Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 223232 / HA ZA 11-1530
Vonnis van 7 november 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PNO CONSULTANTS B.V.,
gevestigd te Hengelo,
2. de naamloze vennootschap
PNO CONSULTANTS N.V.,
gevestigd te Diegem, België,
eiseressen,
advocaat mr. Y.A.E. Vlassenroot te Haarlem,
tegen
1. de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht
DELOITTE CONSULTING C.V. B.A.,
gevestigd te (B-1050) Brussel, België,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELOITTE GRANTS & INCENTIVES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELOITTE BELASTINGADVISEURS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. R.E.N. Ploum te Rotterdam.
Partijen zullen hierna PNO en Deloitte worden genoemd. Afzonderlijk worden PNO aangeduid met PNO B.V. en PNO N.V. Deloitte worden afzonderlijk aangeduid met Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. en met Deloitte Belastingadviseurs B.V.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 juli 2012 (hierna: het tussenvonnis)
- de akte van PNO
- de antwoordakte van Deloitte.
1.2. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. In het tussenvonnis is de rechtbank uitsluitend inhoudelijk ingegaan op de vorderingen tegen Deloitte Belastingadviseurs B.V., die zijn gegrond op onrechtmatige daad. De vorderingen tegen Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. – die zijn gebaseerd op wanprestatie vanwege vermeende overtreding van het concurrentiebeding in de overnameovereenkomst en onder meer strekken tot betaling van verbeurde boetes en schadevergoeding – zijn in het tussenvonnis inhoudelijk nog buiten beschouwing gebleven. In dit vonnis zullen de vorderingen tegen alle gedaagden aan de orde komen, te beginnen met de vorderingen tegen Deloitte Belastingadviseurs B.V.
Ten aanzien van Deloitte Belastingadviseurs B.V.
2.2. In het kader van de vorderingen tegen Deloitte Belastingadviseurs B.V. heeft de rechtbank in het tussenvonnis de twee belangrijkste knelpunten in deze zaak benoemd:
1) de vraag of [betrokkene] het concurrentieverbod in haar arbeidsovereenkomst met PNO heeft overtreden;
2) de vraag of Deloitte Belastingadviseurs B.V. jegens PNO onrechtmatig heeft gehandeld en blijft handelen door [betrokkene] in dienst te nemen en te houden en door haar bepaalde werkzaamheden uit te laten voeren.
De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld om hun standpunten te bepalen en/of bij te stellen naar aanleiding van de uitspraak van de kantonrechter te Alkmaar (hierna ook: het kantonvonnis). Daarbij heeft de rechtbank een aantal aandachtspunten gesignaleerd, die zij in het tussenvonnis nader heeft aangeduid. In dit vonnis zal de rechtbank om te beginnen die aandachtspunten verder behandelen, aan de hand van de aktes die partijen na het tussenvonnis hebben genomen.
Is van het kantonvonnis hoger beroep ingesteld?
2.3. In antwoord op deze vraag (tussenvonnis r.o. 4.3) hebben beide partijen in hun akte kenbaar gemaakt dat van het kantonvonnis hoger beroep is ingesteld. Het hof heeft nog geen arrest gewezen.
Was sprake van een voorgaand dienstverband van meer dan twee jaren of van een onderbroken dienstverband van [betrokkene] bij PNO?
2.4. Deze vraag is relevant omdat volgens het non-concurrentiebeding (tussenvonnis r.o. 2.7) de duur van het dienstverband bepalend is voor de duur van de periode waarin het concurrentieverbod van kracht is. Deze vraag gaat vooraf aan de vraag naar de inhoud van het non-concurrentiebeding. De rechtbank heeft in het tussenvonnis (r.o. 4.9) overwogen dat op dit onderdeel in deze zaak nog niet zonder meer kan worden uitgegaan van de juistheid van het vonnis van de kantonrechter. In het kantonvonnis is uitgegaan van een voorgaand dienstverband van meer dan twee jaren en van de veronderstelling dat de onderneming in Spanje waar [betrokkene] in dienst was een onderdeel van PNO was.
2.5. PNO stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter terecht uitgaat van een dienstverband langer dan twee jaar, omdat [betrokkene] vanaf 1999 onafgebroken bij haar in dienst is en Econet (door PNO aangeduid als PNO Spanje) op 1 september 2008 – toen [betrokkene] daarheen werd uitgezonden – en ook op het moment van terugkeer van [betrokkene] (december 2009) een 100% deelneming was van PNO Group B.V. PNO verwijst in dat verband naar haar productie 31, zijnde de overnameovereenkomst gedateerd 18 juli 2007 inzake de overname van Econet door PNO. [betrokkene] heeft bij terugkomst in Nederland vanuit Spanje uitsluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst met concurrentiebeding getekend omdat sprake was van een functiewijziging, zo stelt PNO.
