Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 229681 / HA ZA 12-329
Vonnis van 21 november 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHIPPER BOSCH VASTGOED BEHEER B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.A.T. Werner te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SLINGERLAND PROJECTONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Moerkapelle, gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J. Verhoeven te Alphen a/d Rijn.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 juli 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 25 september 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 17 maart 2008 heeft [eiseres] met [gedaagde] een koopovereenkomst gesloten ter zake van een perceel bouwterrein van ca. 4 hectare. Ingevolge de schriftelijke overeenkomst dient de levering plaats te vinden in vier tranches van elk 1 hectare op 1 april 2008, 1 oktober 2008, 1 april 2009 en 1 oktober 2009 (artikel 1). De koopprijs per tranche bedraagt € 2.937.500,- exclusief btw, in totaal derhalve € 11.750.000,-. Met ingang van 1 april 2008 dient [gedaagde] een rente van 5% per jaar aan [eiseres] te vergoeden.
2.2. De eerste twee tranches zijn overeenkomstig de afspraken geleverd en betaald. In 2009 is een probleem gerezen ten aanzien van de afname van de twee resterende tranches doordat [gedaagde] geen afnemers heeft kunnen vinden.
2.3. Bij schriftelijke overeenkomst van 19 maart 2009 zijn partijen het volgende overeengekomen:
‘(…)
• De afnameverplichting middels notariële levering door koper per 1 april 2009 zal worden verschoven naar 1 december 2009.
• Koper vergoedt aan verkoper in afwijking van de koopakte onder hoofdstuk “Koopprijs”vanaf 1 april 2009 tot en met 1 december 2009, 7% rente over het bedrag groot ad. € 2.937.500,- (…).
• Koper verklaart als zekerheidsstelling per 1 april 2009 een aanbetaling of bankgarantie aan verkoper te verstrekken ten grootte van € 500.000,-.
• (…)’
2.4. Ten aanzien van de laatste twee tranches is op 14 december 2009 een tweede aanvullende overeenkomst gesloten, waarbij de uiterste leveringsdatum voor de tranches 3 en 4 is vastgesteld op 15 december 2010. Tevens zijn nadere afspraken gemaakt over de reeds verschenen rente over deze tranches en het geldende rentepercentage vanaf 1 december 2009 (5%). Voorts is overeengekomen dat [gedaagde] zich zou blijven inspannen om marktpartijen te zoeken teneinde eerder dan 15 december 2010 te kunnen afnemen (en is overeengekomen dat de termijn waarvoor de bankgarantie was afgegeven, werd verlengd tot uiterlijk 31 maart 2011).
2.5. In een e-mail van 7 december 2010 heeft [eiseres] aan [gedaagde] bericht, voor zover hier relevant:
‘(…)
Zoals ik in het gesprek heb medegedeeld is [eiseres] nogmaals bereid om aan uitstel van de leveringsdatum mee te werken onder de navolgende condities:
1) De uiterste leveringsdatum voor tranche 3 en tranche 4 wordt vastgesteld op 30 juni 2011.
2) [eiseres] ontvangt uiterlijk op 31 januari 2011 een aanbetaling van € 600.000,- (…)
3) (…)’
2.6. Op 15 december 2010 heeft [gedaagde] daarop als volgt geantwoord, voor zover hier relevant:
‘(…)
1) Voor ons is afname alleen mogelijk bij aanwezigheid van marktpartijen. Wij spannen ons tot het uiterste in om overeenkomsten te sluiten en zo spoedig mogelijk tot ABC-levering over te gaan. Het is voor ons niet mogelijk hier een definitieve datum aan te koppelen;
2) Het doen van een aanbetaling is voor ons niet mogelijk;
3) (…)’
2.7. In een e-mail van 21 december 2010 heeft [eiseres] vervolgens aan [gedaagde] geschreven:
‘Ik heb onderstaande reactie c.q. tegenvoorstel op mijn mail van 7 december met de directie doorgenomen en uw tegenvoorstel is te vrijblijvend. Gelet op onze betalingsverplichtingen naar de bank houden wij vast aan ons voorstel en mocht u begin januari 2011 niet met een acceptabel voorstel komen dan dragen wij de zaak over aan onze advocaat Wijn & Stael in Utrecht.
