Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
burgerlijk recht, sector kanton
Locatie Wageningen
zaakgegevens 801333 \ CV EXPL 12-596 \ BE \ 340 \ be
uitspraak van
vonnis
in de zaak van
1.
de besloten vennootschap Nieuw Beresteijn Belegging- en Participatie Maatschappij B.V.
gevestigd te Utrecht
gemachtigde mr. B. Martens
2.
de besloten vennootschap Provascon Investment B.V.
gevestigd te Oosterbeek
gemachtigde mr. B. Martens
eisende partijen
tegen
de besloten vennootschap Scheveland B.V.
gevestigd te 's-Gravenhage
gemachtigde mr. B.D.W. Martens
gedaagde partij
Partijen worden hierna Beresteijn, Provascon en Scheveland genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 februari 2012
- de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 25 april 2012, waartoe behoort de akte houdende de vermeerdering van eis (met producties)
- de akte van Scheveland, met producties
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houden de vermeerdering van eis van Beresteijn en Provascon, met producties
- de akte uitlaten productie en antwoordakte op eisvermeerdering van Scheveland.
2. De feiten
2.1. Beresteijn en Provascon verhuren elk aan Scheveland een winkelruimte te [plaats] [Handelsnaam Z], een dochtervennootschap van Scheveland, heeft in die winkelruimtes een vestiging van "de Skihut" geëxploiteerd. Scheveland is bestuurder en enig aandeelhouder van [Handelsnaam Z] De winkelruimtes zijn gelegen aan de [adres] en zijn zodanig verbouwd dat ze één winkel(ruimte) vormen.
2.2. De huurovereenkomst betreffende de winkelruimte aan de [adres A] is tot stand gekomen tussen Provascon en Scheveland. De andere huurovereenkomst, betreffende [adres B], is gesloten met Beresteijn.
2.3. [persoon A] (nader: [persoon A]) is enig aandeelhouder en bestuurder van Provascon en [persoon B] (nader: [persoon B] is indirect bestuurder van Beresteijn.
2.4. Beide huurovereenkomsten zijn ingegaan op 1 augustus 2009 met een looptijd van 10 jaar. De tekst van de huurovereenkomsten is vrijwel gelijk. De huurprijs van de winkelruimte aan de [adres A] bedroeg op maandbasis laatstelijk € 12.118,90 inclusief omzetbelasting. De huur van de winkelruimte aan de [adres B] bedroeg laatstelijk op maandbasis € 6.654,83 inclusief omzetbelasting. Scheveland heeft ter zake van beide huurovereenkomst een bankgarantie gesteld ter hoogte van drie maanden van de jaarlijkse huurprijs.
2.5. De tekst van beide huurovereenkomsten luidt onder meer als volgt:
Artikel 3.4: "Beëindiging van deze overeenkomst door opzegging vindt plaats door huurder aan verhuurde of door verhuurder aan huurder tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste één jaar, waarbij verhuurder de wettelijke opzeggingsgronden in acht dient te nemen."
Artikel 3.5: "Opzegging van deze huurovereenkomsten dient te geschieden bij deurwaardersexploot of bij aangetekend schrijven. "
Artikel 9.8: "In aanvulling op artikel 3 van Pro de huurovereenkomst komen partijen overeen dat huurder het recht heeft de huurovereenkomst op te zeggen tegen 1 augustus 2012, maar slechts indien hij aan de hierna geformuleerde voorwaarden wordt voldaan.
De huurder dient daarbij dezelfde formaliteiten in acht te nemen als is bepaald in artikelen 3.4 en 3.5 van huurovereenkomst.
Huurder toont aan dat de zelfstandige exploitatie van het gehuurde geen of een summiere winst genereert.
Huurder dient dit aan te tonen middels door een registeraccountant gevalideerde stukken.
Deze schriftelijke stukken dienen door de huurder aan de verhuurder te worden overlegd tegelijk met de opzeggingsbrief of -exploot. Bij gebrek hiervan zal de opzegging nietig zijn. "
2.6. Op genoemde huurovereenkomsten zijn algemene bepalingen, nader: algemene voorwaarden, van toepassing. De tekst van deze algemene voorwaarden luidt onder meer als volgt:
“(…) 12.1: "Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huren, onderhuur of gebruik af te staan, dan wel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een maatschap, commanditaire vennootschap, vennootschap onder firma of rechtspersoon.
