Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 233787 / KG ZA 12-465
Vonnis in kort geding van 10 oktober 2012
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
SAMCHASE NIGERIA LTD,
gevestigd te Lagos (Nigeria),
eiseres,
advocaat mr. E.T. van den Hout te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. C.F.H. Donners te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Samchase en [gedaagde] Trucks genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de brief d.d. 24 september 2012 met producties van [gedaagde] Trucks
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Samchase
- de pleitnota van [gedaagde] Trucks.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Samchase houdt zich onder meer bezig met het (internationaal) vervoer van zaken over de weg.
2.2. [gedaagde] Trucks handelt onder meer in zwaardere bedrijfsauto’s.
2.3. In augustus 2011 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten voor de levering van een nieuwe Trayl-Ona 8 Axle line Lowloader (hierna te noemen: de oplegger) voor een bedrag van € 200.000,00. Deze oplegger stond in een advertentie op de website van [gedaagde] Trucks te koop aangeboden met de bijzondere eigenschap dat deze 195 ton zou kunnen dragen en Samchase wilde deze oplegger gaan gebruiken om voor haar klant, Kallen-Tech Nigeria Ltd, aggregaten in Nigeria te vervoeren.
2.4. Op 18 of 19 juli 2011 heeft de heer [betrokkene 1], een contactpersoon van Samchase (hierna te noemen: [betrokkene 1]) en de heer E. [betrokkene 2] van Samchase (hierna te noemen: [betrokkene 2]) de oplegger bij [gedaagde] Trucks visueel geïnspecteerd. Tijdens de inspectie is door partijen de oplegger niet met maximaal 195 ton beladen om te bekijken of de oplegger dit gewicht kon dragen.
2.5. Op 22 augustus 2011 heeft Samchase een bedrag van € 15.000,00 aanbetaald ten kantore van [betrokkene 1] Export te Rotterdam, waarbij de heer [betrokkene 1] aanwezig was.
2.6. Vervolgens heeft Samchase op 29 augustus 2011 een bedrag van € 185.000,00 aan [gedaagde] Trucks betaald door middel van overschrijving op de bankrekening van [gedaagde] Trucks.
2.7. Op 29 augustus 2011 heeft [gedaagde] Trucks een factuur met nummer 20110189 ten bedrage van € 185.000,00 aan Samchase gezonden. Op deze factuur staat onder meer het volgende:
(…) Deze factuur geldt tevens als koopcontract. Op alle transacties zijn van toepassing de Algemene Verkoop- en Betalingsvoorwaarden, zoals gedeponeerd bij de Arrondissementsrechtbank te Arnhem op 30 augustus 2001 onder nummer 01/63. Een uittreksel is afgedrukt op de achterzijde. (…)
2.8. De oplegger is vervolgens door [gedaagde] Trucks naar de haven in Rotterdam gebracht, waarna [betrokkene 1] de oplegger naar Nigeria heeft verscheept.
2.9. Na aankomst van de oplegger in Nigeria, is de oplegger naar het terrein van Samchase vervoerd. Bij een vervoer van een aggregaat in november 2011 zijn vijf assen van de oplegger gebroken.
2.10. Naar aanleiding van dit voorval heeft Samchase op 22 november 2011 een expertiserapport laten maken door SGS Inspection Services (Nig) Ltd (hierna te noemen: het deskundigenrapport). In dit rapport is de volgende conclusie opgenomen:
The Flatbed can not carry the rated load designed for.
2.11. Op 28 november 2011 heeft [betrokkene 2] namens Samchase de heer D. [gedaagde] van [gedaagde] Trucks (hierna te noemen: [gedaagde]) op de hoogte gebracht van het voorval met de oplegger. In de brief schrijft [betrokkene 2] onder meer het volgende:
Dear Mr. [gedaagde],
With regards to our various mails since the issue of the Trayl – Ona 8 Axle line lowloader damage. Mr. [gedaagde] you should understand that we are your client and we bought some trucks from you sometime ago and base on that and the trust we have in you, we bought Trayl – Ona 8 Axle Trailer from you again with Chasis number VS9SP5CHT12014493.