(…)
Voorts willen wij u er nog op attenderen dat wij voor 20 maart bericht willen hebben van de Rabobank dat de termijn van de bankgarantie is verlengd anders zien wij ons genoodzaakt om hierop een beroep te doen en het gehele bedrag van de garantie te innen.
(…)’
2.8. Op 25 februari 2011 heeft [eiseres] per e-mail aan [gedaagde] bericht:
‘Een aantal weken geleden belde je mij met het voorstel om vanuit [gedaagde] Bouw een lening te verstrekken ter grootte van de rentebedragen die [gedaagde] Projectontwikkeling zou moeten betalen. Wij hebben dit met elkaar besproken en volgens mij zou jij dit voorstel verder uitwerken echter ik heb niks meer van je gehoord.
Aankomende maandag heb ik weer directieoverleg en ook [X] zal waarschijnlijk ter sprake komen. Vandaar dat ik zelf alvast wat uitgangspunten op basis waarvan ik denk dat we tot overeenstemming kunnen komen:
1) [gedaagde] Bouw verstrekt aan [eiseres] Vastgoed Beheer een renteloze lening van 100.000 (4 maanden rente) per 15 maart 2011 en per 1 juni 2011 nog eens 50.000.
2) Vanaf 1 juli 2011 zal de rente weer maandelijks aan [gedaagde] Projectontwikkeling berekend worden.
3) Aflossing zal plaatsvinden bij de laatste levering van [eiseres] aan [gedaagde].
4) (…)’
2.9. Op 7 april 2011 heeft een overleg plaatsgevonden tussen J. [betrokkene 1], administratief medewerker bij [eiseres], en A. [gedaagde], bestuurder van [gedaagde]. Vervolgens heeft W.D. [betrokkene 2], controller bij [gedaagde], op 8 april 2011 de volgende e-mail aan [betrokkene 1] gestuurd:
‘Naar aanleiding van het overleg hetgeen gisteren heeft plaatsgevonden tussen u en [A.] [gedaagde] doe ik u het volgende voorstel toekomen.
In de laatste maanden hebben we diverse besprekingen gevoerd omtrent de afname van gronden aan de [....] te [woonplaats]. Wij bespraken dat de afname van de grond zal plaatsvinden, zodra er geleverd kan worden naar een koper. Inmiddels worden er onderhandelingen gevoerd met diverse kandidaten.
Voor wat betreft rente stellen wij voor de renteafspraak, zoals die op 14-12-2009 is afgesproken in stand te houden, met dien verstande dat de rente over jan-jun betaald wordt op 30 juni 2011 en de rente over jul-dec op 31 december 2011.
(…)’
2.10. Op 13 mei 2011 heeft [betrokkene 1] (van [eiseres]) aan [betrokkene 2] (van [gedaagde]) geschreven:
‘Beste [betrokkene 2],
Ik heb net overleg met de directie gehad en akkoord gekregen voor jullie voorstel met dien verstande dat de rentebetaling voor de 2e helft uiterlijk voor de kerstsluiting binnen moet zijn in plaats van op 31 december.
Met vriendelijke groet,
[.] [betrokkene 1]’
2.11. Bij brief van 1 juli 2011 heeft [gedaagde] aan [eiseres] geschreven, voor zover hier relevant:
‘(…)
Het verraste ons dan ook dat u in ons gesprek van 15 juni j.l. meldde dat er per heden een miljoen euro betaald moet worden,(…). Er is nu alleen geen mogelijkheid om een aanbetaling te doen. Wij hebben ook niet een dergelijke verplichting, (…)
Uiteraard hebben wij begrip voor liquiditeitsdruk aan uw kant. Daarom hebben wij bekeken wat de mogelijkheden kunnen zijn om tot een concrete oplossing te komen. De enige mogelijkheid is dan het loslaten van de insteek die we tot op heden hebben gehad en een koper voor de gronden zoeken.