12.2 Ingeval huurder handelt in strijd met bovenstaande bepaling, verbeurt huurder aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan tweemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag, (…)
23.1 Voor rekening van huurder komen, ook als verhuurder daarvoor wordt aangeslagen: (…)d. rioolrecht, respectievelijk rioolbelasting (…)
25: “Huurder is gehouden om verhuurder te vergoeden alle kosten, schade en rente die het gevolg zijn van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst,(…). Tot die kosten en schade worden eveneens gerekend, de verschuldigde huurprijs plus omzetbelasting over de overeengekomen resterende huurtermijn, de kosten van de overeengekomen door verhuurder te leveren zaken en diensten, waaronder begrepen de verwarmingskosten, althans indien en voor zover verhuurde gehouden is om deze zaak en diensten na beëindiging van de huurovereenkomst van derden af te nemen, de kosten van wederverhuur, alle gemaakte en te maken kosten ter incasso van de schade zowel in als buiten rechte, daaronder begrepen de kosten van rechtskundige bijstand. (…)
26.2: Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand. (…)
33.1: In alle gevallen waarin verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan de huurder doet uitbrengen, of ingeval van procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst of tot ontruiming te dwingen, is de huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte - met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten - aan verhuurder te voldoen. De gemaakte kosten worden tussen partijen bij voorbaat vastgesteld op het bedrag dat niet lager is dan het gebruikelijke tarief dat door gerechtsdeurwaarders wordt gehanteerd. (…)
Artikel 33.2 Huurder is in verzuim door het enkel verloop van een bepaalde termijn.”
2.7. Bij brieven van 8 juli 2011 heeft Scheveland aan Beresteijn en Provascon de (beide) huurovereenkomsten (betreffende de winkelruimtes aan de [adres]) opgezegd. Als reden voor die opzegging is in die brieven gegeven het niet rendabel zijn van de exploitatie. De opzegging is gedaan tegen 1 augustus 2012.
2.8. Bij brieven van 11 juli 2011 en van 13 juli 2011 hebben Beresteijn en Provascon aan Scheveland bericht de opzegging als nietig te beschouwen op grond van het feit dat die opzegging niet voldoet aan de voorwaarden zoals opgenomen in de huurovereenkomsten onder artikel 9.8.
2.9. Op 21 juli 2011 heeft [persoon B] Scheveland geattendeerd op voormelde brief van 13 juli 2011. Scheveland heeft daarop bij e-mail van diezelfde dag bericht dat de opzegging de volgende week nogmaals zou worden verstuurd met de cijfers van het afgelopen boekjaar die door Deloitte (de accountant) zijn samengesteld. [persoon B] heeft daarop bericht "Dat is prima, maar wel voorzien van een handtekening van de register accountant, zoals bepaald in de overeenkomst.”
2.10. Bij brieven gedateerd 27 juli 2011, per aangetekende post verzonden op 29 juli 2011, heeft Scheveland Beresteijn en Provascon en onder meer het volgende bericht: "Zoals reeds persoonlijk besproken met de heer [persoon A] zeggen wij bij deze huur op van het door ons van u gehuurde pand: het betreft de winkelruimte aan de [adres B] en [adres A] te [plaats]
De reden van onze opzegging is het niet rendabel zijn van de exploitatie zoals reeds besproken, wij betreuren dit uiteraard ten zeerste maar kunnen helaas niet anders dan concluderen dat de [vestiging "plaats"] verlieslatend is. Bijgaand treft u de jaarrekeningen van afgelopen twee boekjaren aan en schrijven van de heer [persoon F] RA. Deze gegevens worden u volgens afspraak verstrekt, wij verzoeken u met deze stukken uiterst vertrouwelijk om te gaan. De opzegging geschiedt per heden tegen 1 augustus 2012.”
2.11. Bij deze brieven is gevoegd een brief van [persoon F], registeraccountant, aan [Handelsnaam Z] De tekst daarvan luidt onder meer als volgt: "Door [Handelsnaam Z] wordt op de adressen [adres] een groot- en detailhandel in sprotartikelen, in- en verkoop van kleding en schoenen en hetgeen daarmee samenhangt geëxploiteerd. De huurcontracten met betrekking tot het bovengenoemde panden zijn afgesloten door Scheveland B.V. De exploitatie van de activiteit vanuit deze panden is door Scheveland B.V. ondergebracht in [Handelsnaam Z]
Het huurcontracten van de panden aan de [adres A en B], ingegaan op 1 augustus 2009, bevatten in artikel 9.8 een breakoptie. (…) U heeft mij verzocht een onderzoek uit te voeren naar de behaalde resultaten welke zijn gerealiseerd op de vanuit de bovengenoemde adressen uitgevoerde zelfstandige exploitatieactiviteiten. Op grond van de door mij uitgevoerde werkzaamheden alsmede op basis van het bijgevoegde, gewaarmerkte, rapport van Deloitte Accountants B.V. bevestig ik dat de gerealiseerde resultaten uit hoofde van de zelfstandige exploitatie van het gehuurde aan de [adres] negatief zijn.