2.6. De rechtbank verwerpt dit standpunt van PNO. Deloitte heeft in haar akte terecht gewezen op de overeenkomst van 17 maart 2010 (productie 32 van PNO) in het kader waarvan Grants and Incentives SLU – waarvan PNO Group B.V. enig aandeelhouder is – haar aandelen in Econet verkoopt aan een aantal kopers. Artikel 6.1 van deze overeenkomst luidt:
All the effects of the transfer of the Shares, according to the free will of the Parties, will have retroactive effects to 1.1.2009 (the “Effective Date”).
The economical transfer of the Shares is set at the Effective Date. The rights and liabilities related to the Shares are for the account of the Parties as of the Effective Date.
De partijen bij deze overeenkomst zijn dus overeengekomen dat de overdracht van de aandelen in Econet terugwerkende kracht heeft tot 1 januari 2009. Dit betekent dat Econet vanaf die datum economisch noch juridisch deel heeft uitgemaakt van PNO/de PNO-groep. Voorafgaand aan 17 december 2009, de datum waarop [betrokkene] weer voor PNO in Nederland is gaan werken, was zij dus niet werkzaam voor een onderdeel van PNO, maar voor een andere werkgever: Econet. Deze conclusie vindt steun in hetgeen Deloitte in haar akte verder, en terecht, heeft aangevoerd, namelijk dat – indien sprake was van een doorlopend dienstverband van [betrokkene] bij PNO, zoals PNO meent maar Deloitte betwist – niet valt in te zien waarom na de terugkeer van [betrokkene] in Nederland (i) een nieuwe arbeidsovereenkomst moest worden gesloten, (ii) als datum indiensttreding 17 december 2009 is benoemd en vooral (iii) waarom een opzegtermijn is opgenomen van één maand voor [betrokkene] en twee maanden voor PNO. Bij een onafgebroken dienstverband is een opzegtermijn voor PNO als werkgever immers wettelijk niet mogelijk, zo voert Deloitte ten aanzien van dit laatste punt terecht aan. Al met al concludeert de rechtbank dat het dienstverband van [betrokkene] bij PNO onderbroken is geweest door haar tewerkstelling bij Econet en dat zij per 17 december 2009 een nieuw dienstverband met PNO is aangegaan. Dit nieuwe dienstverband is per 1 augustus 2010 en dus binnen een periode van twee jaar na indiensttreding geëindigd. Hieruit volgt dat het non-concurrentiebeding gedurende één jaar van kracht is geweest en wel van 1 augustus 2010 tot 1 augustus 2011.
2.7. Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat het non-concurrentiebeding gold tot 1 augustus 2011, hoeft de vraag die zij in het tussenvonnis onder 4.12 heeft opgeworpen – namelijk in hoeverre de schorsing van het concurrentieverbod door de kantonrechter in kort geding van invloed is geweest op de onrechtmatigheid van het in dienst houden van [betrokkene] vanaf die schorsing per 1 oktober 2011 tot aan de uitspraak van de bodemrechter op 30 mei 2012 – niet meer te worden beantwoord.
De bewijskracht van het kantonvonnis; uitleg van het non-concurrentiebeding
2.8. De rechtbank heeft in het tussenvonnis (r.o. 4.4) erop gewezen dat aan het kantonvonnis, ook indien dit onherroepelijk wordt, in deze rechtszaak tussen andere procespartijen geen gezag van gewijsde kan worden toegekend en dat de uitspraak wel een aanwijzing oplevert dat [betrokkene] het concurrentieverbod heeft overtreden, maar nog geen voldoende bewijs voor hetgeen op grond van artikel 150 Rv Pro tegenover de gemotiveerde betwistingen zal moeten worden bewezen. In verband hiermee heeft de rechtbank in het tussenvonnis (r.o. 4.5) de vraag gesteld hoe de precisering van het non-concurrentiebeding in het Handboek – waar, bij indiensttreding bij een andere onderneming, de nadruk wordt gelegd op de nieuwe functie binnen die andere onderneming – zich verhoudt tot het zeer ruime concurrentieverbod in de arbeidsovereenkomst zelf. De kantonrechter had in dit kader beslist dat PNO en Deloitte Belastingadviseurs B.V. gelijksoortige c.q. aanverwante ondernemingen zijn en beschouwde de aard van de door [betrokkene] bij Deloitte Belastingadviseurs B.V. verrichte werkzaamheden als niet relevant. De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat, indien PNO en Deloitte zich niet beide neerleggen bij deze uitleg van het non-concurrentiebeding door de kantonrechter, op dit onderdeel nader bewijs moet worden geleverd.
