Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 202487 / HA ZA 10-1278
Vonnis van 17 oktober 2012
in de zaak van
[eisers]
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. E.P. Breukelaar te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek,
tegen
[gedaagden]
gedaagden in conventie,
advocaat mr. J.C.M. Bonnier te Wijchen.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] genoemd worden en afzonderlijk zullen zij worden aangeduid als de heer [eisers] en mevrouw [eisers]. Gedaagde sub 1 wordt [gedaagde sub 1] genoemd en gedaagde sub 2 [gedaagde sub 2].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 september 2011;
- de akte na tussenvonnis tevens houdende wijziging van eis d.d. 12 oktober 2011 van de
zijde van [eisers];
- de akte-uitlating na tussenvonnis tevens houdende opgave verhinderdata tevens
houdende akte vermeerdering van eis in reconventie d.d. 12 oktober 2011 van de zijde van
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2];
- de akte antwoord, tevens akte vermeerdering van eis in reconventie d.d. 9 november 2011
van de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2];
- het deskundigenbericht van 3 april 2012;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 5 april 2012;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 april 2012;
- de begrotingsbeschikking van 26 april 2012;
- de conclusie na enquête/na contra-enquête/na deskundigenbericht/tevens houdende
wijziging van eis van de zijde van [eisers];
- de antwoordconclusie na enquête en deskundigenbericht van de zijde van [gedaagde sub 1] en
[gedaagde sub 2].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1. De rechtbank blijft bij hetgeen zij heeft overwogen in de tussenvonnissen van
9 maart 2011 (hierna: het eerste tussenvonnis) en van 14 september 2012 (hierna: het tweede tussenvonnis). De rechtbank ziet in het kort geding vonnis van deze rechtbank van 12 september 2011 geen aanleiding om terug te komen, zoals [eisers] heeft verzocht, op de bindende eindbeslissing in rechtsoverweging 4.78 van het eerste tussenvonnis, dat [eisers] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan om te kunnen concluderen dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, zodat de gevorderde hoofdelijke veroordeling zal worden afgewezen en dus ook de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] beiden onrechtmatig jegens [eisers] hebben gehandeld.
Eiswijzigingen
2.2. [eisers] heeft zijn eis in conventie allereerst bij akte van 12 oktober 2011 vermeerderd, in die zin dat hij tevens vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, de rechtshandeling vernietigt waarbij [eisers] heeft overgedragen zijn onverdeelde helft in de eigendom van de woonhuizen met ondergrond aan de [adres] 6 en 8 te [woonplaats], het daaraan aansluitende perceel grond aan de [adres] te [woonplaats] en een woonappartementencomplex met ondergrond aan de [adres] 2 te [woonplaats]. Ter onderbouwing van deze eisvermeerdering verwijst [eisers] wederom naar het kort geding vonnis van deze rechtbank van 12 september 2011, waarin de voorzieningenrechter de vordering tot opheffing van de conservatoire beslagen op deze onroerende zaken heeft afgewezen omdat een beroep in een bodemzaak op de actio Pauliana een gerede kans van slagen biedt. De rechtbank stelt vast dat het partijdebat op dit punt nog niet als afgerond kan worden beschouwd, nu [eisers] enkel heeft verwezen naar het kort geding vonnis waarin slechts een voorlopig oordeel is gegeven. Partijen zouden zich nog nader moeten uitlaten over de overige verhaalsmogelijkheden die [gedaagde sub 1] ten tijde van de levering had, alvorens kan worden vastgesteld of [eisers] paulianeus heeft gehandeld. Gelet op de stand van het geding, is de rechtbank van oordeel dat met het gelasten van wederom een akteronde het geding onredelijk zou worden vertraagd. Daarom wordt deze vermeerdering van de eis wegens strijd met de goede procesorde thans niet meer toegestaan en dus buiten beschouwing gelaten.
2.3. Tegelijkertijd heeft [gedaagde sub 2] bij akte van 12 oktober 2011 bij wijze van eisvermeerdering in reconventie gevorderd om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de door [eisers] op 8 juni 2010 gelegde beslagen op de onder 2.2 vermelde onroerende zaken op te heffen, alsmede het op 15 juni 2010 gelegde derdenbeslag onder de heer [betrokkene], wonende aan de [adres] 2 te [woonplaats]. Bij akte van 9 november 2011 heeft [gedaagde sub 2] deze eisvermeerdering aangevuld, in die zin dat zij verzoekt per direct tot opheffing over te gaan. Tegen deze eisvermeerderingen heeft [eisers] zich op zichzelf niet verzet. Nu reeds is geoordeeld dat de vorderingen jegens [gedaagde sub 2] moeten worden afgewezen, zal deze vordering dan ook worden toegewezen.
2.4. Tot slot heeft [eisers] zijn eis in conventie bij conclusie na enquête/na contra-enquête/na deskundigenbericht gewijzigd, in die zin dat hij € 1.517,00 inclusief btw aan minderwerk met betrekking tot de wandverwarming erkent en daarmee zijn eis vermindert alsmede dat hij vergoeding van rendementsverlies van de vloerverwarming nader op te maken bij staat vordert en € 7.348,00 inclusief btw wegens benodigde vervanging van HR-radiatoren door LR-radiatoren. Voorts wenst [eisers] zijn eis van gederfd praktijkinkomen te verhogen van € 1.000,00 per maand naar € 1.500,00 per maand. [gedaagde sub 1] heeft zich tegen deze eisvermeerdering niet verzet, zodat daarop recht zal worden gedaan. De beoordeling daarvan zal hierna bij de specifieke onderdelen aan de orde komen.