Wij hebben een partij gevonden die bereid is op korte termijn de grond af te nemen voor 4 miljoen euro. Wij zijn bereid om de reeds betaalde rente (circa 925.000 euro), de plankosten en het verlies aan bouwvolume voor onze rekening te nemen.
(…)’
2.12. Bij brief van 14 juli 2011 heeft [eiseres] aan [gedaagde] geschreven:
‘Naar aanleiding van uw brief van 1 juli jl. willen wij toch uitdrukkelijk stellen dat het door ons via mail gegeven akkoord alleen betrekking heeft op de rentebetaling.
Verder geeft u aan dat u alleen kunt afnemen als er een eindgebruiker is echter daar zijn wij in zowel de mail van 13 mei als in eerdere besprekingen niet mee akkoord gegaan.
Zoals eerder besproken staan wij open voor overleg echter wij streven nakoming van de destijds op 17 maart 2008 gesloten en op 14 december 2009 gedeeltelijk gewijzigde koopovereenkomst na. Uw voorstel c.q. oplossing om de overgebleven tranches voor een lagere prijs aan een derde te verkopen is voor ons niet acceptabel. Het staat u uiteraard vrij de tranches zelf aan een derde door te verkopen. Het verlies dient evenwel voor uw rekening te komen.’
2.13. Op 22 augustus 2011 heeft wederom een bespreking plaatsgevonden, ditmaal met de beide heren Schoonderbeek (bestuurders van [eiseres]), [betrokkene 1], A. [gedaagde] en [betrokkene 2].
2.14. Per e-mail van 13 september 2011 heeft [eiseres] aan [gedaagde] bericht:
‘Ik heb het verslag gelezen en wederom wordt afname van de grond en betaling van de koopsom gekoppeld aan een huidige prognose en transacties met een eindgebruiker.
Wij kunnen hier geen genoegen mee nemen en willen zwart op wit dat er op 15 december € 1.200.000 betaald wordt.
Waar dat geld vandaan komt is aan jullie de uitdaging en creativiteit om het voor elkaar te krijgen. (…)’
2.15. Bij brief van 13 december 2011 heeft [gedaagde] aan [eiseres] geschreven, voor zover hier relevant:
‘Naar aanleiding van onze gesprekken, waarvan de laatste plaats vond d.d. 30-11-2100 doe ik u dit schrijven toekomen. In dit laatste overleg spraken wij namelijk af, dat ik e.e.a. op papier zou zetten m.b.t. de situatie [X] en wat daarin mijn visie en mijn voorstel is voor de ontstane situatie.
(…)
Veranderde marktomstandigheden en economische crisis hebben enerzijds geleid tot substantiële vertraging/bemoeilijking in de afzet in het project, maar anderzijds ook geleid tot een substantiële verslechtering van de solvabiliteits- en liquiditeitspositie van [gedaagde] Projectontwikkeling BV. Hieromtrent hebben wij elkaar inmiddels een aantal keren gesproken en gezien de ontstane wil ik u in afwijking van eerdere afspraken het volgende voorstellen om de kans zo groot mogelijk te maken om alsnog te komen tot een succesvolle afronding van onze samenwerking:
• [gedaagde] Projectontwikkling BV krijgt van u extra de tijd om de laatste 2 hectare grond te vermarkten, waarbij de eerder overeengekomen grondwaardes uitgangspunt blijven. Zelf schatten wij in, dat een periode van 1 tot 1,5 jaar een redelijke periode zou zijn om de laatste 2 hectare te kunnen afzetten, waarbij we periodiek u informeren over de stand van zaken en voortgang;
• [gedaagde] Projectontwikkeling BV is niet langer in de positie om op risico de rente door te betalen of een aanbetaling te doen;
• (…)’
2.16. Per 31 december 2011 is de door [gedaagde] gestelde bankgarantie vervallen.
2.17. Sinds 1 januari 2012 heeft [gedaagde] geen rente meer aan [eiseres] betaald.
2.18. Bij brief van 7 maart 2012 heeft (de advocaat van) [eiseres] [gedaagde] in gebreke gesteld en heeft aanspraak gemaakt op de boete zoals bedongen in artikel 14 lid 2 sub a van de koopovereenkomst.