Over het boekjaar over de periode 1 mei 2010 tot en met 31 april 2011 was het bedrijfsresultaat EUR [bedrag] negatief. Het bedrijfsresultaat over de periode 1 augustus 2009 tot en met 30 april 2010 was EUR [bedrag] negatief.
Op grond van deze resultaten is aangetoond dat de zelfstandige exploitatie van het gehuurde aan de [adres] geen winst genereert. Tot het geven van nadere toelichting ben ik gaarne bereid.”
2.12. Op vrijdag 29 juli 2011 heeft de gemachtigde van Scheveland per e-mail (tijdstip 17.21) een brief gezonden aan Beresteijn en Provascon. De tekst daarvan luidt onder meer als volgt. “Namens Scheveland BV deel ik u hierbij mede dat de huurovereenkomsten van de panden aan [adres] te [plaats] heden worden opgezegd. De opzegbrieven en daarbij horende bescheiden zijn vandaag bij aangetekende posten verzonden. Zij worden ook bezorgd door een medewerker van cliënte op de adressen [adres] en op verzoek van de heer [persoon A] op het adres en [adres]
2.13. [persoon C] heeft op 29 juli 2011 per e-mail, om 19.20 uur, namens Scheveland aan [persoon A] en [persoon B] bericht: "Bijgaand zend ik u op uw verzoek de jaarrekenin[Handelsnaam Z]] Vandaag is per aangetekende post en door persoonlijke bezorging de opzegbrief en de gevalideerde stukken aan u bezorgt.”
2.14. [persoon B] heeft hierop per e-mail bericht van 1 augustus 2011 geantwoord. Dit bericht luidt onder meer als volgt: "Ik heb mail ontvangen en ben nu in Frankrijk dus kan de bezorgde stukken niet tot mij nemen. Volgende week zondag ben ik weer thuis. (…) "
2.15. Bij e-mail van 1 september 2011 heeft [persoon B] aan Scheveland onder meer bericht: “Na alle ellende van de afgelopen maanden zouden we het op prijs stellen dat we de laatste periode dat jullie nog huren, de regels aanhouden zoals besproken en contractueel vastgelegd dat houdt onder andere in de huur voor of op de eerste van de maand te betalen. Heden hebben we geen huren ontvangen. (…)”
2.16. Bij brief van 1 november 2011 hebben Beresteijn en Provascon Scheveland onder meer het volgende bericht: "Betreft: Uw schrijven, door u gedateerd op 27 juli 2011, inzake huurovereenkomsten [adres A en B]
Geachte [persoon D]
Helaas heeft u zojuist voor de zoveelste maal een afspraak afgezegd. (…) Uw brief, door u gedateerd op 27 juli 2011, betreffende de opzegging van de door u van ons gehuurde panden hebben wij ontvangen. We accepteren de opzegging echter niet omdat deze niet tijdig is gedaan. Er is bovendien niet voldaan aan de voorwaarden zoals opgenomen in de huurovereenkomsten onder artikel 9.8. Daarnaast is er sprake van oneigenlijk gebruik van de break-optie. Wij lichten dat toe middels het volgende. (…) Indien [Handelsnaam Z] daadwerkelijk het gehuurde in gebruik heeft, pleegt u wanprestatie. Hierbij sommeer ik u om binnen 10 dagen na heden de onderhuur en ingebruikgeving te staken en gestaakt te houden en zelf het gehuurde te gebruiken (…). ”
2.17. Scheveland heeft het gehuurde per 1 augustus 2012 verlaten en een soortgelijke winkel (als die aan de [adres] werd geëxploiteerd) geopend aan de [adres]
3. De vordering en het verweer in conventie
3.1. Beresteijn en Provascon vordert, nadat zij de vordering tot tweemaal toe heeft vermeerderd, kort samengevat, dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
- zal verklaren voor recht dat de huurovereenkomsten tussen Beresteijn en Provascon en Scheveland niet rechtsgeldig zijn opgezegd en dat deze derhalve voortduren tot 31 juli 2019;
- Scheveland zal veroordelen deze huurovereenkomsten in ieder geval tot en met 31 juli 2019 na te komen;
- Scheveland zal veroordelen om deze huurovereenkomsten in ieder na te komen waaronder begrepen de betaling van de huurpenningen vanaf 1 augustus 2012, te vermeerderen met wettelijk toegestane huurverhoging en te vermeerderen met contractuele boete, althans wettelijke (handels)rente, indien de huurtermijn niet is voldaan op de overeengekomen vervaldatum,
- Scheveland zal veroordelen binnen zeven dagen na betekening van het vonnis facturen met de nummers 65120006 (rioolrechten 2012 – [adres A]), 65120007 (mei 2012 – [adres A]), 65120011 (juni 2012 – [adres A]) en 6512013 (juli 2012 – [adres A]), 11300036 (augustus 2011 – [adres B]), 12300013 (april 2012 – [adres B]), 12300026 (juni 2012 – [adres B]), 12300030 (juli 2012– [adres B]), 11300008 (rioolrecht 2011) en 12300016 (rioolrecht 2012) te voldoen, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente;