2.9. PNO heeft zich in haar akte op het standpunt gesteld dat de kantonrechter terecht in eerste instantie heeft beoordeeld de vraag of Deloitte een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant is aan PNO. De werkzaamheden van PNO zijn volgens PNO niet specifiek als belastingadvies dan wel als subsidieadvies te karakteriseren. PNO en Deloitte adviseren hun cliënten beide over onder andere de Innovatiebox, zijnde een regeling gegrond op de belastingwetgeving. De domeinen van PNO en Deloitte bewegen zich volgens PNO steeds meer naar elkaar toe, aangezien subsidieregelingen steeds meer gefiscaliseerd zijn zodat er in feite geen onderscheid meer is tussen subsidieadvies en fiscaal advies. PNO wijst erop dat ook [betrokkene] zelf heeft verklaard dat er een overlap met de werkzaamheden van PNO is, zijnde de WBSO-regeling en mogelijk de Innovatiebox. PNO stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de bepaling in het Handboek – inhoudende dat [betrokkene] niet in dienst mag treden bij een ander bureau dat zich mede richt op advisering ten aanzien van subsidies voor zover dit adviesaspect deel uitmaakt van de nieuwe functie – niet met zich meebrengt dat het tussen partijen schriftelijk overeengekomen non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst niet van toepassing zou zijn. PNO en [betrokkene] hebben de inhoud van het non-concurrentiebeding dat is vervat in de arbeidsovereenkomst zelf ook als uitgangspunt genomen, aldus PNO.
2.10. Volgens Deloitte daarentegen staat geenszins vast dat de ondernemingen van PNO en Deloitte ten tijde van de overstap van [betrokkene] gelijk, gelijksoortig of aanverwant waren. Deloitte voert daartoe aan dat Deloitte België (Deloitte Consulting C.V. B.A.) ongeveer twee jaar voordien de in een Nederlandse en Belgische vennootschap ondergebrachte subsidieactiviteiten heeft verkocht aan PNO en dat vanaf dat moment daarom geen sprake was van enige gelijke, gelijksoortige of aanverwante activiteit. Bovendien bestond op dat moment de Innovatiebox nog niet en kwam de voorloper, Octrooibox, niet voor op de lijst van overgedragen contracten/activa. Ten tijde van het vertrek van [betrokkene] bij PNO hield PNO zich hoofdzakelijk bezig met inhoudelijk subsidieadvies, in tegenstelling tot Deloitte, zo voert laatstgenoemde aan. Volgens Deloitte lagen de werkzaamheden van partijen in elkaars verlengde, in die zin dat PNO zich voornamelijk bezighield met het verkrijgen van het voor toepassing van de Innovatiebox noodzakelijke toegangsticket, waarna Deloitte het toegangsticket aanwendde voor aftrek van de vennootschapsbelasting. Deloitte stelt dat [betrokkene] in dienst van PNO nooit enig advies heeft gegeven met betrekking tot (de toepassing van) de Innovatiebox en ook niet over de relevante kennis beschikte. PNO is pas na het vertrek van [betrokkene] meer het accent gaan leggen op advisering met een fiscale grondslag, zoals de Innovatiebox, aldus Deloitte. Deloitte biedt uitdrukkelijk bewijs aan van deze stelling. Ten aanzien van de precisering van het non-concurrentiebeding in het Handboek geldt volgens Deloitte dat PNO de werking van het non-concurrentiebeding in feite heeft beperkt tot haar toelichting in het Handboek, althans dat [betrokkene] erop mocht vertrouwen dat het non-concurrentiebeding op die wijze zou worden toegepast.
2.11. Al met al staan partijen wat betreft hun uitleg van het non-concurrentiebeding lijnrecht tegenover elkaar: PNO is het eens met het oordeel van de kantonrechter, maar Deloitte niet. Anders dan zij in het tussenvonnis heeft overwogen, is de rechtbank thans van oordeel dat nadere bewijslevering op dit punt niet nodig is. Anders dan de kantonrechter acht de rechtbank de aard van de door [betrokkene] bij Deloitte Belastingadviseurs B.V. verrichte werkzaamheden wel degelijk relevant. In het non-concurrentiebeding in de brief met arbeidsvoorwaarden van PNO van 7 december 2009 (tussenvonnis r.o. 2.7) staat immers klip en klaar vermeld dat voor informatie over de vraag hoe PNO in de praktijk omgaat met het non-concurrentiebeding wordt verwezen naar een apart artikel hierover in het Handboek Arbeidsvoorwaarden PNO. In dit Handboek is expliciet opgenomen dat consultants “als gevolg van de specialisatie die subsidieverlening nu eenmaal is, niet […] [i]n dienst kunnen treden bij een ander bureau dat zich (mede) richt op advisering ten aanzien van subsidies, voor zover dit adviesaspect een onderdeel uitmaakt van de nieuwe functie”. Het non-concurrentiebeding legt aldus overduidelijk het accent op de inhoud van de nieuwe functie en niet zozeer op de aard van de onderneming. Het verbiedt het verrichten van advieswerkzaamheden op het gebied van subsidies voor zover het adviesaspect deel uitmaakt van de nieuwe functie. Het standpunt van PNO wordt gelet hierop verworpen.