Deskundigenbericht en getuigenverhoren
2.5. Bij het tweede tussenvonnis is ir. G.F.J. Simonetti benoemd tot deskundige en zijn aan hem 18 vragen ter beantwoording voorgelegd. De deskundige heeft op 3 april 2012 een rapport uitgebracht. De conclusies van de deskundige zullen hierna per onderdeel de revue passeren. Daarbij verdient het thans reeds opmerking dat de rechtbank de conclusies van de deskundige tot de hare maakt.
2.6. Bij het tweede tussenvonnis zijn voorts bewijsopdrachten verstrekt aan beide partijen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben in enquête als getuigen doen horen de heren [ ] [getuige 1], [ ] [getuige 2], [getuige 3] en [gedaagde sub 1]. [eisers] heeft in de enquête de heer [eisers] en mevrouw [eisers] als getuigen doen horen. In de contra-enquête hebben partijen elkaar doen horen met uitzondering van [gedaagde sub 2]. De rechter, ten overstaan van wie de getuigenverhoren zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen. Voor zover relevant, zullen de getuigenverklaringen hierna per post aan de orde komen.
in conventie
Kosten van voltooiing van het aangenomen werk
2.7. Zoals eerder is overwogen, dient voor de vraag of [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor de kosten van voltooiing van het aangenomen werk eerst komen vast te staan of hij op 3 september 2009 zijn werkzaamheden al dan niet onbevoegd heeft opgeschort. Daartoe was hij in ieder geval niet bevoegd indien [eisers] op dat moment de richtprijs vermeerderd met 10%, zijnde € 301.400,00 inclusief btw, los van meerwerk, reeds had betaald.
2.8. Reeds overwogen is dat [eisers] op 3 september 2009 in totaal aan [gedaagde sub 1] en diens onderaannemers een bedrag van € 355.896,53 inclusief btw (= € 311.100,43 zijnde de 1e tot en met de 6e termijnfactuur van [gedaagde sub 1] + € 27.459,87 aan diverse onderaannemers + € 6.121.68 aan [bedrijf 1] + € 11.214,55 aan [bedrijf 2]) heeft betaald.
2.9. De rechtbank zal eerst vaststellen welk totaalbedrag [gedaagde sub 1] in zijn zes – door [eisers] betaalde – termijnfacturen aan meerwerk in rekening heeft gebracht. In dat verband is [eisers] in het tweede tussenvonnis nog in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de handgeschreven uren en bedragen op die termijnfacturen. [eisers] heeft niet betwist dat de daarin gestelde uren en bedragen juist zijn, maar vraagt zich enkel af of die redelijk zijn. Die vraag is hier evenwel niet aan de orde, zodat voor de verdere beoordeling zal worden uitgegaan van die handgeschreven uren en bedragen. Dit betekent dat thans kan worden vastgesteld dat [gedaagde sub 1] tot en met de 6e termijn als meerwerk in rekening heeft gebracht de in rechtsoverweging 2.16 van het tweede tussenvonnis vermelde bedragen aan uurloon, te vermeerderen met 2% directieopslag en 19% btw alsmede met de (deels) handgeschreven materiaalkosten (€ 1.000,00 1e termijn + € 1.921,00 2e termijn + € 4.087,70 3e termijn + € 3.675,00 4e termijn + € 560,00 5e termijn) eveneens vermeerderd met 19% btw. In totaal komt dit op € 21.581,78 (= € 2.913,12 1e termijn + € 3.348,07 2e termijn +
€ 6.584,92 3e termijn + € 6.497,40 4e termijn + € 1.218,68 5e termijn + € 1.019,59
6e termijn).
2.10. Nu volgens de stellingen van [gedaagde sub 1] zelf daarnaast enkel de factuur van Ind. Baugestaltung ad € 6.426,00 inclusief btw betrekking had op meerwerk, staat daarmee al vast dat [eisers] voor het aangenomen werk op 3 september 2009 in ieder geval reeds een bedrag van € 327.888,75 inclusief btw (= € 355.896,53 - € 21.581,78 - € 6.426,00) had betaald, dus ruimschoots meer dan € 301.400,00 inclusief btw. Daarmee staat vast dat aan [gedaagde sub 1] op 3 september 2009 geen opschortingsrecht toekwam en hij de werkzaamheden onbevoegdelijk heeft gestaakt. Dit betekent dat [gedaagde sub 1] door de ingebrekestelling bij brief van 6 september 2009 (productie 4 bij akte overlegging producties van 7 juli 2010) in verzuim is geraakt, zodat [eisers] de aannemingsovereenkomst rechtsgeldig op 12 oktober 2009 heeft ontbonden.