As per your internet advert that trailer carries 195tons, with that we decided to purchase the trailer from you immediately. Base on that we enter into agreement with 3 companies to lift some transformer total eleven (11pcs) of various sizes from the weight 80 -180tons to various States in Nigeria. But to our surprise the trailer was to carry the first load of the weight of 129tons we got problem immediately with the low-loader at the left side of it, five Axle sitting was broken without moving 100 meter form the point of loading.
We invited the SGS – Inspection Company immediately to carry out Inspection on Trayl – Ona 8 Axle line lowloader, the trailer can not carry 129 tons as per the report of the SGS Inspection Company. You should understand that we bought this trailer to carry 80 -180tons as we have discussed with you.
We have inform you that as a result of the low-loader quality we got from you we lost all the three contract that has been approved to us. The lowloader could not do the job that made us to purchase it form you. We believe it is useless to be used by us for our business.
Please Mr [gedaagde], In view of this we intend to return the trailer back to you and ask for our money including the shipment.
We will send you a copy of the SGS report as soon as we receive it so that you can send to the manufacturer.
We look forward to hear from you soon. (…)
2.12. Naar aanleiding van dit e-mailbericht heeft [gedaagde] contact gezocht met de fabrikant van de oplegger.
2.13. Op 29 november 2011 heeft een medewerker van de fabrikant het volgende aan [gedaagde] Trucks gemaild:
The modular trailer 5+3 about that it treats itself has the specification sheets that I send you attached in this mail.
It is deduced that the maximum load that it can transport to less of 20km/h is of:
- 175 tons.
After loading a modular hydraulic trailer they have to check several aspects between those who are:
- Position of keys and bars of direction.
- Position of keys of suspension.
- Pneumatic hookup.
- Hydraulic hookup.
- Position of height of suspension.
Of the photos 0121 and 0111 can deduce 2 points:
1a The position of the height of the suspension seems that it is not correct. In the photo scan0121.jpg one sees that the position of height of suspension is placed very low, with complete certainty the axes would do ceiling, or they remain without suspension in any small obstacle. This problem, when the load is raised, supposes the break of the semi-axes in any cases.
2a The position of the keys and bars of direction seems that it is not the correct one. In the photo scan0111.jpg one sees as the road tractor is turning and does not appreciate draft in the wheels of the trailer. This problem does not take the break of the semi-axes as a direct consequence but in extreme conditions, since it is this case, and coinciding with the height of very low suspension there helps very much which the break of the semi-axis happens. Since it appreciates also in the photography the first axis it has just happened for an obstacle and already it is practically without suspension, when 2nd and 3rd axis come it could appear the break of the axis since they have the load just above (…)
2.14. Vervolgens heeft de medewerker van de fabrikant op 6 december 2011 aan [gedaagde] Trucks gemaild:
We are studying the possibility of travelling with you to Nigeria, but it has to be in January in any case. I have to talk to our Traylona manager [ ] (this week on holidays), in the following weeks we will forward you the conditions and the cost of the travel.
2.15. Ondanks het voornemen van de fabrikant van de oplegger en [gedaagde] Trucks om de oplegger in Nigeria te komen inspecteren, is dit niet gebeurd. Daarnaast heeft [gedaagde] Trucks geen voorstellen aan Samchase gedaan om de kwestie op te lossen.
2.16. Bij brief van 11 mei 2012 heeft de advocaat van Samchase onder meer het volgende aan [gedaagde] Trucks geschreven:
(…) Doordat de oplegger niet de (bijzondere) eigenschappen bezit die zij wel had moeten hebben, is [gedaagde] Trucks B.V. wezenlijk tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Cliënte heeft mij voorgehouden dat zij reeds jarenlang met u een goede zakelijke handelsrelatie onderhoudt. Cliënte heeft om die reden [gedaagde] Trucks B.V. telkenmale in de gelegenheid gesteld om een expert te sturen en om tot een oplossing te komen. Daar heeft [gedaagde] Trucks geen gehoor aan gegeven. Uit het SGS-rapport blijkt dat de oplegger niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Ook is de oplegger verkocht als zijnde één geheel met één chassisnummer. Ook dat is onjuist. Er is sprake van een wezenlijke tekortkoming (non-conformiteit) in de nakoming van de koopovereenkomst aan de zijde van [gedaagde] Trucks B.V., te meer omdat cliënte vanwege de wezenlijke tekortkoming zodanige schade heeft geleden dat haar in aanmerkelijke mate wordt onthouden wat zij uit hoofde van de overeenkomst mocht verwachten.