- Scheveland zal veroordelen de door haar verbeurde contractuele boetes over de periode februari 2011 tot en met juli 2011 ten bedrage van € 8.700,- (Provascon) en
€ 9.300,- (Beresteijn) te voldoen, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente;
- Scheveland zal veroordelen haar onrechtmatige onderverhuur van het gehuurde te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom, zulks met veroordeling van Scheveland tot betaling aan Beresteijn en Provascon van de verschuldigde, direct opeisbare contractuele boetes, gerekend vanaf 11 november 2011;
- Scheveland zal veroordelen het gehuurde overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming zelf te gebruiken en in gebruik te houden op straffe van een dwangsom;
- Scheveland zal veroordelen alle werkelijk gemaakte kosten van de procedure en alsmede de werkelijke buitengerechtelijke incassokosten is begroot op € 18.228,36 inclusief omzetbelasting, althans nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente over deze proceskosten en Scheveland zal veroordelen in de voldoening van de nakosten ter hoogte van € 131,- dan wel, indien betekening van de uitspraak plaatsvindt, € 199,-.
3.2. Beresteijn en Provascon stellen daartoe dat de huurovereenkomsten niet tijdig zijn opgezegd. Bij de opzeggingsbrieven van 8 juli 2011 waren niet de op grond vertikken 9.8 van de huurovereenkomsten vereiste stukken bijgevoegd. De opzeggingsbrieven, gedateerd op 27 juli 2011, zijn niet voor 1 augustus 2011 door Beresteijn en Provascon ontvangen. Volgens Beresteijn en Provascon is voorts sprake van een oneigenlijk gebruik van de zogeheten break optie. Beresteijn en Provascon stellen voorts dat er sprake is van een huurachterstand. Er is inmiddels een betalingsachterstand ontstaan. Voor wat betreft de huurachterstand stellen Beresteijn en Provascon dat de huurtermijnen voor de winkelruimte aan de [adres A] over de maanden mei, juni en juli 2012 alsmede het rioolrecht over het jaar 2012 niet zijn voldaan voor wat betreft de huurovereenkomst met betrekking tot de winkelruimte aan de [adres B] geldt dat de huurtermijnen van de maanden augustus 2011 en april, juni en juli 2012 niet zijn voldaan. Dat geldt ook voor de rioolrechten voor het jaar 2011 en 2012, welke op grond van artikel 23.1 van de algemene voorwaarden voor rekening van de Scheveland komen. Scheveland dient tevens op grond van artikel 26.2 van de algemene voorwaarden contractuele boetes en wettelijke (handels)rente te betalen.
Beresteijn en Provascon stellen ten slotte dat hen thans is gebleken dat niet Scheveland zelf maar haar dochteronderneming [Handelsnaam Z] de winkel exploiteert. Dat is in strijd met de contractuele bepalingen. Op grond daarvan dient Scheveland het gehuurde zelf te gebruiken (artikel 12.1). Scheveland handelt dus in strijd met artikel 12.1 van de algemene voorwaarden en dat moet worden aangemerkt als een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomsten. In de brief van 1 november 2011 hebben Beresteijn en Provascon Scheveland dan ook gesommeerd om de onderverhuur en het gebruik van de winkelruimte binnen 10 dagen na dagtekening van die brief te staken en gestaakt te houden. Op grond van artikel 12.1 van de algemene voorwaarden verbeurt Scheveland daarom vanaf 11 november 2011 aan Beresteijn en Provascon de in dat artikel genoemde direct opeisbare boete van tweemaal de op dat moment voor Scheveland geldende huurprijs per dag. Beresteijn en Provascon maken onverkort aanspraak op deze verbeurde boetes.
3.3. Scheveland voert gemotiveerd verweer waarop hierna nader wordt ingegaan.
4. De vordering en het verweer in reconventie
4.1. Scheveland vordert dat de kantonrechter, bij vonnis, zal verklaren voor recht dat Scheveland de huurovereenkomsten rechtsgeldig heeft opgezegd en dat de huur overeenkomsten derhalve eindigen op 1 augustus 2012, zal verklaren voor recht dat de activiteiten van [Handelsnaam Z] voor de huurovereenkomsten ondergebracht mogen worden gehouden in [Handelsnaam Z], zal bepalen dat er aldus handelende geen sprake is van onderverhuur door Scheveland aan [Handelsnaam Z], met veroordeling van Beresteijn en Provascon in de proceskosten en zal verklaren dat deze proceskosten- veroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over die proceskosten- veroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na het vonnis.