2.12. De vraag of PNO en Deloitte Belastingadviseurs B.V. gelijksoortige of aanverwante ondernemingen zijn (tussenvonnis r.o. 4.8), hoeft gezien het voorgaande niet meer te worden beantwoord. Dit betekent dat ook het advies van prof. mr. A.J.A. Stevens verder buiten beschouwing kan blijven.
Heeft PNO [betrokkene] voor haar overstap naar Deloitte aangegeven haar te ontheffen uit haar concurrentiebeding?
2.13. In het tussenvonnis (r.o. 4.7) heeft de rechtbank overwogen dat zij, anders dan de kantonrechter in zijn bodemvonnis, de stelling van Deloitte Belastingadviseurs B.V. dat bestuurders van PNO aan [betrokkene] voor haar overstap zouden hebben aangegeven haar (voor andere dan WBSO-werkzaamheden) te ontheffen uit het non-concurrentiebeding, wel als relevant beschouwt, afhankelijk van de functieomschrijving en de uitgevoerde werkzaamheden. De rechtbank heeft aangekondigd dat zij Deloitte Belastingadviseurs B.V. zo nodig te zijner tijd in de gelegenheid zal stellen om deze stelling te bewijzen.
2.14. Indien vast zou komen te staan dat PNO [betrokkene] heeft ontheven uit het non-concurrentiebeding, wordt aan de vervolgvragen – welke werkzaamheden hebben deel uitgemaakt van de nieuwe functie van [betrokkene] en is het non-concurrentiebeding overtreden? – niet meer toegekomen.
2.15. PNO heeft in haar akte volhard in haar ontkenning dat in gesprekken met [betrokkene] een toezegging zou zijn gedaan dat de dienstverlening door [betrokkene] bij Deloitte rondom de Innovatiebox zou worden uitgesloten van het beding.
2.16. Deloitte op haar beurt handhaaft haar stelling dat in de gesprekken de overstap naar Deloitte geen probleem vormde en dat (uitsluitend) de afspraak is gemaakt dat [betrokkene] in dienst van Deloitte geen WBSO- of andere subsidieadvisering mocht verrichten. Deloitte biedt van deze stelling opnieuw (getuigen)bewijs aan.
2.17. Gelet op dit bewijsaanbod zal de rechtbank Deloitte hierna overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro het bewijs van haar stelling opdragen.
2.18. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank, vooruitlopend op de uitkomst van de bewijslevering, in het navolgende alvast nader ingaan op de vervolgvragen die zij in het tussenvonnis heeft geformuleerd.
Welke werkzaamheden hebben deel uitgemaakt van de nieuwe functie van [betrokkene]?
2.19. Nu de rechtbank tot een andere uitleg van het non-concurrentiebeding komt dan de kantonrechter (zie hierboven r.o. 2.11), is de vraag welke werkzaamheden deel hebben uitgemaakt van de nieuwe functie van [betrokkene]. In het tussenvonnis (r.o. 4.6) heeft de rechtbank Deloitte Belastingadviseurs B.V. gevraagd exact te omschrijven welke werkzaamheden tot de functie van [betrokkene] hebben behoord en door haar zijn uitgevoerd in de afgelopen jaren, dit wil zeggen vanaf 1 augustus 2010. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de vraag of deze werkzaamheden wel of niet kwalificeren als – kort gezegd – het uitvoeren van of leiding geven aan concurrerend subsidieadvies zo nodig onderdeel kan worden van een bewijsopdracht.
