartegen. Deze mededeling gericht aan [gedaagde in zaak 233845] was feitelijk juist en in overeenstemming met de destijds geldende regelgeving, zodat dit niet onrechtmatig is jegens [eisers in zaak 233842] Dat [gedaagde in zaak 233845] zelf om die informatie heeft gevraagd wellicht om zodoende bevestigd te krijgen dat hij een woning met aanbouw had gekocht zonder de vereiste bouwvergunningen om zo zijn verhaalspositie jegens de verkopers, het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken], te versterken, doet geen afbreuk aan de juistheid van die mededeling. Dat de gemeente hiermee [gedaagde in zaak 233845] zou hebben bevoordeeld ten laste van [eisers in zaak 233842] acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden. Daaraan doet niet af dat tot op heden een formeel besluit van B&W tot handhaven is uitgebleven dat op rechtmatigheid getoetst kan worden door de bestuursrechter. De kern is dat de gemeente op verzoek van [gedaagde in zaak 233845] de juiste publiekrechtelijke status van de woning en de aanbouw duidelijk heeft gemaakt aan [gedaagde in zaak 233845]. Hier is niets onrechtmatigs aan.
4.9. Nu uit het voorgaande onvoldoende blijkt dat de gemeente onrecht¬matig heeft gehandeld jegens [eisers in zaak 233842], kan reeds hierom het gevorderde voorschot van [eisers in zaak 233842] niet worden toegewezen.
4.10. De vorderingen van [eisers in zaak 233842] zullen dan ook worden afgewezen. [eisers in zaak 233842] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 1.789,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 2.605,00
in de zaak met zaaknummer 233845
4.11. In een executiegeschil als de onderhavige kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis of arrest slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat
de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis of arrest klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis of arrest voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecu¬teerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.12. Gelet op de afwijzing van de vordering onder a in de kort geding procedure van [eisers in zaak 233842] tegen de gemeente, hoeft B&W op last van de gemeente geen besluit te nemen over de publiekrechtelijke status van de woning en de aanbouw, zodat dit geen nieuw feit oplevert ten opzichte van de feiten die het hof bij het arrest tot uitgangspunt heeft genomen en er aldus hierdoor geen reden is de executie van het arrest van het hof op te schorten.
4.13. De voorzieningenrechter constateert vervolgens dat van de door het hof toege¬wezen drie schadevergoedingsposten voor een bedrag van in totaal € 36.900,00, één post
ter hoogte van € 10.000,00 betrekking heeft op de woning en twee posten ter hoogte van
€ 26.900,00 verband houden met de aanbouw. Het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] wil met het onderhavige executiegeschil bewerkstelligen dat de executie van dit gehele bedrag aan toegewezen schadevergoedingsposten geschorst wordt.
4.14. De door het hof toegewezen schadevergoedingspost aangaande de woning heeft betrekking op de kosten van het alsnog aanvragen van een omgevingsvergunning voor de woning teneinde de woning te legaliseren. Bij dat oordeel heeft het hof als uitgangspunt genomen het door de gemeente jegens [gedaagde in zaak 233845] consequent ingenomen standpunt dat de woning bouwvergunning¬plichting is en dat alsnog een bouwvergunning voor de woning aangevraagd moet worden voor legalisatie van de woning en het feit dat op de woning een waardedrukkend en verkoopbemoeilijkend effect uitgaat van het ontbreken van een bouwvergunning. De kosten van legalisatie van de woning heeft het hof bepaald op
€ 10.000,00.