4.2. Scheveland stelt daartoe dat zij de huurovereenkomsten rechtsgeldig heeft opgezegd. Scheveland stelt verder dat Beresteijn en Provascon sinds het aangaan van de huurovereenkomsten op de hoogte waren van het feit dat [Handelsnaam Z] in de winkel gevestigd zou worden en niet Scheveland. De enige reden dat het contract is gesloten met Scheveland is het feit dat [Handelsnaam Z] een nieuwe vennootschap was zonder "track record". Zij wijst er daarbij op dat het kantoor van Provascon zich op een etage boven de gehuurde ruimtes bevindt en dat op het pand zelf een groot bord met daarop "de Skihut". Beresteijn en Provascon hebben voor het eerst op 1 november 2011 melding gemaakt van het feit dat niet Scheveland maar de [Handelsnaam Z] het gehuurde exploiteert. Tot die tijd is die onderverhuur geen enkel probleem geweest. De huurbetalingen in deze periode zijn gewoonlijk door de [Handelsnaam Z] gedaan.
4.3. Beresteijn en Provascon voeren gemotiveerd verweer waarop hierna nader wordt ingegaan.
5. De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1. De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.
Tijdige opzegging?
5.2. De kantonrechter is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de huuropzegging – gelet op de contractuele bepalingen – tijdig is gedaan. Op grond van die bepalingen (art. 3.4 en 3.5) diende de opzegging immers bij deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven te geschieden en uiterlijk op 31 juli 2011. De door Scheveland verzonden brief, gedateerd 27 juli 2011, heeft Beresteijn en Provascon echter niet op die dag bereikt noch kunnen bereiken (art. 3:37 BW Pro). De aan Beresteijn gerichte opzeggingsbrief is op maandag 1 augustus 2011 aangeboden. Dit blijkt voldoende duidelijk uit de door Beresteijn en Provascon overgelegde kopieën van die enveloppe (productie 12 bij de dagvaarding). Dat de brieven op 29 juli 2011, en niet op 27 juli 2011, zijn verzonden maakt dit niet anders omdat, zoals Beresteijn en Provascon terecht stellen, het gaat om de dag waarop de brieven – op de voorgeschreven wijze – zijn aangeboden.
5.3. Het voorgaande neemt niet weg dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is dat deze overschrijding van de termijn de nietigheid van de opzegging met zich mee brengt. De ratio van die opzeggingstermijn is immers dat verhuurders voldoende tijd hebben om een andere huurder te zoeken. Beresteijn en Provascon waren met de opzegging van 8 juli 2011 (tijdig) op de hoogte van de wens van Scheveland om tot een beëindiging van de huurovereenkomsten te komen per 1 augustus 2012. Zij hadden derhalve voldoende tijd om op zoek te gaan naar nieuwe huurders. In dit verband is van belang dat Beresteijn en Provascon niet hebben betwist dat reeds voor 8 juli 2012 een makelaarspresentatie voor [adres A] was gemaakt (bijlage 6 bij de conclusie van antwoord in conventie).
Hier komt bij dat de opzegging als zodanig op 29 juli 2011 in de mailbox van [persoon B] en [persoon A] zat (r.ov. 2.11.) en dat zij toen ook over de jaarrekening van [Handelsnaam Z] beschikten (r.ov. 2.12.). Dat zij die mailberichten op die dag wellicht niet hebben bekeken maakt dit niet anders. Hier komt bij dat [persoon B] zich op vakantie in Frankrijk bevond en dus niet in staat was post in ontvangst te nemen. Voor wat betreft Provascon ([persoon A]) geldt het volgende. Scheveland heeft aangevoerd dat [persoon E] (namens Scheveland) [persoon A] op 29 juli 2011 een sms heeft gestuurd en dat [persoon A] hierop op dezelfde dag per sms geantwoord: "Prima hier, wanneer de cijfers gemaild worden vind ik het ook prima, mag ook maandag, we hebben nl geen fax Gr. [voornaam]. Je kunt ook [voornaam] even bellen hij heeft wel een fax”. Provascon stelt weliswaar dat uit niets blijkt dat dat daadwerkelijk de tekst is die [persoon A] heeft verzonden, maar daarmee is onvoldoende betwist dat dit bericht door hem is verzonden. Provascon voert verder aan dat uit die tekst niet blijkt dat [persoon A] namens Provascon de opzeggingen zou hebben geaccepteerd of de ontvangst van enige stuk zou hebben bevestigd. Dit is juist, maar in de tekst is wel te lezen dat tegen ontvangst van de cijfers (hiermee moeten de cijfers omtrent de exploitatie bedoeld zijn) op maandag 1 augustus 2011 geen bezwaar gemaakt zou worden.