2.19. Artikel 14 van de schriftelijke koopovereenkomst tussen partijen luidt als volgt:
Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete
Artikel 14
1. (…)
2. Indien één van de partijen, (…), gedurende acht (8) dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht (8) dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie (3) pro mille van de koopprijs; of
b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent (10%) van de koopprijs.
3. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.
4. (…)’
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiseres] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. (a.) voor recht te verklaren dat [gedaagde] tot 1 december 2012 gehouden is de resterende tranches af te nemen en (b.) de overeenkomst per 1 december 2012 te ontbinden indien en voor zover [gedaagde] de koopsom voor de resterende tranches nog niet geheel voor de betreffende tranches heeft voldaan;
2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de koopsom van € 3.495,625,- inclusief btw per tranche, derhalve € 6.991.250,- inclusief btw voor beide tranches, waarop deze procedure betrekking heeft, voor zover de overeenkomst niet vóór levering van de betreffende tranches wordt ontbonden;
3. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de contractuele rente van 5% per jaar over de resterende koopsom van € 6.991.250,- vanaf 1 januari 2012 tot de dag van algehele voldoening van de koopprijs en contractuele rente, althans tot het moment waarop de overeenkomst (gedeeltelijk) wordt ontbonden:
4. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van 3 promille per dag over de onbetaald gebleven koopsom van € 3.495.625,- inclusief btw per tranche (€ 6.991.250,- inclusief btw voor beide tranches) vanaf 17 maart 2012 tot algehele voldoening van de koopprijs per tranche en contractuele rente, althans tot (gedeeltelijke) ontbinding van de koopsom (rechtbank: bedoeld zal zijn koopovereenkomst) plaatsvindt;
5. [gedaagde] in geval van ontbinding te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van tien procent van de resterende koopsom van € 3.495.625,- inclusief btw per tranche (€ 6.991.250,- inclusief btw voor beide tranches), derhalve € 349.562,50 per tranche (en € 699.125,- voor beide tranches);
6. [gedaagde] in geval van ontbinding ten aanzien van beide resterende tranches te veroordelen tot betaling van (aanvullende) schade van € 2.534.475,- exclusief btw en in geval van ontbinding ten aanzien van één tranche van € 1.294.585,- exclusief btw, waarop de boetes waartoe [gedaagde] wordt veroordeeld in mindering strekt(/strekken).
7. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.422,-.
8. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten en de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.2. [eiseres] vordert nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Indien [gedaagde] echter niet in staat is de koopsom te betalen, heeft zij er belang bij dat de overeenkomst wordt ontbonden zodat zij vrij is om aan een derde te verkopen.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. [gedaagde] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. primair: voor recht te verklaren dat [eiseres] gehouden is de met [gedaagde] gesloten koopovereenkomst na te komen onder inachtname van de nader tussen partijen overeengekomen voorwaarde van afname-na-afzet-door-[gedaagde];
2. subsidiair: de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden ex art. 6:258 BW door voornoemde afname-na-afzet-clausule aanvullend te verbinden aan hetgeen door partijen is overeengekomen onder benoeming van een deskundige om het tussen partijen in aanmerking te nemen prijspeil te bepalen;
3. primair en subsidiair: te verklaren voor recht dat [gedaagde] per 1 januari 2012 geen rente, boete of andere (schade-) bedragen aan [eiseres] verschuldigd is, ander dan een aangepaste koopprijs met in achtname van het voorgaande.