4.15. In de gevoegde zaak van [eisers in zaak 233842] tegen de gemeente heeft de gemeente ter zitting het standpunt ingenomen dat op grond van de huidige regelgeving, in het bijzonder met de inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) per 1 oktober 2010, bij een inpandige verbouwing zoals van de onderhavige woning die ontstaan is uit een verbouwing van een bestaand logiesgebouw, geen omgevingsvergunning meer is vereist. Omdat de woning onder de Wabo niet vergunningplichtig is hoeft er dus door [gedaagde in zaak 233845] niet meer een omgevingsvergunning voor de woning aangevraagd te worden ten einde deze gelegaliseerd te krijgen. De woning is door de wetswijziging al gelegaliseerd, aldus de gemeente. Dit betekent dat de situatie waarvan het hof samen met de in die procedure betrokken partijen was uitgegaan, te weten dat de woning vergunningplichtig is en dat voor legalisatie van de woning alsnog een aanvraag voor een bouw- c.q. omgevings¬vergunning ingediend moet worden door [gedaagde in zaak 233845], thans is veranderd. De woning is onder de Wabo niet vergunningplichtig zodat [gedaagde in zaak 233845] geen omgevingsvergunning meer hoeft aan te vragen om de woning gelegaliseerd te krijgen en aldus daarvoor geen kosten hoeft te maken. Daarnaast gaat er ook geen waardedrukkend en verkoopbemoeilijkend effect meer uit van het ontbreken van een bouw- c.q. omgevingsvergunning, nu een vergunning niet meer is vereist. Dit betekent dat [gedaagde in zaak 233845] geen kosten meer hoeft te maken voor legalisatie van de woning, zodat deze schade, welke door het hof begroot is op € 10.000,00, door hem niet meer zal worden geleden. Onder deze omstandigheden kan de executie van dit deel van het arrest tot een voordeel voor [gedaagde in zaak 233845] leiden dat hem niet toekomt. Executie van dit deel van het arrest voor een bedrag van € 10.000,00 levert naar het oordeel van de voorzieningen¬rechter bij deze stand van zaken voorshands misbruik van executierecht op, zodat er aanleiding is om de executie hiervan op te schorten.
4.16. In de gevoegde zaak van [eisers in zaak 233842] tegen de gemeente heeft de gemeente ter zitting aangegeven dat hoewel de woning op grond van de Wabo niet meer vergunning¬plichtig is, de woning nog wel moet voldoen aan de regels in het bouwbesluit en de bouwverordening en dat de gemeente de woning daarop kan inspecteren. Gelet hierop is de kans aanwezig dat uit een dergelijke inspectie kosten voortvloeien voor [gedaagde in zaak 233845] en dus schade ontstaat voor [gedaagde in zaak 233845], die te herleiden is tot het feit dat het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] aan hem de woning zonder de destijds vereiste bouwvergunning heeft verkocht. Daaruit kan schade voortvloeien die valt onder de door het hof toegewezen schadepost van € 10.000,00 voor de kosten van legalisatie van de woning. Van [gedaagde in zaak 233845] kan hierdoor worden verlangd dat hij de gemeente verzoekt om de woning te inspecteren. Zo kan duidelijkheid verschaft wordt of de woning voldoet aan de eisen in het bouwbesluit en de bouwverordening en daarmee over de hiervoor omschreven schade van [gedaagde in zaak 233845]. Gelet hierop zal de executie van het arrest van het hof, voor zover het betreft de toegewezen schadepost van € 10.000,00 met betrekking tot de woning, geschorst worden totdat aan [gedaagde in zaak 233845], na een daartoe door hem aan de gemeente gericht verzoek voor een inspectie van de woning, duidelijkheid is verschaft over de hiervoor omschreven schade.
4.17. De rest van het bedrag aan schadevergoedingsposten, zijnde € 26.900,00, waarin het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] jegens [gedaagde in zaak 233845] in het arrest is veroordeeld en waarvan het echtpaar Huting-Ontein de executie wil voorkomen, heeft betrekking op de aanbouw en meer in het bijzonder op de waardevermindering van de woning doordat de aanbouw illegaal is gebouwd en niet gelegaliseerd kan worden en aldus afgebroken moet worden.
Bij dat oordeel heeft het hof als uitgangspunt genomen het door de gemeente jegens [gedaagde in zaak 233845] ingenomen standpunt dat ook voor de aanbouw een bouwvergunning ontbreekt, maar dat legalisatie van de aanbouw niet mogelijk is en aldus moet worden afgebroken, bij gebreke waarvan handhavend optreden in het vooruitzicht is gesteld. Het waardedrukkend en verkoopbelemmerend effect van deze illegale aanbouw op de woning bestaat volgens het hof uit de mogelijkheid dat de gemeente op enig moment in de toekomst tot handhaving zal overgaan en [gedaagde in zaak 233845] door middel van bestuursdwang tot sloop van de aanbouw zal dwingen en het feit dat door de gemeente geen toestemming (de benodigde vergunning) zal worden gegeven voor een aanpassing of uitbreiding van de aanbouw. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat niet zeker is of [gedaagde in zaak 233845] daadwerkelijk tot sloop van de aanbouw zal (moeten) overgaan omdat niet gebleken is dat de gemeente (op korte termijn) tot handhaving zal overgaan.