Welke stukken?
5.4. Beresteijn en Provascon voeren voorts aan dat als Scheveland op juiste wijze had willen aantonen dat de exploitatie van het gehuurde geen of summiere winst genereert, zij jaarstukken van zichzelf had moeten overleggen. Scheveland kan niet aantonen dat het gehuurde geen of summiere winst maakt door enkel de concept jaarstukken van [Handelsnaam Z] te overleggen. Scheveland kan immers, aldus Beresteijn en Provascon, vrij eenvoudig een dochtervennootschap in het gehuurde laten plaatsnemen en deze vennootschap geen of summiere winst laten genereren bijvoorbeeld door alle winst uit deze vennootschap te onttrekken. Dit staat los van het feit dat de onderverhuur zonder toestemming van Beresteijn en Provascon niet is toegestaan. Beresteijn en Provascon hebben thans geen enkel inzicht in de financiële stand van zaken van Scheveland verkregen terwijl het juist Scheveland is die de winkelruimtes huurt. Beresteijn en Provascon wijzen er verder op dat het gaat om concept jaarstukken waarop geen accountantscontrole is toegepast.
5.5. Scheveland betwist dit. Zij voert aan dat de jaarstukken in voldoende mate aantonen dat de exploitatie van de onderneming in het gehuurde geen of een summiere winst genereert. Het gaat om de exploitatie van de winkelruimtes zelf. De nadruk ligt niet op wie de exploitatie drijft, maar op de winst die gegenereerd wordt in het gehuurde. Voor zover Beresteijn en Provascon menen dat Scheveland jaarstukken van haarzelf had moeten overleggen geldt dat onduidelijk is welk belang zij daarbij hebben. Scheveland zelf exporteert immers niets in het gehuurde. Scheveland wijst er verder op dat de huurovereenkomsten niet duidelijk zijn als het gaat om de vraag wat voor stukken moeten worden overgelegd. In de huurovereenkomsten is alleen vermeld dat het moet gaat om stukken.
5.6. De kantonrechter is van oordeel dat de stellingen van Beresteijn en Provascon niet opgaan. In art. 9.8 van de huurovereenkomsten wordt slechts vermeld dat ‘stukken’ moeten worden overgelegd, zonder dat dit nader wordt gedefinieerd of omschreven. Gegeven de omstandigheid dat [Handelsnaam Z] de winkel exploiteert/exploiteerde waren de (concept)jaarstukken van die vennootschap aangewezen ter onderbouwing van het gebruik van de zogeheten breakoptie. De kantonrechter neemt daarbij aan, het tegendeel is gesteld noch gebleken, dat de exploitatie van de winkel in de van Beresteijn en Provascon gehuurde ruimte de enige activiteit van deze vennootschap is/was. Uit die jaarstukken blijkt dan hoe die exploitatie is verlopen.
‘gevalideerde’
5.7. Een andere vraag is of die conceptjaarstukken met de brief van [persoon F] zijn gevalideerd in de zin van de desbetreffende contractuele bepaling(en), zijnde art. 9.8 van de beide huurovereenkomsten. Beresteijn en Provascon voeren aan dat het bij de in de overeenkomsten genoemde validatie erom gaat dat het in de concept jaarstukken genoemde eindresultaat en met name de berekening en samenstelling daarvan worden gecontroleerd op hun juistheid. En juist op dit punt laat [persoon F] na om op enige wijze aan te tonen waaruit zijn vermeende controle heeft bestaan. De enkele handtekening van [persoon F] in of diens bevestiging van de stukken is daarom onvoldoende om te kunnen spreken van validatie. Daartoe is het uitvoeren van een proces vereist. Uit niets blijkt dat [persoon F] een dergelijk proces heeft uitgevoerd. [persoon F] of Scheveland hadden, anders gezegd, moeten aantonen hoe [persoon F] de in de concept jaarrekening genoemde bedragen onder de loep had genomen en geverifieerd.
5.8. Validatie betekent volgens Scheveland niets meer en niets minder dan het controleren van de (financiële) stukken op hun juistheid. Validatie betekent niets meer en niets minder dan het uitvoeren van een controle op een bepaalde methode, in casu de jaarstukken. Blijkens de brief van de registeraccountant heeft hij onderzoek uitgevoerd naar de behaalde resultaten van de exploitatie van [Handelsnaam Z] en is hij tot conclusie gekomen dat zij in 2010 en 2011 inderdaad verlieslatende resultaten heeft geboekt. Scheveland concludeert dat de validatie door de registeraccountant op juiste wijze is geschied en dat derhalve conform de huurovereenkomst niet voldaan aan het overleggen van door een registeraccountant gevalideerde stukken.