3.5. [eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Aangezien de conventie en reconventie onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, zullen deze tegelijkertijd worden behandeld.
4.2. Partijen vorderen beiden (primair) nakoming van de overeenkomst maar gaan uit van verschillende leveringstijdstippen. Eerst zal dan ook worden beoordeeld of de in de tweede aanvullende overeenkomst vermelde uiterste leveringsdatum van 15 december 2010 nog steeds van kracht is dan wel deze bepaling is vervangen door een afname-na-afzet-door-[gedaagde]-clausule, zoals door [gedaagde] wordt gesteld. Indien een dergelijke clausule niet is overeengekomen en de leveringsdatum van 15 december 2010 nog steeds geldt, zal worden beoordeeld of de overeenkomst voor wat betreft het tijdstip van leveren dient te worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden, zoals [gedaagde] subsidiair heeft gevorderd in reconventie.
leveringstijdstip volgens overeenkomst
4.3. [eiseres] stelt dat de verplichting om de resterende twee tranches af te nemen tegen betaling van de overeengekomen koopsom sedert 15 december 2010 opeisbaar is. Alle besprekingen en correspondentie van na 14 december 2009 hebben er niet toe geleid dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een nieuwe leveringsdatum zodat de overeengekomen datum van 15 december 2010 nog steeds geldt.
4.4. [gedaagde] daarentegen voert aan dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] pas hoeft af te nemen nadat zij het gekochte daadwerkelijk heeft afgezet. [gedaagde] duidt deze voorwaarde aan als de ‘afname-na-afzet-door- [gedaagde]’ clausule.
Ter onderbouwing van haar stelling verwijst zij naar de e-mailwisseling tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] van 8 april 2011 en 13 mei 2011 (zie 2.9 en 2.10). Op grond van het zogenoemde Haviltex-criterium is volgens [gedaagde] de door [eiseres] aan haar e-mailbericht van 13 mei 2011 gegeven uitleg dat slechts instemmend zou zijn gereageerd op het rentevoorstel onbegrijpelijk. [gedaagde] heeft begrepen en mogen aannemen dat partijen over de door haar expliciet genoemde nadere voorwaarden volledige overeenstemming hadden bereikt. Daarmee formaliseerden partijen hetgeen al geruime tijd materieel gold tussen partijen, aldus [gedaagde].
4.5. De rechtbank oordeelt als volgt. [gedaagde] beroept zich op artikel 3:35 BW waarin is bepaald dat geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met zijn verklaring overeenstemmende wil jegens degene die die verklaring heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen.
Dit beroep slaagt niet. Geoordeeld wordt dat [gedaagde] het e-mailbericht van 13 mei 2011 van [eiseres] onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze niet heeft mogen begrijpen als een aanvaarding door [eiseres] van een voorstel van [gedaagde] om in plaats van een uiterste leveringsdatum akkoord te gaan met een ‘afname-na-afzet-door-[gedaagde]’-clausule. De volgende omstandigheden zijn daarbij relevant.
4.6. Anders dan in de 3e alinea wordt in de 2e alinea van het e-mailbericht van [betrokkene 2] van 8 april 2011 het woord ‘voorstellen’ niet gebruikt. De strekking van de 2e alinea duidt ook anderszins niet op een voorstel nu hierin wordt geschetst waarover partijen volgens [betrokkene 2] hebben gesproken. De zin ‘Wij bespraken dat de afname van de grond zal plaatsvinden, zodra er geleverd kan worden naar een koper’ kan terugslaan op de besprekingen die in de laatste maanden waren gevoerd (de eerste zin) of op hetgeen op 7 april 2011 is besproken. Als dit laatste bedoeld is door [betrokkene 2], is dit op zichzelf juist in zoverre dat partijen er telkens vanuit zijn gegaan dat op ieder moment vóór de overeengekomen leveringsdatum afgenomen kon worden zodra [gedaagde] een koper zou hebben. Indien [betrokkene 2] met deze zin echter bedoeld heeft dat partijen tijdens de bespreking van 7 april 2011 al overeenstemming zouden hebben bereikt over de bewuste clausule, is dit niet in overeenstemming met het standpunt dat [gedaagde] in deze procedure inneemt (de e-mail van 8 april 2011 hield een voorstel in, en de e-mail van 13 mei 2011 pas een aanvaarding).