2.20. Deloitte heeft in haar akte naar voren gebracht dat zij voor de nieuwe functie van [betrokkene] geen functieomschrijving heeft opgesteld. Zij heeft wel uiteengezet welke werkzaamheden [betrokkene] in de periode van 1 augustus 2010 tot 1 oktober 2011 heeft verricht. Volgens Deloitte is [betrokkene] in de genoemde periode voor 11,5% van de werkbare uren rechtstreeks ingezet ten behoeve van klanten, met name met als doel om haar op te leiden in de Innovatiebox binnen de fiscaliteit van ondernemingen. De overige 88,5% van de werkbare uren zijn allemaal indirect (niet declarabel) en hebben – kort gezegd – in het teken gestaan van het leren van de relevante fiscaliteit op gebied van VpB en Transfer Pricing, het uitwerken van een business plan, het ontwikkelen van een strategisch R&D-product, het werven van commerciële opdrachten om het product weg te zetten en het bouwen van een netwerk binnen en buiten Deloitte. Onder punt 31 van haar akte heeft Deloitte de betreffende werkzaamheden nader geconcretiseerd. Deloitte voert aan dat advisering ten aanzien van subsidies in de bewuste periode in het geheel geen activiteit is geweest die [betrokkene] heeft verricht en dat bovendien de Innovatiebox een ondergeschikte activiteit was. Pas per 1 oktober 2011 – de datum waarop het non-concurrentiebeding in de overnameovereenkomst tussen PNO en Deloitte expireerde en het non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen [betrokkene] en PNO, voor zover nog van kracht, is geschorst – is de dienstverlening van Deloitte uitgebreid en kan worden gesproken van (deels) concurrerende werkzaamheden. Onder punt 35 van haar akte heeft Deloitte deze werkzaamheden nader geconcretiseerd. Volgens Deloitte is er geen sprake van dat [betrokkene] in deze periode “full swing” over de Innovatiebox en WBSO heeft geadviseerd.
2.21. De vraag blijft of voornoemde werkzaamheden wel of niet kwalificeren als – kort gezegd – het uitvoeren van of leiding geven aan concurrerend subsidieadvies, hetgeen PNO stelt, maar Deloitte betwist. Zoals al aangekondigd in het tussenvonnis, zal ook op dit punt nader bewijs moeten worden geleverd. PNO beroept zich op het rechtsgevolg van haar stelling dat het gaat om concurrerende werkzaamheden, namelijk het rechtsgevolg dat het non-concurrentiebeding is geschonden en Deloitte daarom jegens haar schadeplichtig is. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro zal dan ook aan PNO worden opgedragen de juistheid van haar stelling te bewijzen. Gelet op hetgeen in r.o. 2.6 is overwogen ziet de bewijsopdracht op de werkzaamheden van [betrokkene] in de periode van 1 augustus 2010 tot 1 augustus 2011.
Heeft Deloitte Belastingadviseurs B.V. door het in dienst nemen van [betrokkene] en door haar bepaalde werkzaamheden te laten verrichten onrechtmatig gehandeld jegens PNO? Heeft Deloitte Belastingadviseurs B.V. [betrokkene] welbewust aangeworven?
2.22. Aangaande de eerste vraag heeft de rechtbank in het tussenvonnis (r.o. 4.10) van belang geacht dat wel kan worden aangenomen dat Deloitte Belastingadviseurs B.V. bekend was met het bestaan van het concurrentieverbod, maar dit heeft zij op zichzelf nog niet voldoende geacht. Ook relevant is volgens de rechtbank of juist is, hetgeen PNO heeft gesteld maar Deloitte Belastingadviseurs B.V. heeft betwist, dat Deloitte Belastingadviseurs B.V. [betrokkene] welbewust heeft aangeworven. De rechtbank heeft overwogen dat ook dit onderdeel kan worden van een bewijsopdracht.
2.23. PNO voert in haar akte aan dat het evident is dat Deloitte [betrokkene] heeft geworven om concurrentie te leveren ten aanzien van de overgedragen business, in het bijzonder bij de toepassing van de WBSO. Daarmee heeft Deloitte volstrekt ten eigen bate [betrokkene] welbewust geworven, althans haar indiensttreding gestimuleerd, althans niet afgeraden en haar (juridisch) bijgestaan bij de door [betrokkene] te nemen stappen, althans middelen verschaft teneinde werkzaamheden te kunnen verrichten, in ieder geval op het gebied van de Innovatiebox, aldus PNO. PNO wenst te worden toegelaten tot het leveren van nader bewijs door alle middelen rechtens. PNO biedt schriftelijk bewijs aan van het feit dat Deloitte al vanaf april 2010, dus maanden vóór de indiensttreding van [betrokkene] bij Deloitte – uitvoerig met [betrokkene] heeft gesproken over haar non-concurrentiebeding en de mogelijke gevolgen en dus willens en wetens de consequenties van overtreding heeft aanvaard.
2.24. De rechtbank stelt voorop dat, anders dan PNO kennelijk betoogt, het afraden van [betrokkene] om bij Deloitte in dienst te treden geen rechtsplicht is van Deloitte. Dat Deloitte dit niet zou hebben gedaan, kan haar dan ook niet worden tegengeworpen.