2.11. Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde sub 1] gehouden is de dientengevolge door [eisers] geleden schade te vergoeden. Deze schade bestaat allereerst uit de kosten van voltooiing van het aangenomen werk. In dat verband is de deskundige de vraag (1) voorgelegd ‘welke bedragen [eisers] in de periode nadat [gedaagde sub 1] het werk had verlaten besteed heeft ter voltooiing van de in het kladje opgenomen werkzaamheden, (voor zover nodig) rekening houdend met hetgeen uit de bouwtekeningen blijkt’. De deskundige heeft vastgesteld dat [eisers] daartoe een bedrag van € 185.312,61 inclusief btw heeft besteed. Daarbij heeft hij wel opgemerkt dat de praktijkruimte uiteindelijk is gerealiseerd voor
€ 84.700,00 inclusief btw terwijl een andere onderneming een offerte had afgegeven voor
€ 64.914,50 inclusief btw. Nu de deskundige voorts heeft aangegeven dat een specificatie van het bestede bedrag ontbreekt zodat de reden van het verschil tussen het offertebedrag en het eindbedrag niet valt te achterhalen, zal de rechtbank uitgaan van het offertebedrag, nu de deskundige tevens te kennen heeft gegeven dat dit bedrag ook aansluit bij de tekeningen. De kosten van voltooiing die als gevolg van de ontbinding voor vergoeding in aanmerking komen (artikel 6:277 BW Pro), worden dan ook op de voet van artikel 6:97 BW Pro begroot en geschat op € 165.527,11 inclusief btw.
Teveel betaald voor het aangenomen werk
2.12. Nu [eisers] niet enkel de kosten van voltooiing van het werk als schadevergoeding vordert, maar het verschil tussen enerzijds zijn totale kosten, inclusief de herstelkosten waarover hierna meer, en anderzijds de overeengekomen prijs voor het aangenomen werk en de prijs van het meerwerk, moet vervolgens de vraag worden beantwoord in hoeverre de betaalde facturen van [gedaagde sub 1] en zijn onderaannemers daadwerkelijk betrekking hadden op meerwerk of op ten onrechte in rekening gebrachte herstelwerkzaamheden alsmede in hoeverre sprake is van minderwerk. Het bedrag dat [eisers] per saldo teveel heeft betaald voor het aangenomen werk, is schade die [gedaagde sub 1] op dezelfde grondslag dient te vergoeden. In dat kader heeft de rechtbank in het tweede tussenvonnis de partijen een aantal bewijsopdrachten gegeven. Bij de beoordeling zal de nummering van het tweede tussenvonnis worden aangehouden.
Meerwerk
2.13. [eisers] is opgedragen te bewijzen dat het leemstucwerk tot het aangenomen werk behoorde (2.44). [gedaagde sub 1] heeft zelf verklaard dat al over het leemstucwerk was gesproken voordat hij het kladje, lees het aangenomen werk, aan [eisers] gaf en dat hij het kladje nog had willen aanpassen omdat leemstuc duurder is, maar dat hij daaraan door tijdsdruk niet meer is toegekomen. Daarmee is het bewijs reeds geleverd. Tussen de partijen is niet in geschil dat [eisers] voor deze werkzaamheden rechtstreeks aan Ind. Baugestaltung een bedrag van € 6.426,00 inclusief btw heeft betaald, welk bedrag dus niet als meerwerk kan worden aangemerkt.
2.14. Wat betreft de overige facturen van onderaannemers is niet in geschil dat die geen betrekking hebben op meerwerk. Blijft over de door [gedaagde sub 1] zelf gefactureerde meerwerkposten, die hierna zullen worden besproken.
2.15. [gedaagde sub 1] is opgedragen te bewijzen dat het stucwerk van de kelderruimte niet in het kladje was opgenomen (2.21). Nu de heer [eisers] zelf heeft verklaard dat het hen van tevoren niet duidelijk voor ogen stond wat zij met de kelder gingen doen en dat over stucwerk in de kelderruimte vooraf niet specifiek is gesproken, is [gedaagde sub 1] geslaagd in het bewijs. Nu het voor [eisers] duidelijk moet zijn geweest dat het uitvoeren van stucwerkzaamheden meerwerk betrof, heeft [gedaagde sub 1] deze bij de 5e termijn dan ook aan [eisers] in rekening mogen brengen.
2.16. [gedaagde sub 1] is voorts opgedragen te bewijzen dat het plaatsen van de extra vloerbalken in de praktijkruimte meerwerk betreft (2.23). [gedaagde sub 1] heeft in dit verband zelf verklaard dat op de tekening een nieuwe vloer stond aangegeven, maar dat hij al in het kladje van hergebruik van balken was uitgegaan. Omdat het langer ging duren dan gecalculeerd op het kladje, heeft hij de extra uren in rekening gebracht als meerwerk. Daaruit volgt dat deze werkzaamheden onderdeel uitmaakten van het aangenomen werk, zodat [gedaagde sub 1] dit ook niet (bij de 6e termijn) als meerwerk in rekening had mogen brengen. Het gaat om een bedrag van € 1.019,59 inclusief btw (zie rechtsoverweging 2.9).
2.17. Verder is [gedaagde sub 1] opgedragen te bewijzen dat er ter zake van de doorgang tussen de entreehal en de traphal, waarbij volgens hem het gehele deurgat zijwaarts is verplaatst in verband met de lengte van de trap, sprake is van meerwerk, dat hierover overleg heeft plaatsgevonden en dat deze werkzaamheden vier uur voor twee man zouden betekenen (2.35). [gedaagde sub 1] heeft in dit verband verklaard dat hij denkt zelf met de oplossing te zijn gekomen om de deuropening te verplaatsen, dat volgens hem twee voordelen had, de trap zat niet meer voor de deuropening en het probleem dat het deurgat te laag was kon ook worden opgelost. Omdat het verplaatsen van de doorgang mede het gevolg was van de fout van [gedaagde sub 1] en hij zelf verklaart niet te hebben aangegeven dat hij het verplaatsen als meerwerk in rekening zou brengen, mocht [eisers] aannemen dat het ging om herstelkosten die [gedaagde sub 1] zelf zou dragen (artikel 7:755 BW Pro). De in dat verband bij de 1e termijn gefactureerde kosten ad € 169,93 inclusief btw zijn derhalve ten onrechte als meerwerk in rekening zijn gebracht.