5.9. Partijen zijn het niet eens zover de betekenis van de term ‘gevalideerd’ in art. 9.8 van de tussen hen gesloten huurovereenkomsten. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 Haviltex) komt het bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen aan op een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar ook op de bedoeling van partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en op hetgeen zij onder de omstandigheden redelijkerwijs van elkaar konden en mochten verwachten. Daarbij spelen ook de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een rol (HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 499, TCM/Gesink). In praktisch opzicht is bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst vaak wel van groot belang de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493).
De bedoeling van partijen ten aanzien (ten tijde van het aangaan van de overeenkomst) van de ‘validatie’ door een registeraccountant (van de stukken die aantonen dat de zelfstandige exploitatie van het gehuurde geen of een summiere winst genereert) is in deze procedure niet duidelijk geworden. Bij die onduidelijkheid houdt de kantonrechter het ervoor dat de brief van [persoon F] voldoet aan hetgeen partijen hebben afgesproken. Dit past voldoende bij de doelstelling van de breakoptie. Hierbij is voorts betrokken dat valideren onder meer “bekrachtigen”, “goedkeuren” of “geldig verklaren” kan betekenen.
5.10. Beresteijn en Provascon hebben ook aangevoerd dat niet duidelijk is in welke hoedanigheid [persoon F] zijn brief van 29 juli 2011 (aan [Handelsnaam Z]) heeft geschreven. Die stelling is niet begrijpelijk omdat boven die brief staat dat [persoon F] registeraccountant is en daarbij voorts een inschrijfnummer is vermeld.
Vraagtekens bij conceptjaarstukken
5.11. Beresteijn en Provascon stellen grote vraagtekens bij de inhoud van de concept jaarstukken. Zij wijzen er onder meer op dat de huisvestingskosten van [Handelsnaam Z] aanzienlijk zijn gestegen en dat die stijging niet valt te verklaren uit de jaarlijkse huurprijsverhoging op grond van artikel 20.1 van de algemene voorwaarden. Ook voor de gestegen verkoopkosten is in de concept jaarstukken geen verklaring te vinden. Datzelfde geldt voor de grote stijging van de reclamekosten. Ook de opname van de geaccumuleerde winst – dividenduitkering – van ruim 7 miljoen euro roept vragen op. Omtrent de daadwerkelijke financiële gesteldheid van [Handelsnaam Z] bestaat volgens Beresteijn en Provascon grote onduidelijkheid. Juist daarom hebben partijen in de huurovereenkomsten opgenomen dat huurder de financiële gesteldheid dient aan te tonen middels door een registeraccountant gevalideerde stukken. Beresteijn en Provascon zijn op grond hiervan van mening dat Scheveland niet heeft aangetoond dat de zelfstandige exploitatie van het duurde geen of summiere winst genereert.
5.12. De kantonrechter passeert deze stellingen reeds omdat Beresteijn en Provascon geen (voldoende duidelijke) conclusies aan die stellingen hebben verbonden. Voor zover zij bedoelen dat geen echte accountantscontrole heeft plaatsgevonden, verwijst de kantonrechter naar het geen in r.ov. 5.9. en 5.10. is overwogen en beslist.
Oneigenlijke gebruik breakoptie?
5.13. Beresteijn en Provascon hebben in het verlengde van voornoemde stellingen (vraagtekens) betoogd dat oneigenlijk gebruik is gemaakt van de breakoptie. Daarbij hebben zij erop gewezen dat Scheveland haar activiteiten heeft verhuisd naar een pand, van ca 550 m2, aan de [adres] een pand op een vrijwel identieke locatie met vrijwel identieke afmetingen en tegen een min of meer gelijke huurprijs. Hieruit blijkt dat zij wel degelijk potentie ziet in de exploitatie van een Skihut in [plaats] Dit toont aan dat Scheveland de huurovereenkomsten tracht op te zeggen op oneigenlijke gronden, hetgeen nietigheid van de opzeggingen tot gevolg heeft, althans maakt dat Scheveland in redelijkheid geen gebruik kan maken van de breakoptie. Hierbij wijzen zij erop dat geen sprake is van een gewone opzegging, maar dat alleen in specifieke omstandigheden daarvan gebruik gemaakt kan woeden. Bovendien zijn Beresteijn en Provascon vanaf het ontstaan van dit geschil bereid om in onderhandeling te treden over aanpassing van de huurovereenkomsten. Scheveland is hier nooit op ingegaan.