2.25. Deloitte betwist dat sprake is van het welbewust werven van [betrokkene]. Zij voert aan dat [betrokkene] door een kennis is getipt over een nieuwe functie bij Deloitte en op die wijze met Deloitte in contact is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Deloitte daarmee onvoldoende gemotiveerd weersproken dat zij [betrokkene] middelen heeft verschaft teneinde werkzaamheden te kunnen verrichten. Dit geldt te meer daar Deloitte op zichzelf erkent dat zij bekend was met het non-concurrentiebeding dat gold tussen PNO en [betrokkene]. De rechtbank beantwoordt de vraag of Deloitte [betrokkene] welbewust heeft aangeworven dan ook bevestigend.
2.26. Gelet op het voorgaande is bewijslevering op dit punt niet meer aan de orde. De inhoud van de werkzaamheden van [betrokkene] is dat nog wel (zie r.o. 2.19).
Heeft PNO niet gereageerd op de brief van [betrokkene] van 10 november 2010 en de brief van Deloitte van 22 november 2010? Welke rechtsgevolgen verbinden partijen hieraan?
2.27. In het tussenvonnis (r.o. 4.11) heeft de rechtbank partijen opgedragen zich over deze kwestie uit te laten.
2.28. PNO stelt in haar akte dat het feitelijk onjuist is dat nooit (meer) inhoudelijk zou zijn gereageerd op de brief van 10 november 2010. Er heeft volgens haar na ontvangst van de brief herhaaldelijk inhoudelijk overleg plaatsgevonden tussen PNO en Deloitte. Ten aanzien van Deloitte heeft PNO in juli 2010 de inbreuken op het concurrentiebeding geconstateerd, waarna Deloitte op 14 juli 2010 is gesommeerd en er op 11 oktober 2010 een bespreking heeft plaatsgevonden naar aanleiding waarvan weer tot eind november 2010 is gecorrespondeerd, aldus PNO. PNO wijst er verder op dat zij Deloitte in augustus 2011 heeft gedagvaard en dat dit qua tijd zonder meer is gerechtvaardigd, zeker omdat parallel de discussie met [betrokkene] liep ten aanzien van haar overtreding van het concurrentiebeding.
Nu er dus wel inhoudelijk is gereageerd naar aanleiding van de beide bovengenoemde brieven van [betrokkene] en Deloitte, kunnen er volgens PNO geen rechtsgevolgen worden verbonden aan het feit dat dat niet schriftelijk is gebeurd.
2.29. Deloitte op haar beurt stelt vast dat PNO erkent dat niet meer inhoudelijk is gereageerd op de brief van Deloitte van 22 november 2010. Zij voert aan dat haar medewerker mr. Janssen nooit meer inhoudelijk enige reactie van PNO heeft ontvangen. Het telefonisch contact dat heeft plaatsgevonden had volgens Deloitte uitsluitend betrekking op de namens PNO verzochte functieomschrijving van [betrokkene] en het opvragen door PNO van verhinderdata voor een aangekondigd kort geding, dat vervolgens nooit is gestart. De contactpersoon van PNO, mr. Van der Woude, was niet bekend met de inhoud van voornoemde brief en mr. Kniest van PNO wilde er niet op ingaan, aldus Deloitte. Volgens Deloitte betekent het feit dat PNO (bij herhaling) vroeg om een functieomschrijving van [betrokkene], dat ook PNO meent dat de enkele indiensttreding bij Deloitte geen schending oplevert van het concurrentiebeding. Deloitte betwist dat PNO concrete inbreuken op het concurrentiebeding heeft geconstateerd. De omstandigheid dat PNO nooit inhoudelijk heeft gereageerd op de beide brieven leidt volgens Deloitte minimaal tot het rechtsvermoeden dat de indiensttreding van [betrokkene] bij Deloitte en de door haar in dienst van Deloitte verrichte werkzaamheden geen overtreding van het concurrentiebeding met PNO opleveren en het is volgens Deloitte aan PNO om het tegendeel te bewijzen. Daarnaast meent Deloitte dat als gevolg van het uitblijven van iedere reactie de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat PNO in de periode na 10 respectievelijk 24 november 2010 het concurrentiebeding (en daaraan gekoppeld boetebeding) kan inroepen. Indien PNO toch zonder enige beperking het concurrentiebeding mocht inroepen, geldt volgens Deloitte dat bij het uitblijven van enige inhoudelijke reactie en actie in of buiten rechte van de zijde van PNO de boetes niet in volle omvang kunnen zijn verbeurd.
2.30. Het verweer van Deloitte faalt. Van rechtsverwerking, waarop Deloitte zich kennelijk beroept, is geen sprake, zelfs al zou PNO niet expliciet inhoudelijk hebben gereageerd op de brieven van [betrokkene] en Deloitte van 10 respectievelijk 22 november 2010. Alleen al de omstandigheid dat PNO een kort geding heeft aangekondigd duidt er immers op dat PNO zich niet heeft neergelegd bij die brieven. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt ook niet in te zien dat de redelijkheid en billijkheid aan het inroepen van het non-concurrentiebeding door PNO in de weg zouden staan.