2.18. In rechtsoverweging 4.43 van het eerste tussenvonnis is reeds geoordeeld dat [gedaagde sub 1] ten onrechte een bedrag van € 3.094,00 inclusief btw voor het plaatsen van de spiltrap(pen) als meerwerk in rekening heeft gebracht (bij de 4e termijn), en in rechtsoverweging 2.19 van het tweede tussenvonnis is dat geoordeeld met betrekking tot
het stucwerk van de plafonds. Dat is eveneens in rekening gebracht bij de 4e termijn en wel 32 arbeidsuren en € 1.000,00 (€ 400,00 + € 600,00) materiaalkosten = € 2.549,46 inclusief 2% directiekosten en btw.
2.19. Gelet op het voorgaande is komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] een bedrag van
€ 6.832,98 (€ 1.019,59 + € 169,93 + € 3.094,00 + € 2.549,46 ) ten onrechte als meerwerk in rekening heeft gebracht. In rechtsoverweging 2.9 is reeds geoordeeld dat [gedaagde sub 1] tot en met de 6e termijn een bedrag van € 21.581,78 als meerwerk heeft gefactureerd, waarvan dus slechts een bedrag van € 14.748,80 inclusief btw (€ 21.581,78 - € 6.832,98) daadwerkelijk op meerwerk ziet.
Minderwerk
2.20. In rechtsoverwegingen 4.49 en 4.51 van het eerste tussenvonnis is reeds overwogen dat in verband met de fundering van het bijgebouw sprake is van minderwerk tot een bedrag van € 2.118,20 inclusief btw en in rechtsoverweging 2.17 van het tweede tussenvonnis is dat geoordeeld ten aanzien van één gevelkraan nofrost ad € 85,74 inclusief btw.
2.21. In de laatste aktewisseling hebben partijen eensgezind te kennen gegeven dat in verband met het achterwege laten van de wandverwarming die wel in het kladje was opgenomen voorts een bedrag van € 1.517,00 inclusief btw als minderwerk moet worden aangemerkt. Het totaalbedrag aan minderwerk komt dan op € 3.720,94 (€ 2.118,20 +
€ 85,74 + € 1.517,00).
Ten onrechte in rekening gebrachte herstelwerkzaamheden
2.22. [eisers] is opgedragen te bewijzen dat [gedaagde sub 1] kosten in rekening heeft gebracht voor het verplaatsen van een vloerdragende balk in de keuken ten gevolge van een door hem gemaakte fout (2.31). Nu uit de getuigenverklaringen niet valt af te leiden dat de opmerking ‘balklaag versterken’ op de 1e termijn factuur op niets anders kan zien dan op het verplaatsen van de vloerdragende balk in de keuken, is niet komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] deze herstelwerkzaamheden aan [eisers] in rekening heeft gebracht.
2.23. Zoals hiervoor onder 2.12 is overwogen, is [gedaagde sub 1] niet geslaagd in het bewijs dat het verplaatsen van de doorgang tussen de entreehal en de traphal meerwerk betrof, omdat vast is komen te staan dat dit mede het gevolg was van het feit dat [gedaagde sub 1] de doorgang te laag had gemaakt. De in dat verband gefactureerde kosten ad € 169,93 inclusief btw betreffen derhalve herstelkosten die niet alleen ten onrechte als meerwerk in rekening zijn gebracht, maar die in het geheel niet in rekening hadden mogen worden gebracht.
2.24. Ten aanzien van de buitendeur van het kantoor is in rechtsoverweging 4.37 van het eerste tussenvonnis reeds bepaald dat [gedaagde sub 1] herstelkosten in rekening heeft gebracht die niet zijn uitgevoerd. In rechtsoverweging 2.38 van het tweede tussenvonnis is bepaald dat de herstelkosten als onbetwist worden vastgesteld op een bedrag van € 404,60 inclusief btw. Gelet daarop kan er van worden uitgegaan dat [gedaagde sub 1] voormeld bedrag ook aan [eisers] in rekening heeft gebracht, derhalve ten onrechte.
2.25. In totaal is dan een bedrag van € 574,53 inclusief btw (€ 169,93 + € 404,60) ten onrechte aan [eisers] in rekening gebracht.
2.26. Gelet op het voorgaande kan thans worden vastgesteld hoeveel [eisers] heeft betaald voor het aangenomen werk, namelijk de door hen betaalde som minus de prijs van het meerwerk, oftewel € 341.147,73 (€ 355.896,53 - € 14.748,80). Voorts kan worden vastgesteld welk bedrag [eisers] daarvoor verschuldigd was, namelijk de overeengekomen prijs voor het aangenomen werk minus het minderwerk, oftewel € 297.679,06 (€ 301.400,00 - € 3.720,94). Daaruit volgt dat [eisers] een bedrag van € 43.468,67 inclusief btw
(€ 341.147,73 - € 297.679,06) teveel heeft betaald voor het aangenomen werk. Van dat bedrag maken reeds onderdeel uit de ten onrechte in rekening gebrachte herstelwerkzaam-heden, zodat daarmee niet afzonderlijk rekening hoeft te worden gehouden. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat [gedaagde sub 1] het bedrag van € 43.468,67 eveneens als schade als gevolg van de ontbinding dient te vergoeden.