(…) Nakoming door [gedaagde] Trucks B.V. is nu blijvend onmogelijk, terwijl cliënte vanwege nalaten van [gedaagde] Trucks B.V. (reeds blijkende uit het gebrek bereidheid de oplegger ter plaatse inspectie te verrichten) ook niet het vertrouwen heeft dat deugdelijk na zou worden gekomen.
Bij deze ontbind ik namens cliënte op bovenstaande gronden de koopovereenkomst. Ten gevolge van de ontbinding van de koopovereenkomst ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen, zodat de oplegger aan [gedaagde] Trucks B.V. ter beschikking wordt gesteld in Nigeria, terwijl cliënte aanspraak maakt op terugbetaling van een bedrag ad € 200.000,00. (…)
2.17. Op 12 juni 2012 heeft [betrokkene 2] onder meer het volgende aan [gedaagde] gemaild:
good day to you. i try to call you yesterday night as we agreed but your line was not avelable. now I am sending this mail to you that sure you will see it I will be very brief .
mr. [gedaagde] this trailer greated a big problem in our business .and me and the other directors having problems. all that is not your concern .all what we want from you is to return back this problematic trailer and give us our money back . or if you don,t want return the cash money. i elie will agree to buy from you trucks or equipments for the same value of the trailer so we can keep a good relation in the business that is all what we can do about it if that is ok
please let me know as soon as you can. For us we don’t know any one apart of you in this matter.
2.18. In reactie hierop heeft [gedaagde] op 18 juni 2012 als volgt geantwoord:
I have try to call you also buth I can not contact you by your Phone buth herby my mail i hope you get this
About the matter we have together like i told you we have sold the trailer with out any warrenty because we are traders and not manufactors
From this trailer like you told you understand this buth because we hat always a good contact I want that you come to y company to try that we finich this problem and that we go together to Spain to speak with tray lona factory in Spain that they can help you please let meknow
when you can come yoy always can call on my Mobil (…)
3. Het geschil
3.1. Samchase vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- [gedaagde] Trucks zal veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van
€ 218.354,06, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2012 tot aan de dag van volledige betaling;
- [gedaagde] Trucks zal veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, de buitengerechtelijke kosten en de nakosten.
3.2. [gedaagde] Trucks voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
- rechtsmacht en toepasselijk recht -
4.1. Samchase is gevestigd in Nigeria, zodat deze zaak een internationaal karakter heeft. Gelet op de vestigingsplaats van [gedaagde] Trucks is deze rechtbank bevoegd om van het geschil kennis te nemen.
4.2. Op grond van artikel 4 lid 1 onder Pro a Rome I Verordening is op de rechtsverhouding van partijen Nederlands recht van toepassing.
4.3. Tot het toepasselijke Nederlandse (internationale privaat)recht behoort ook het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomst (hierna: het Weens Koopverdrag). Het gaat in deze zaak om een koopovereenkomst betreffende een roerende zaak tussen partijen die zijn gevestigd in verschillende staten, waarvan Nederland een verdragsluitende staat is, zodat dit verdrag van toepassing is (artikel 1 lid 1 onder Pro b van het Weens Koopverdrag), tenzij de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag uitdrukkelijk door partijen zou zijn uitgesloten, hetgeen volgens [gedaagde] Trucks is gebeurd op grond van haar algemene voorwaarden.
- totstandkoming overeenkomst / toepasselijkheid algemene voorwaarden -
4.4. Allereerst dient beoordeeld te worden wanneer de onderhavige overeenkomst tot stand is gekomen en of de algemene voorwaarden van [gedaagde] Trucks op de overeenkomst van toepassing zijn.