Slotoverwegingen
2.31. Indien Deloitte en PNO het onder r.o. 2.17 respectievelijk r.o. 2.21 bedoelde bewijs wensen te leveren door middel van het horen van getuigen geldt het volgende. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld een uur duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen (maximaal vijf per bewijsopdracht) en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, moeten ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank worden opgegeven.
2.32. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op één of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting zijn vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
2.33. In afwachting van de bewijslevering zal de rechtbank ten aanzien van de vorderingen tegen Deloitte Belastingadvies B.V. iedere verdere beslissing aanhouden.
Ten aanzien van Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V.
2.34. PNO vordert – kort gezegd – verklaring voor recht dat Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van artikel 13 van Pro de overnameovereenkomst en dientengevolge jegens PNO schadeplichtig zijn, alsmede hun hoofdelijke veroordeling tot betaling van verbeurde boetes en schadevergoeding.
2.35. Omwille van de duidelijkheid herhaalt de rechtbank hier dat onderdeel C van de considerans van de overnameovereenkomst luidt:
Onder de activiteiten van de Ondernemingen vallen niet de navolgende activiteiten, die voorafgaand aan de Overdrachtsdatum ook niet door de Ondernemingen werden verricht: advies omtrent belastingsubsidies of tax incentives, sociale zekerheidssubsidies of -verminderingen, alsmede auditopdrachten ten aanzien van subsidieverstrekkende overheden, waaronder de Europese Commissie.
en dat artikel 13 van Pro de overnameovereenkomst luidt, voor zover van belang:
13.1 In verband met de in de Koopprijs vervatte goodwill en het behoud daarvan zullen Verkopers gedurende een periode van drie jaar na de Overdrachtsdatum geen activiteiten verrichten en/of opstarten die concurrerend zijn aan de huidige activiteiten van de Ondernemingen in België en Nederland.
13.2 Verkopers zullen gedurende drie jaar na de Overdrachtsdatum – zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Kopers, welke toestemming niet op onredelijke gronden zal worden onthouden – niet actief Werknemers ertoe bewegen bij Verkopers in dienst te treden.
13.3 Indien Verkopers of een vennootschap die de naam Deloitte draagt en gevestigd is in België of Nederland het bepaalde in dit artikel 13 overtreden Pro, verbeuren Verkopers aan Kopers, zonder dat rechterlijke tussenkomst vereist is, een direct opeisbare boete van € 50.000 (voluit: vijftigduizend euro), te vermeerderen met € 5.000 (vijfduizend euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat de overtreding na de eerste dag van overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Kopers om naast de boete nakoming alsmede vergoeding van alle werkelijk geleden schade te vorderen, met dien verstande dat de boete slechts opeisbaar is na een schriftelijk gemotiveerde ingebrekestelling en de overtreding niet binnen veertien dagen na ontvangst van de ingebrekestelling is gestaakt. De boete is eerst verschuldigd over de periode die aanvangt op de dag na de datum waarop eerdergenoemde termijn van veertien dagen is verstreken.
2.36. Partijen twisten over de vraag of artikel 13 van Pro de overnameovereenkomst is geschonden. Volgens PNO is dat het geval, omdat de activiteiten van Deloitte ten aanzien van de Innovatiebox direct concurrerend zijn met de activiteiten van de van Deloitte overgenomen onderneming nu deze activiteiten niet te scheiden zijn van de WVA-, S&O- en WBSO-kennis waarover de subsidieadviseurs van PNO adviseren. Daarnaast biedt Deloitte volgens PNO ook op het gebied van de EIA, MIA en KIA adviesdiensten aan. Deloitte betwist dat zij met haar activiteiten artikel 13 van Pro de overnameovereenkomst overtreedt.
2.37. Het gaat hier om de uitleg van een geschrift waarin de verhouding tussen partijen is geregeld. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex). Verder volgt uit HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, en dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaalgesproken hebben. Daarnaast zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576, Derksen/Homburg; HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, Meyer Europe/Pont Meyer).
2.38. Met inachtneming van de hierboven bedoelde uitlegmaatstaf is de rechtbank van oordeel dat in dit geval bij de uitleg van artikel 13 van Pro de overnameovereenkomst aan de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift als geheel, een zwaar gewicht toekomt. Daartoe overweegt de rechtbank dat PNO en Deloitte beide uit de aard van hun ondernemingen moeten worden aangemerkt als bij uitstek ter zake deskundige partijen, zodat zij, naar kan worden aangenomen, bij de totstandkoming van de overnameovereenkomst welbewuste keuzes hebben gemaakt over de inhoud en formulering van de bepalingen van die overeenkomst. Dit geldt dan ook voor de ruime formulering van onderdeel C van de considerans van de overnameovereenkomst zoals hierboven weergegeven onder 2.35, waarin is bepaald dat advisering over (onder meer) belastingsubsidies, tax incentives, sociale zekerheidssubsidies of -verminderingen niet valt onder de activiteiten van de ondernemingen en ook voorafgaand aan de overdrachtsdatum niet door de ondernemingen werd verricht.