Vertragingsschade
2.27. [eisers] vordert voorts vergoeding van inkomensderving ad € 1.500,00 per maand vanaf half november 2009 tot aan de voltooiing van de praktijkruimte, vermeerderd met rente. [eisers] heeft dit bedrag echter in het geheel niet onderbouwd. Zo is niet gesteld of deze praktijk reeds werd gerund en, zo ja, hoeveel inkomen daaruit gemiddeld werd gegenereerd, zo nee, waarom dan zoveel inkomen werd geprognotiseerd. Dit had wel op zijn weg gelegen. Deze vordering zal dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
2.28. Datzelfde geldt voor de vordering tot vergoeding van bijkomende schade bestaande uit opslagkosten (huur containers), extra verhuiskosten, extra rentekosten en deskundigenkosten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [eisers] heeft niet concreet onderbouwd op welke kosten hij het oog heeft, zodat er onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld om aannemelijk te kunnen achten dat [eisers] bijkomende schade heeft geleden, hetgeen wel vereist is voor een verwijzing naar een schadestaatprocedure.
Herstelkosten
2.29. [eisers] stelt dat [gedaagde sub 1] deels ondeugdelijk werk heeft geleverd. In dat verband heeft de rechtbank in het tweede tussenvonnis de deskundige een aantal vragen voorgelegd, die hierna per gesteld gebrek aan de orde zullen komen. In de tussenvonnissen is reeds geoordeeld dat als er volgens de deskundige sprake is van een gebrek, [gedaagde sub 1] de herstelkosten daarvan aan [eisers] dient te vergoeden. Ook hier is sprake van schade als gevolg van de ontbinding.
Deur waskeuken
2.30. De deskundige heeft de vraag of de buitendeur van de waskeuken op deugdelijke wijze passend is gemaakt (vraag 5) bevestigend beantwoord. Niet relevant is of onderaannemer [bedrijf 2] of [gedaagde sub 1] zelf dat heeft gedaan. Nu geen sprake (meer) is van een gebrek, heeft [eisers] ook geen herstelkosten.
Hang- en sluitwerk en glaslatten buitendeur kantoor
2.31. In rechtsoverweging 2.38 van het tweede tussenvonnis is reeds geoordeeld dat de herstelkosten ad € 404,60 inclusief btw toewijsbaar zijn.
Isolatieglas slaap-/logeerkamer
2.32. De deskundige heeft de vraag (6) of uit de tekening volgt dat in de slaap/logeerkamer HR++ isolatieglas diende te worden aangebracht, bevestigend beantwoord. In rechtsoverweging 4.40 van het eerste tussenvonnis is reeds geoordeeld dat dit meebrengt dat [gedaagde sub 1] € 618,80 inclusief btw aan herstelkosten moet vergoeden.
Balklaag bijgebouw
2.33. Op de vraag (7) of de thans uitgevoerde constructie van de balklaag van de verdiepingsvloer van het bijgebouw aan de daaraan te stellen eisen van een bedrijfsruimte voldoet, heeft de deskundige geantwoord dat hij vooralsnog van mening is dat de constructie, die afwijkt van de tekeningen, niet voldoet aan de eisen omdat [gedaagde sub 1] geen berekening kon overleggen die aantoont dat de aangebrachte constructie wel voldoet. De rechtbank is van oordeel dat van een aannemer mag worden verwacht dat hij, indien hij afwijkt van de tekeningen, aan de hand van tekeningen en berekeningen moet kunnen aantonen wat hij dan wel heeft gemaakt en tevens dat dit aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Nu [gedaagde sub 1] daartoe klaarblijkelijk niet in staat is, staat daarmee reeds vast dat [gedaagde sub 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. In rechtsoverweging 4.48 van het eerste tussenvonnis is reeds geoordeeld dat de herstelkosten, te weten de kosten om het werk alsnog in overeenstemming te brengen met de tekeningen waarop de vereiste vergunningen zijn afgegeven, toewijsbaar zijn, oftewel een bedrag van € 8.520,40 inclusief btw.
Funderingen bijgebouw
2.34. Op de vraag (8) of de funderingen van het bijgebouw deugdelijk zijn uitgevoerd heeft de deskundige geoordeeld dat hij uit de informatie van [eisers] en de bouwers voorzichtig zou kunnen concluderen dat een en ander niet conform de bestek/werktekeningen is aangebracht maar dat absolute zekerheid daarover niet bestaat. De rechtbank acht dit onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de funderingen van het bijgebouw dus niet deugdelijk zijn uitgevoerd. Vergoeding van herstelkosten is dan niet aan de orde.
Staalconstructie bijgebouw
2.35. In antwoord op de vraag (9) of er sprake is van gebreken aan de kapconstructie van het bijgebouw heeft de deskundige aangegeven dat de constructie niet overeenkomt met de tekening en dat de uitgevoerde constructie zeker geen adequate vervanging is. Volgens hem is het een constructief ratjetoe. Ook hier geldt dat [gedaagde sub 1] aan de hand van tekeningen en berekeningen moet kunnen aantonen dat wat hij heeft gemaakt aan de daaraan te stellen eisen voldoet en dat hij, nu hij daartoe klaarblijkelijk niet in staat is, daarmee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Nu de deskundige geen antwoord heeft gegeven op de vraag wat de kosten van herstel zijn, zal de rechtbank de schade begroten en schatten op de voet van artikel 6:97 BW Pro en daarvoor aansluiten bij de begroting van de partijdeskundige van [eisers], ir. J.E.M. Buijs, ad € 21.182,00 inclusief btw (rapportage van 30 november 2010).