4.18. Dat de gemeente nooit de intentie zou hebben gehad om [gedaagde in zaak 233845] daadwerkelijk tot afbraak van de aanbouw te dwingen, welke intentie ook zou blijken uit het feit dat B&W tot op heden geen handhavingsbesluit heeft genomen, en dat deze intentie in de procedure bij het hof door [gedaagde in zaak 233845] is verzwegen waardoor het hof hiermee geen rekening heeft kunnen houden, is geen nieuw feit zoals bedoeld onder r.o. 4.11, nu het hof heeft in zijn arrest de onzekerheid over het al dan niet handhavend optreden van de gemeente tegen de illegale aanbouw bij zijn oordeel al heeft betrokken. Het hof heeft het bestaan van een risico op handhavend optreden door de gemeente voldoende geacht voor toewijzing van de schade¬vergoedingsposten in verband met de aanbouw, zodat de hiervoor omschreven intentie van de gemeente, wat daarvan ook zij, geen verandering teweeg had gebracht in dat oordeel.
Dat B&W in het verleden bereid zou zijn geweest om met gebruikmaking van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb Pro mee te werken aan een eventuele legalisatie van de aanbouw met het oog op de bijzondere situatie rond de handicap van de echtgenote van [gedaagde in zaak 233845] doet niet af aan het feit dat de aanbouw niet is gelegaliseerd en dat met het overlijden van mevrouw [gedaagde in zaak 233845] eind 2010 de reden voor B&W om gebruik te maken van die bevoegdheid is komen te vervallen. Thans is het standpunt van de gemeente over de aanbouw dat deze nog steeds in strijd is met het bestemmingsplan en ook onder de huidige gewijzigde regelgeving niet kan worden gelegaliseerd middels het aanvragen van een omgevingsvergunning, zodat de aanbouw in beginsel nog steeds moet worden afgebroken. De gemeente is weliswaar niet geneigd om uit zichzelf handhavend op te treden tegen de aanbouw zodat de aanbouw door de gemeente zal worden gedoogd, maar stelt dat het mogelijk blijft dat een derde belanghebbende die klaagt over de aanbouw handhaving door de gemeente kan afdwingen, omdat de aanbouw nu eenmaal illegaal is en niet kan worden gelegaliseerd. De gemeente heeft een beginselplicht tot handhaven, zodat bij een dergelijk verzoek de gemeente na een belangenafweging verplicht kan zijn daadwerkelijk tot handhaving over te gaan door de aanbouw af te laten breken. Dit betekent dat het risico op handhavend optreden door de gemeente en daarmee dus de dreiging van afbraak van de aanbouw nog steeds aanwezig is, zodat het waardedrukkend en verkoopbelemmerend effect van de illegale aanbouw waarvan legalisatie niet mogelijk is, blijft bestaan. Nu deze schadeveroorzakende situatie ten aanzien van de aanbouw, waarvan ook het hof in zijn arrest is uitgegaan, niet is veranderd, is er geen aanleiding om de executie van het arrest, voor zover het betreft de toegewezen schadeposten van € 26.900,00 met betrekking tot de aanbouw, te schorsen.
4.19. Hetgeen het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] overigens heeft aangevoerd doet niet ter zake in het kader van het beperkte toetsingskader van een executiegeschil en zal daarom buiten beschouwing worden gelaten.
4.20. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in de zaak met zaaknummer 233842
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eisers in zaak 233842] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 2.605,00.
in de zaak met zaaknummer 233845
5.3. schorst de tenuitvoerlegging van het arrest van het hof Arnhem van 29 mei 2012 (zaaknummers 200.069.486 en 200.070.726), voor zover het betreft de veroordeling van het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] om aan [gedaagde in zaak 233845] te betalen een bedrag van € 10.000,00 met wettelijke rente aan schadevergoeding voor de kosten van legalisatie van de woning door het alsnog aanvragen van een omgevingsvergunning voor de woning, totdat aan [gedaagde in zaak 233845] na een daartoe door hem gericht verzoek aan de gemeente voor een inspectie van de woning, duidelijkheid is verschaft over de onder r.o. 4.16 omschreven schade,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
5.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2012.
Coll.: HS