2.39. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of, zoals PNO stelt maar Deloitte betwist, verwevenheid bestaat tussen de activiteiten van Deloitte op het gebied van de Innovatiebox en de advisering door PNO op het gebied van de WVA, S&O en WBSO en ook of Deloitte zich al dan niet met advisering op het gebied van EIA, MIA en KIA bezighoudt. Partijen zijn het er immers op zichzelf over eens dat de Innovatiebox een wettelijke, fiscale regeling is met betrekking tot een verlaagd vennootschapsbelastingtarief over winst die het resultaat is van bepaalde innovaties, en dat ondernemingen in aanmerking kunnen komen voor de Innovatiebox indien zij beschikken over een S&O-verklaring (Speur & Ontwikkeling verklaring), die voorheen werd aangeduid als WBSO-verklaring (op grond van de Wet Bevordering Speur en Ontwikkeling) en die wordt afgegeven door het AgentschapNL. De WVA is de Wet Vermindering Afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen. EIA staat voor Energie-investeringsaftrek, MIA voor Milieu-investeringsaftrek en KIA voor Kleinschaligheidsinvesteringsaftrek. Dit zijn alle drie fiscale aftrekregelingen. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd, blijkt wel dat zowel de Innovatiebox als de WVA, S&O en WBSO, maar ook de EIA, MIA en KIA, kwalificeren als of ten minste nauw verband houden met belastingsubsidies, tax incentives, sociale zekerheidssubsidies of -verminderingen. In onderdeel C van de considerans van de overnameovereenkomst is expliciet en in duidelijke bewoordingen vastgesteld dat advisering op (onder meer) deze vier gebieden niet valt onder de activiteiten van de ondernemingen en ook voorafgaand aan de overdrachtsdatum niet door de ondernemingen werd verricht. Advisering op (onder meer) deze vier gebieden is dan ook uitdrukkelijk uitgesloten van de werking van het non-concurrentiebeding in artikel 13 van Pro de overnameovereenkomst, dat immers een verbod behelst op het verrichten van activiteiten die concurrerend zijn aan de huidige activiteiten van de ondernemingen. De activiteiten van Deloitte op het gebied van de Innovatiebox en haar vermeende advisering op het gebied van EIA, MIA en KIA zijn alleen al daarom niet in strijd met artikel 13 van Pro de overnameovereenkomst. Hieruit volgt dat de vorderingen van PNO die zijn gericht tegen Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V., en die juist uitdrukkelijk zijn gegrond op vermeend handelen in strijd met deze bepaling, moeten worden afgewezen.
2.40. Hetgeen partijen in dit kader meer of anders hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel en blijft daarom verder buiten bespreking.
2.41. Als de in het ongelijk gestelde partij zal PNO de proceskosten van Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. moeten dragen.
2.42. De rechtbank zal de beslissing over de vorderingen ten aanzien van Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. echter aanhouden totdat ook over de vorderingen ten aanzien van Deloitte Belastingadviseurs B.V. een eindbeslissing zal worden genomen.
3. De beslissing
De rechtbank
ten aanzien van Deloitte Belastingadvies B.V.
3.1. draagt Deloitte op te bewijzen dat bestuurders van PNO aan [betrokkene] voor haar overstap hebben aangegeven haar (voor andere dan WBSO-werkzaamheden) te ontheffen uit het non-concurrentiebeding,
3.2. draagt PNO op te bewijzen dat de werkzaamheden die [betrokkene] in de periode van 1 augustus 2010 tot 1 augustus 2011 voor Deloitte heeft verricht kwalificeren als het uitvoeren van of leiding geven aan concurrerend subsidieadvies,
3.3. bepaalt dat, voor zover Deloitte en PNO dit bewijs door middel van getuigen willen leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. N.W. Huijgen in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
3.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 november 2012 voor het opgeven door Deloitte en PNO van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de donderdagen in de maanden december 2012 tot en met februari 2013, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
3.5. verwijst voor het geval Deloitte en PNO op die roldatum beide hebben medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata hebben opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of, maar alleen indien Deloitte en PNO daarom op de onder 3.4 bedoelde roldatum hebben verzocht, naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor door beide partijen, waarbij zij desgewenst ook het bewijs schriftelijk kunnen leveren,
3.6. bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
3.7. bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben,
ten aanzien van alle gedaagden
3.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012.
Coll.: JC