Kapconstructie woonkamer (vide)
2.36. Ook wat betreft de vraag (10) of de kapconstructie van de woonkamer deugdelijk is uitgevoerd heeft de deskundige geantwoord dat is afgeweken van de tekeningen en dat [gedaagde sub 1] daarvan geen berekeningen heeft kunnen overleggen. Ook hier is derhalve sprake van een toerekenbare tekortkoming. In rechtsoverweging 4.56 van het eerste tussenvonnis is reeds overwogen dat de toewijsbare herstelkosten € 1.309,00 inclusief btw bedragen.
Lekkage buitenkozijnen keuken
2.37. Als oorzaak van de lekkage ter plaatse van de buitenkozijnen van de keuken (vraag 11) heeft de deskundige het ontbreken van een lood- of DPC-slabbe aangewezen, voor het aanbrengen waarvan [gedaagde sub 1] volgens hem verantwoordelijk was. De herstelkosten heeft de deskundige begroot op € 2.900,00 inclusief btw.
Rioleringen
2.38. In antwoord op de vraag (12) of de riolering conform het Bouwbesluit is en of het deugdelijk is, heeft de deskundige aangegeven dat, afgaande op de informatie van de afbouwende installateur [bedrijf 3] en een verklaring van [bedrijf 4] over het gebruik van dunwandige buizen en haakse koppelingen, er geen deugdelijke riolering is aangelegd. De rekening van [bedrijf 3] ziet voor een bedrag van € 8.005,43 inclusief btw op het herstel hiervan. Deze kosten zijn toewijsbaar.
Gasleiding
2.39. De deskundige heeft geconstateerd dat de gasleiding niet aan de gestelde eisen voldoet (vraag 13). In rechtsoverweging 4.65 van het tweede tussenvonnis is reeds geoordeeld dat de herstelkosten € 2.951,20 inclusief btw bedragen en toewijsbaar zijn.
Centrale verwarming
2.40. Op de vraag of het door [gedaagde sub 1] aangebrachte vloerleiding circuit deugdelijk is uitgevoerd en of het voldoende is als hoofdverwarming (vraag 14) heeft de deskundige kort gezegd geantwoord dat zonder destructief onderzoek niet is vast te stellen of de leidingen van de vloerverwarming inderdaad 10 cm van elkaar zijn gelegd zoals [gedaagde sub 1] stelt. Daarvan uitgaande is de deskundige de mening toegedaan dat deze als hoofdverwarming voldoende is, mits er geen “lekken” in de woning aanwezig zijn. Eventuele warmtelekken maken de vloerverwarming op zichzelf echter nog niet ondeugdelijk. Nu de rechtbank geen aanleiding heeft om te twijfelen aan de opgave van [gedaagde sub 1] dat de slangen op 10 cm afstand van elkaar liggen, hetgeen hij ook onder ede heeft verklaard, moet het er voor worden gehouden dat de geconstrueerde vloerverwarming volstaat als hoofdverwarming en deugdelijk is. Alsdan wordt niet meer toegekomen aan beoordeling van de bewijsopdracht dat [eisers] heeft afgezien van wandverwarming en hij deze niet meer hoefde aan te brengen, alsmede de afspraak dat er radiatoren zouden worden bijgeplaatst als het geheel niet goed zou functioneren (2.47). Toewijzing van schadevergoeding wegens rendementsverlies en/of vervanging van radiatoren is dan evenmin aan de orde.
2.41. Gelet op het voorgaande is [gedaagde sub 1] gehouden een bedrag van € 45.891,43 inclusief btw (€ 404,60 + € 618,80 + € 8.520,40 + € 21.182,00 + € 1.309,00 + € 2.900,00 +
€ 8.005,43 + € 2.951,20) aan herstelkosten aan [eisers] te vergoeden.
Slotsom in conventie
2.42. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] aan [eisers] dient te vergoeden de som van de kosten van voltooiing van het aangenomen werk, het teveel betaalde voor het aangenomen werk en de herstelkosten, oftewel een bedrag van
€ 254.887,21 inclusief btw (€ 165.527,11 + € 43.468,67 + € 45.891,43). Tot dat bedrag is de vordering in hoofdsom jegens [gedaagde sub 1] onder I a en b toewijsbaar. De daarover gevorderde wettelijke rente is als niet afzonderlijk betwist eveneens toewijsbaar. Weliswaar heeft [gedaagde sub 1] verweer gevoerd tegen toekenning van wettelijke handelsrente, maar die is niet gevorderd. De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om deze veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Reeds geoordeeld is dat de vordering tot hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 2] zal worden afgewezen, evenals de vorderingen onder I c en d (vertragingsschade) en II (verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eisers] hebben gehandeld).
2.43. [eisers] vordert voorts [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering zal worden afgewezen. Het beslag is onrechtmatig, omdat het is gelegd op grond van een niet aan [eisers] toekomende vordering.