4.5. Anders dan [gedaagde] Trucks betoogt, volgt uit de zinsnede op de factuur d.d. 29 augustus 2011 zoals bedoeld in overweging 2.7. niet dat de overeenkomst tussen partijen op 29 augustus 2011 tot stand is gekomen en dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] Trucks op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard. Tussen partijen is niet in geschil dat Samchase in verband met de aankoop van de oplegger op 22 augustus 2011 een eerste aanbetaling van € 15.000,00 aan [gedaagde] Trucks heeft voldaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningrechter kan hieruit afgeleid worden dat partijen in ieder geval op 22 augustus 2011 al overeenstemming over de verkoop/koop van de oplegger hadden. Er bestond op die dag reeds volledige overeenstemming over de zaak en de prijs.
4.6. De vraag of de algemene voorwaarden van [gedaagde] Trucks op de overeenkomst van toepassing zijn, dient, ook al is daarin de toepasselijkheid van dit Verdrag uitgesloten, beoordeeld te worden aan de hand van het Weens Koopverdrag zelf (HR 28 januari 2005, NJ 2006,517). Hoewel het Weens Koopverdrag geen bijzondere bepalingen voor algemene voorwaarden bevat, kan deze vraag aan de hand van de algemene bepalingen inzake de totstandkoming en uitleg van overeenkomsten zoals bedoeld in de artikelen 8, en 14 e.v. van het Weens Koopverdrag worden beantwoord. Mede gelet op het in artikel 7 lid 1 van Pro het Weens Koopverdrag verwoorde beginsel van goede trouw in de internationale handel had [gedaagde] Trucks als gebruiker van de algemene voorwaarden Samchase de mogelijkheid dienen te bieden om op passende wijze voorafgaand of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst kennis van de algemene voorwaarden te nemen. Gesteld noch gebleken is dat dit voorafgaand of tijdens het verrichten van de eerste aanbetaling op 22 augustus 2011 is gebeurd. De algemene voorwaarden die op de factuur van 29 augustus 2011 staan, zijn na het sluiten van de overeenkomst aan Samchase verzonden en maken om die reden geen onderdeel uit van de overeenkomst. Daarnaast is ook niet, althans onvoldoende, gebleken dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] Trucks op eerdere overeenkomsten tussen partijen van toepassing zijn verklaard, zodat daaruit een gebruikelijke handelswijze of een ontstane gewoonte tussen partijen kan worden afgeleid. Dit betekent dat in dit kort geding niet aannemelijk is geworden dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] Trucks op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat hij tot dezelfde conclusie zou zijn gekomen indien hij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden zou hebben beoordeeld aan de hand van de algemene regels in het Nederlandse recht omtrent aanbod en aanvaarding en totstandkoming van overeenkomsten.
Voor zover [gedaagde] Trucks haar verweer baseert op haar algemene voorwaarden faalt het.
- non-conformiteit -
4.7. Op grond van artikel 35 van Pro het Weens Koopverdrag dient [gedaagde] Trucks een oplegger aan Samchase te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt. Niet in geschil is dat [gedaagde] Trucks de onderhavige oplegger op haar website heeft aangeboden met de bijzondere eigenschap dat deze 195 ton kon dragen en dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst hebben besproken dat Samchase de oplegger vanwege deze eigenschap wenste te kopen zodat zij voor haar klanten in Nigeria (zeer zware) aggregaten kon vervoeren. [gedaagde] Trucks was daarom gehouden een oplegger aan Samchase te leveren die tot 195 ton aan gewicht kon dragen.
4.8. Samchase stelt echter dat [gedaagde] Trucks niet een oplegger met een dergelijke eigenschap aan haar heeft geleverd, nu bij het eerste gebruik van de oplegger in Nigeria na 100 meter vervoer vijf assen van de oplegger zijn gebroken, terwijl op de oplegger een aggregaat stond met een gewicht van 129 ton. Samchase geeft aan dat zij naar aanleiding van dit voorval SGS Inspection Services (Nig) Ltd heeft ingeschakeld om een deskundigenrapport op te maken. In het deskundigenrapport concludeert SGS Inspection Services (Nig) Ltd dat sprake is van non-conformiteit: ‘The Flatbed can not carry the rated load designed for.