5.14. Scheveland heeft daartegenover aangevoerd dat zij naar een goedkoper pand is verhuisd, gelegen op een soort modeplein en dat zij een veel lagere huur betaald te weten
€ 100.000,- in plaats van € 184.000,- per jaar. Voorts kan ter plekke flexibel bij- of minder gehuurd worden als dat nodig is. Beresteijn en Provascon hebben, hoewel zij hiertoe de gelegenheid hebben gehad, hier niet meer op gereageerd zodat de kantonrechter hiervan uitgaat en het betoog (oneigenlijk gebruik) voldoende is weerlegd.
Onrechtmatige onderverhuur/ingebruikgeving?
5.15. Beresteijn en Provascon stellen dat sprake is van onrechtmatige onderverhuur/ingebruikgeving aan de [Handelsnaam Z] Scheveland heeft hiertegenover onder meer aangevoerd dat Beresteijn en Provascon bij het sluiten van de huurovereenkomsten wisten dat de winkel door [Handelsnaam Z] geëxploiteerd zou worden en dat zij daarmee (stilzwijgend) hebben ingestemd. Beresteijn en Provascon hebben dit betwist.
5.16. De kantonrechter is van oordeel dat de vraag of sprake is van niet-toegelaten onderhuur over ingebruikgeving niet van belang is bij de beoordeling van de vraag of de huurovereenkomsten rechtsgeldig zijn geëindigd. Het gaat daarbij immers om de vraag of Scheveland tijdig heeft opgezegd en of de breakoptie op juiste wijze is uitgeoefend.
5.17. Voor wat betreft de gevorderde boetes wordt het volgende overwogen. Scheveland heeft gesteld dat [persoon A] reeds na 11 maanden exploitatiecijfers van [Handelsnaam Z] heeft gezien. Provascon (en Beresteijn) heeft (hebben) dit niet (voldoende duidelijk) weersproken. Die wetenschap mag, gelet op de samenwerking tussen Beresteijn en Provascon en de verwevenheid van de beide huurovereenkomsten, worden toegerekend aan beide eiseressen. Voorts staat vast dat Beresteijn en Provascon met de opzegging van de huurovereenkomsten op of omstreeks 2 augustus 2011 op de hoogte zijn gekomen van het feit dat [Handelsnaam Z] de winkelruimtes exploiteerde. Eerst bij brief van 1 november 2011 hebben Provascon en Beresteijn een punt gemaakt van deze ingebruikgeving. Tegen de geschetste achtergrond stond het Provascon en Beresteijn niet meer vrij om een beroep te doen op het verbod van onderhuur. Daar komt bij dat niet valt in te zien welk belang zij in november 2011 bij een beroep op dat beding hadden, nu de huurovereenkomsten per 1 augustus 2012 zouden eindigen. Op grond hiervan wordt de vordering tot betaling van de desbetreffende boetes afgewezen.
Huurachterstand en de rioolrechten
5.18. Scheveland heeft de huurachterstand niet betwist maar aangevoerd dat zij de verhuurders heeft gemeld dat voor betaling van de huur de bankgarantie mocht worden gebruikt en dat verhuurders de bankgarantie hebben uitgewonnen. Dit was volgens Scheveland een gerechtvaardigde beslissing nu zij mocht verwachten dat zij – gelet op deze procedure – na 1 augustus 2012 kon fluiten naar haar drie maanden borgsom.
5.19. Het voorgaande betekent dat de vorderingen tot betaling van de facturen:
65120006 (rioolrechten 2012 – [adres A]),
11300036 (augustus 2011 – [adres B]),
11300008 (rioolrecht 2011 – [adres B]) en
12300016 (rioolrecht 2012 – [adres B]),
als onbetwist vast staan. Voor wat betreft de betaling van de huur over de maanden mei, juli en juli 2012 ([adres A]) en april, juni en juli 2012 ([adres B]) geldt dat Provascon en Beresteijn niet op de stelling van Scheveland ter zake de bankgarantie hebben gereageerd c.q. heeft kunnen reageren. Voor zover de bankgarantie inderdaad is uitgewonnen en er veronderstellenderwijs van uitgaande dat die bankgarantie als betaling van de achterstallige huur aangemerkt kan worden, wordt Provascon en Beresteijn verzocht bij akte een nieuw overzicht te geven van volgens hen verschuldigde boetes en vertragingsrentes. Scheveland kan daarop dan bij akte reageren. De kantonrechter merkt hierbij op dat productie 28 bij de akte van 4 juli 2012 van Beresteijn en Provascon (waarop een overzicht van de facturen zou moeten staan) een blanco vel betreft. De genoemde facturen zijn evenmin overgelegd.
5.20. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6. De beslissing
De kantonrechter
in conventie en in reconventie
6.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 24 oktober 2012 voor het nemen van een akte aan de zijde van Beresteijn en Provascon als hiervoor bedoeld;
6.2. verstaat dat Scheveland vervolgens bij akte kan reageren;
6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op