2.44. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eisers] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
2.45. [gedaagde sub 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eisers] op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 73,89
- griffierecht 4.848,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundige 5.058,22
- salaris advocaat 12.000,00 (6,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 21.980,11
in reconventie
2.46. In reconventie vordert [gedaagde sub 1] betaling van zijn 7e termijnfactuur ad € 17.122,63 inclusief btw en van zijn factuur betreffende “wijziging van de keuken/nagekomen factuur [bedrijf 4]” ad € 5.683,38 inclusief btw. Uit hetgeen in conventie is overwogen vloeit voor de reconventie voort dat de vordering dient te worden afgewezen voorzover deze facturen betrekking hebben op het aangenomen werk, nu vast is komen te staan dat [eisers] de overeengekomen som daarvoor reeds heeft betaald. Beoordeeld moet dan ook worden in hoeverre deze facturen betrekking hebben op meerwerk. Daartoe heeft de rechtbank in het tweede tussenvonnis [gedaagde sub 1] een aantal bewijsopdrachten gegeven alsmede de deskundige een aantal vragen voorgelegd. Bij de beoordeling zal wederom de nummering van dat tussenvonnis worden aangehouden.
2.47. Ten aanzien van de 7e termijnfactuur is [gedaagde sub 1] opgedragen te bewijzen dat er onvoldoende pannen voor hergebruik aanwezig waren (2.65). De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 1] is geslaagd in het bewijs nu zowel hijzelf als [getuige 3] verklaren dat er onvoldoende pannen van dezelfde fabrikant voorhanden waren en de heer [eisers] verklaart dat het klopt dat er pannen van verschillende fabrikanten lagen opgeslagen die niet op elkaar pasten, terwijl geen van de getuigen heeft verklaard dat er nog passende pannen zijn overgebleven.
Vervolgens is de deskundige de vraag (16) voorgelegd of [gedaagde sub 1] op grond van het kladje en de bouwtekeningen naast de al aanwezige pannen extra pannen moest leveren. De deskundige heeft hierop geantwoord dat de bouwtekening uitgaat van eenzelfde soort en kwaliteit pannen en dat geen onderscheid wordt gemaakt tussen bestaande en nieuwe pannen. De bouwtekening geeft dan ook geen uitsluitsel over de vraag of hergebruik was overeengekomen. Uit de getuigenverklaringen volgt evenwel dat partijen wel degelijk hergebruik zijn overeengekomen en er vooraf vanuit gingen dat er voldoende geschikte pannen voorhanden waren. Nu niet in geschil is dat die veronderstelling onjuist was, is sprake van meerwerk, nu [eisers] had moeten begrijpen dat in dat geval extra kosten zouden worden gemaakt. In dit verband heeft [gedaagde sub 1] drie uur arbeidsloon à € 35,00 vermeerderd met 2% directieopslag in rekening gebracht alsmede € 2.067,00 aan materiaalkosten, beide bedragen vermeerderd met btw. Dit levert een meerwerkbedrag op van € 2.587,18 inclusief btw.
2.48. Ten aanzien van de 7e termijnfactuur is de deskundige voorts de vraag (17) voorgelegd of [gedaagde sub 1], ondanks de vermelding op de tekening van IsoBouw Slimfix 3.5 3/3 dakplaten, er vanuit mocht gaan dat hij dakplaten kon hergebruiken. Nu de deskundige deze vraag ontkennend heeft beantwoord, staat daarmee vast dat op dit punt geen sprake is van meerwerk. Met betrekking tot deze factuur heeft [eisers] tot slot reeds erkend (rechtsoverweging 4.85 van het eerste tussenvonnis) dat het omkeren van het kozijn in de behandelkamer meerwerk is. Daarvoor is door [gedaagde sub 1] 0,5 uur gefactureerd, oftewel een bedrag van € 21,24 inclusief directieopslag en btw.
2.49. Ten aanzien van de factuur betreffende “wijziging van de keuken/nagekomen factuur [bedrijf 4]” is [gedaagde sub 1] allereerst opgedragen te bewijzen dat de wijziging van de keukenlade meerwerk betreft (2.70). Volgens [getuige 1], die de keuken heeft gebouwd, heeft hij aanvankelijk de keuken geconstrueerd volgens de geaccordeerde ontwerptekening, die als bijlage aan het proces-verbaal van zijn getuigenverhoor op 5 april 2012 is gehecht. In dat ontwerp was de oven op een hoogte van 85 cm boven de plint geplaatst, aldus [getuige 1]. Omdat mevrouw [eisers] de oven te hoog vond, is deze vervolgens lager geplaatst. [gedaagde sub 1] heeft deze gang van zaken bevestigd. De heer en mevrouw [eisers] hebben daarentegen verklaard dat de kast voor de oven aanvankelijk juist niet conform het ontwerp was uitgevoerd en zij verwijzen naar foto’s die als bijlage aan het proces-verbaal van hun getuigenverhoor op 12 april 2012 zijn gehecht. De rechtbank constateert dat er een foto is bijgevoegd waarop is te zien dat de lade die zich direct onder de oven bevindt hoger is dan de onderste twee lades en een foto waarop is te zien dat deze lade juist minder hoog is dan de onderste twee. Volgens het bijgehouden meetlint is de oven in het laatste geval geplaatst op 85 cm boven de plint, dus conform de ontwerptekening van [getuige 1]. De rechtbank leidt dat voorts af uit het feit dat ook op de ontwerptekening de lade direct onder de oven minder hoog is dan de onderste twee lades. Het heeft er dan ook alle schijn van dat [getuige 1] de keuken aanvankelijk niet conform zijn ontwerp heeft gemaakt, maar dat hij dit later heeft gecorrigeerd. Dat [getuige 1] niet de juiste ontwerptekening aan de rechtbank zou hebben overhandigd, zoals [gedaagde sub 1] stelt, is niet aannemelijk nu de door [gedaagde sub 1] overgelegde ontwerptekening onder de oven geen lades maar kastjes weergeeft, terwijl uit de foto’s blijkt dat [getuige 1] nooit kastjes onder de oven heeft gebouwd. Derhalve is niet komen vast te staan dat sprake is van meerwerk en is [gedaagde sub 1] niet geslaagd in zijn bewijsopdracht.