4.9. Ter zitting heeft [gedaagde] Trucks betoogd dat de fabrikant van de oplegger haar heeft medegedeeld dat zij van mening is dat Samchase de oplegger verkeerd heeft gebruikt, nu uit door Samchase toegezonden foto’s, die kort na het voorval zijn gemaakt, kan worden opgemaakt dat de hendels van de oplegger niet juist staan, waardoor de veringen niet in werking zijn gezet, daardoor de maximaal toelaatbare asdruk niet is behaald en daardoor de assen zijn doorgebroken. Daarnaast betwist zij bij gebrek aan wetenschap dat het door Samchase overgelegde expertiserapport door een onafhankelijke deskundige is opgesteld en tot slot voert [gedaagde] Trucks aan dat Samchase de oplegger wellicht zwaarder heeft beladen dan zij zegt.
4.10. Voorshands oordelend acht de voorzieningenrechter genoegzaam gebleken dat sprake is van non-conformiteit. Het staat vast en het is ook duidelijk zichtbaar op de overgelegde foto’s dat de oplegger door zijn assen is gezakt toen daarmee een aggregaat werd vervoerd. Niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken is dat dit gebeurde toen de oplegger voor de eerste keer gebruikt werd voor het vervoer van een aggregaat en dat dit gebeurde na ongeveer 100 meter.
Daarnaast is de conclusie in het rapport van SGS Inspection Services (Nig) Ltd dat de oplegger niet het gewicht kan dragen waarvoor het is ontworpen op dit punt ook overduidelijk. Het betoog van [gedaagde] Trucks dat het door Samchase overgelegde rapport niet door een onafhankelijke deskundige zou zijn opgesteld, heeft Samchase voldoende gemotiveerd weersproken. Bij de stukken bevindt zich een verklaring van SGS Inspection Services waarin wordt bevestigd dat het rapport door een onafhankelijke deskundige is opgesteld en Samchase heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat uit de website van SGS Inspection Services (www.sgs.com) blijkt dat SGS Inspection Services wereldwijd haar diensten aanbiedt.
Daartegenover acht de voorzieningenrechter het betoog van [gedaagde] Trucks dat de assen van de oplegger zijn gebroken doordat Samchase de oplegger verkeerd heeft gebruikt, in het beperkte kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt. Hierbij moet voorop worden gesteld dat [gedaagde] Trucks, noch de Spaanse fabrikant, de oplegger ter plaatse heeft geïnspecteerd. Zij zijn door Samchase uitgenodigd om te komen kijken, maar zij hebben hiervan om hen moverende redenen afgezien. [gedaagde] Trucks baseert dit verweer enkel op de foto’s die Samchase heeft opgestuurd, maar deze foto’s zijn niet op een zodanig formaat in het geding zijn gebracht dat de voorzieningenrechter kan beoordelen of de hendels inderdaad in een verkeerde stand staan. Bovendien heeft Samchase ter zitting verklaard dat indien op de foto’s zichtbaar zou zijn geweest dat de hendels verkeerd staan (hetgeen niet het geval is), dit niet wil zeggen dat dat ook het geval was tijdens het voorval, omdat dit achteraf door medewerkers van Samchase kan zijn gedaan om te voorkomen dat de lading van de oplegger zou kantelen.
Dat Samchase de oplegger wellicht te zwaar zou hebben beladen is slechts een vermoeden en vindt geen enkele steun in de stukken en de foto’s en wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. In het bijzonder heeft [gedaagde] Trucks geen enkel aanknopingspunt gegeven om aan te kunnen nemen dat het op de foto’s zichtbare aggregaat zwaarder was dan 129 ton en al helemaal niet dat dit zwaarder was dan 195 ton.
- buitengerechtelijke ontbinding -
4.11. Samchase stelt zich op het standpunt dat zij de overeenkomst tussen haar en [gedaagde] Trucks wegens de non-conformiteit van de oplegger buitengerechtelijk heeft ontbonden. Hierover wordt het volgende overwogen.
4.12. Samchase heeft [gedaagde] Trucks conform artikel 39 van Pro het Weens Koopverdrag kort na het voorval de hoogte gebracht dat de oplegger niet aan de overeenkomst beantwoordt. Door deze kennisgeving heeft Samchase haar rechtsmiddelen bij niet nakoming van de overeenkomst, zoals bedoeld in artikel 45 van Pro het Weens Koopverdrag, veilig gesteld.
4.13. In artikel 49 van Pro het Weens Koopverdrag worden de gevallen genoemd waarin de
koper de overeenkomst kan ontbinden. Voor zover hier van belang, kan een koper de overeenkomst ontbinden indien de verkoper tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst of uit het Weens Koopverdrag indien die tekortkoming een wezenlijke tekortkoming oplevert. Artikel 25 van Pro het Weens Koopverdrag omschrijft wanneer van een wezenlijke tekortkoming sprake is. Dat is het geval wanneer de tekortkoming leidt tot zodanige schade voor de andere partij dat haar in aanmerkelijke mate wordt onthouden wat zij uit hoofde van de overeenkomst mag verwachten, tenzij de partij die tekort schiet, dit gevolg niet heeft voorzien en een redelijk persoon van dezelfde hoedanigheid in dezelfde omstandigheden het evenmin zou hebben voorzien.
4.14. In het onderhavige geval acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een wezenlijke tekortkoming in de zin van artikel 25 Weens Pro Koopverdrag. Voor [gedaagde] Trucks was het bij de totstandkoming van de overeenkomst immers duidelijk dat Samchase een oplegger nodig had die een gewicht van tussen de 80 en 180 ton kon dragen voor het vervoeren van aggregaten voor klanten in Nigeria. Daarnaast acht de voorzieningenrechter ook voldoende aannemelijk gemaakt dat Samchase door het breken van de assen van de oplegger aanzienlijke schade heeft geleden, nu dit voorval er toe heeft geleid dat haar klant(en) de vervoersovereenkomst(en) met haar heeft/hebben ontbonden. Gelet op het uitzonderlijke vervoer had Samchase namelijk geen andere oplegger tot haar beschikking die aggregaten met een dergelijk gewicht kon vervoeren. De voorzieningenrechter acht derhalve voldoende aannemelijk dat in beginsel een grond aanwezig is voor ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 49 lid 1 aanhef Pro en onder a van het Weens Koopverdrag.
4.15. Uit het Weens Koopverdrag vloeit voorts voort dat voor ontbinding ook voldaan
moet zijn aan het vereiste van artikel 49 lid 2 aanhef Pro en onder b i) van het Weens Koopverdrag, namelijk dat Samchase de overeenkomst ontbonden heeft verklaard binnen een redelijke termijn nadat zij de tekortkoming had ontdekt of had behoren te ontdekken, nu [gedaagde] Trucks de oplegger al aan Samchase had afgeleverd. Uit de stukken blijkt dat Samchase [gedaagde] Trucks na het breken van de assen van de oplegger direct heeft geschreven dat zij de oplegger niet kon gebruiken voor het doel waarvoor zij de oplegger had gekocht en dat zij daarom het geld van de oplegger van [gedaagde] Trucks wilde terug ontvangen hebben. Vervolgens is uit de stukken op te maken dat Samchase [gedaagde] Trucks toch de mogelijkheid geboden om de oplegger in Nigeria te komen/laten inspecteren en met een oplossing voor het ontstane probleem te komen. [gedaagde] Trucks heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt, waarna Samchase de overeenkomst tussen partijen op 11 mei 2012 alsnog buitengerechtelijk heeft ontbonden. Gelet op de inhoud en de strekking van het e-mailbericht van Samchase van 28 november 2011 (overweging 2.11.) – waaruit reeds afgeleid kan worden dat Samchase overwoog de overeenkomst te ontbinden –, het feit dat Samchase [gedaagde] Trucks vervolgens alsnog de mogelijkheid heeft geboden om de oplegger te (laten) inspecteren en om met een oplossing voor het ontstane probleem te komen en de door Samchase verrichte buitengerechtelijke ontbindingsverklaring in de brief van 11 mei 2012, in samenhang bezien, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Samchase de overeenkomst binnen een redelijke termijn nadat zij de tekortkoming aan de oplegger had ontdekt heeft ontbonden. Dit betekent dat de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk acht dat een bodemrechter voor recht zal verklaren dat Samchase de overeenkomst met [gedaagde] Trucks heeft ontbonden.
Door deze ontbinding ontstaan over en weer ongedaanmakingsverbintenissen.