2.50. Voor zover de factuur betreffende “wijziging van de keuken/nagekomen factuur [bedrijf 4]” betrekking heeft op de factuur van [bedrijf 4], is met betrekking tot een aantal posten van die factuur aan [gedaagde sub 1] opgedragen te bewijzen dat deze werkzaamheden rechtstreeks door [eisers] aan [bedrijf 4] zijn opgedragen, dan wel dat deze meerwerk betreffen (2.73). In dit verband heeft [gedaagde sub 1] alleen zichzelf doen horen. De verklaring die [gedaagde sub 1] als p,artijgetuige heeft afgelegd kan op grond van artikel 164, tweede lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. De vraag is dan ook in hoeverre de verklaring van [gedaagde sub 1] steun vindt in de verklaringen van de heer en mevrouw [eisers] in de contra-enquête.
2.51. Ten aanzien van de werkzaamheden op 9 juli 2009 (rijbak ad € 91,88; vrachtauto ad € 46,50; manuur ad € 56,88) hebben de heer en mevrouw [eisers] beiden verklaard dat deze werkzaamheden voor hun rekening komen. In totaal komt dit op een bedrag van
€ 232,36 inclusief btw.
Zij erkennen voorts dat zij [bedrijf 4] op 18 juli 2009 opdracht hebben gegeven om stenen te plaatsen ad € 119,00 inclusief btw, maar ontkennen dat met betrekking tot de inzet van een vrachtauto op die dag, zodat de kosten daarvan niet toewijsbaar zijn.
De inzet van een jeep op 15 juni 2009 en het graven van sleuven op 16 juni 2009 hoorde volgens [eisers] bij de opdracht, zodat niet is bewezen dat dit meerwerk betrof.
Het graven van een sleuf voor de vijver op 17 juni 2009 (sleuf graven ad € 180,00) en het gebruik van de container en vrachtauto voor de afvoer van groenafval op 15 juli 2009 (container ad € 110,00 en vrachtauto ad € 232,50) is door [eisers] als meerwerk erkend, zodat deze posten ad € 214,20 inclusief btw respectievelijk € 407,58 inclusief btw, wel toewijsbaar zijn.
Ten aanzien van het gebruik van een mobiele kraan ten behoeve van twee zeecontainers op 24 juli 2009 heeft de heer [eisers] verklaard dat deze kosten samenhangen met de vertraging in de bouw, zodat geen sprake is van meerwerk. De overige posten van die dag zijn [eisers] onbekend en zijn dus evenmin toewijsbaar als meerwerk.
Ten aanzien van de factuur van [bedrijf 4] is in rechtsoverweging 2.72 van het tweede tussenvonnis voorts reeds vastgesteld dat een bedrag van € 2.116,96 inclusief btw als meerwerk door [eisers] was erkend.
2.52. In totaal hebben de twee facturen van [gedaagde sub 1] derhalve betrekking op meerwerk tot een bedrag van € 5.698,52 inclusief btw (€ 2.587,18 + € 21,24 + € 232,36 + € 119,00 +
€ 214,20 + € 407,58 + € 2.116,96). Tot dat bedrag is de vordering van [gedaagde sub 1] toewijsbaar, evenals de niet afzonderlijk betwiste wettelijke rente over dat bedrag.
2.53. [eisers] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] op basis van het toegewezen bedrag op:
- getuigenkosten € 180,00
- salaris advocaat 2.304,00 (6,0 punten × tarief € 384,00)
Totaal € 2.484,00
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 254.887,21 (tweehonderdvierenvijftig duizendachthonderdzevenentachtig euro en eenentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro met ingang van 20 juni 2010 tot de dag van volledige betaling,
3.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 21.980,11, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.5. veroordeelt [eisers] om aan [gedaagde sub 1] te betalen een bedrag van € 5.698,52 (vijfduizendzeshonderdachtennegentig euro en tweeënvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro met ingang van 15 september 2010 tot de dag van volledige betaling,
3.6. heft op de op 8 juni 2010 door [eisers] onder [gedaagde sub 2] gelegde beslagen op:
1) het registergoed met kadastrale omschrijving wonen, plaatselijk bekend als
[adres] 6 te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie D nummer 482;
2) het registergoed met kadastrale omschrijving wonen, plaatselijk bekend als [adres] 8 te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie D nummer 483;
3) het registergoed met kadastrale omschrijving terrein (natuur), plaatselijk bekend als [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie D nummer 495;
4) het registergoed met kadastrale omschrijving wonen, plaatselijk bekend als [adres] 2 te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie L nummer 1731;
alsmede het op 15 juni 2010 gelegde derdenbeslag onder de heer [betrokkene], wonende aan
de [adres] 2 te [woonplaats],
3.7. veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 2.484,00,
3.8. verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft rechtsoverweging 3.6 uitvoerbaar bij voorraad,
3.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op
17 oktober 2012.