- ongedaanmakingsverplichting -
4.16. Artikel 81 lid 1 van Pro het Weens Koopverdag bepaalt dat een ontbinding beide partijen bevrijdt van hun verplichtingen uit de overeenkomst. Op grond van lid 2 van dit artikel kan een partij die de overeenkomst geheel of ten dele heeft uitgevoerd, van de andere partij teruggave eisen van hetgeen zij uit hoofde van de overeenkomst heeft gepresteerd. In het onderhavige geval vordert Samchase (terug)betaling van het reeds door haar betaalde bedrag van € 200.000,00. Nu dit een voorziening in kort geding is dat ziet op betaling van een geldsom, dient de voorzieningenrechter terughoudendheid te betrachten. De voorzieningenrechter dient ook rekening te houden met de overige belangen van partijen, ook al acht hij het bestaan van de vordering van Samchase op [gedaagde] Trucks voldoende aannemelijk gemaakt. Enerzijds geldt dat Samchase een voldoende spoedeisend belang bij toewijzing van haar vordering heeft, nu Samchase heeft verklaard dat zij het geld financieel nodig heeft en [gedaagde] Trucks bij een veroordelend vonnis met een turboliquidatie heeft gedreigd, en anderzijds geldt dat [gedaagde] Trucks in de toekomst niet met een onevenredig groot restitutierisico behoort te worden geconfronteerd, nu Samchase in Nigeria is gevestigd en het voor [gedaagde] Trucks – bij een veroordelend vonnis in kort geding - zeer ingewikkeld kan zijn om haar geld in de toekomst ooit weer terug te krijgen mocht een bodemrechter toch anders over de zaak oordelen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient dit laatste belang zo zwaar te wegen dat het een voorbehoudsloze veroordeling in de weg staat. De voorzieningenrechter zal de vordering van Samchase daarom toewijzen onder de voorwaarde dat door of namens Samchase eerst een bankgarantie overeenkomstig het Rotterdams Model dient te worden gesteld voor het bedrag zoals in de beslissing vermeld.
- wettelijke (handels)rente –
4.17. Aangezien de vordering van Samchase tot betaling van een geldsom voortvloeit uit een ongedaanmakingsverbintenis kan geen wettelijke handelsrente over de hoofdsom worden toegewezen. De voorzieningenrechter zal op grond van artikel 84 lid 1 van Pro het Weens Koopverdrag de wettelijke rente toewijzen vanaf het moment dat de betalingen door Samchase zijn verricht tot aan de dag van volledige betaling.
- de buitengerechtelijke incassokosten -
4.18. Voldoende aannemelijk is dat Samchase buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht dan wel heeft laten verrichten en dat hiervoor kosten zijn gemaakt. Onvoldoende onderbouwd is echter dat deze verrichte werkzaamheden een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voor-werk II. De gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zal daarom ambtshalve worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom, zijnde € 4.000,00. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat deze kosten al zijn betaald.
- de proceskosten en nakosten -
4.19. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.20. [gedaagde] Trucks zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Samchase worden begroot op:
- dagvaarding € 90,64
- griffierecht 3.621,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 4.527,64
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde] Trucks om aan Samchase te betalen een bedrag van
€ 204.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over een bedrag van € 15.000,00 vanaf 22 augustus 2011 tot en met 28 augustus 2011 en over een bedrag van € 200.000,00 vanaf 29 augustus 2011 tot de dag van volledige betaling, zulks echter pas na afgifte van een bankgarantie door of namens Samchase van een gerenommeerde Nederlandse bank volgens het Rotterdams garantieformulier in de meest recente versie ter hoogte van € 217.500,00 (hoofdsom, inclusief rente en kosten), geldend voor de duur van maximaal 18 maanden en afroepbaar op vertoon van een grosse van een, niet noodzakelijkerwijs onherroepelijk, vonnis van de bevoegde bodemrechter waarbij voor recht is verklaard dat de buitengerechtelijke ontbinding door Samchase ongegrond is en/of Samchase veroordeeld wordt om de koopsom aan [gedaagde] Trucks (wederom) te betalen,
5.2. veroordeelt [gedaagde] Trucks in de proceskosten, aan de zijde van Samchase tot op heden begroot op € 4.527,64,
5.3. veroordeelt [gedaagde] Trucks in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat indien [gedaagde] Trucks niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2012.
Coll: cl