4.7. Uit het voorgaande volgt dat in de 2e alinea geen voorstel kan worden gelezen. [gedaagde] kan dan ook niet hebben begrepen dat de instemmende reactie van 13 mei 2011 op de inhoud van die alinea betrekking had. Los hiervan kon [gedaagde] aan die reactie bovendien niet de door haar gegeven zin toekennen, aangezien de inhoud van het door haar gestelde voorstel volledig zou indruisen tegen het standpunt dat [eiseres] tot op dat moment had ingenomen en ook nadien telkens heeft verwoord. Weliswaar had [eiseres] tot tweemaal toe ingestemd met het verschuiven van de aanvankelijk overeengekomen leveringsdata maar zij had nimmer ingestemd met het volledig loslaten van een uiterste leveringsdatum. Voorstellen van de zijde van [gedaagde] van die strekking werden blijkens de overgelegde correspondentie afgewezen als ‘te vrijblijvend’. [eiseres] heeft ook onweersproken gesteld dat aanvaarding van een dergelijk voorstel onmogelijk zou zijn geweest gelet op de verplichtingen die [eiseres] heeft jegens haar financier en waarvan [gedaagde] op de hoogte is. Het enkele feit dat de overeengekomen leveringsdatum van 15 december 2010 in mei 2011 reeds was verstreken betekent niet dat er toen materieel sprake was van overeenstemming ten aanzien van een afname-na-afzet-clausule, zoals door [gedaagde] gesteld. Nu een dergelijke afspraak omtrent de levering dermate afwijkend was van eerdere standpunten van [eiseres] en bovendien nadelig was voor [eiseres], had [gedaagde] in ieder geval moeten verifiëren of zij de e-mail van 13 mei 2011 aldus goed had begrepen, hetgeen zij heeft nagelaten. Bovendien heeft [eiseres] direct nadat zij op de hoogte kwam van de door [gedaagde] gegeven uitleg aan haar e-mailbericht, geschreven dat zij nooit akkoord is gegaan met een voorstel waarbij er alleen afgenomen werd als er een eindgebruiker zou zijn (zie e-mail van 14 juli 2011).
4.8. Nog daargelaten de vraag of [gedaagde] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [betrokkene 1] bevoegd was om namens [eiseres] de door [gedaagde] gestelde rechtshandeling te verrichten, hetgeen [eiseres] betwist, leidt het voorgaande reeds tot de conclusie dat [gedaagde] redelijkerwijs niet heeft mogen verwachten dat met de genoemde e-mailwisseling overeenstemming was bereikt over het terzijde schuiven van de eerder bij aanvullende overeenkomst overeengekomen leveringsdatum en dat [eiseres] ermee had ingestemd af te wachten totdat het [gedaagde] was gelukt om het gekochte af te zetten.
4.9. Het voorgaande impliceert dat de door [gedaagde] primair gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst nagekomen dient te worden met in acht name van de clausule van afname-na-afzet-door-[gedaagde] zal worden afgewezen.
wijziging leveringstijdstip op grond van onvoorziene omstandigheden
4.10. Voorts ligt ter beoordeling voor of voornoemde clausule dient te worden verbonden aan hetgeen door partijen is overeengekomen onder benoeming van een deskundige om het prijspeil te bepalen. Dit heeft [gedaagde] immers subsidiair gevorderd op grond van artikel 6:258 BW.
4.11. [gedaagde] heeft gesteld dat [eiseres] ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten gelet op de wijze waarop partijen sinds 2008 telkens in goed overleg de overeenkomst hebben aangepast aan het veranderd economisch tij en gelet op het tijdsverloop van drie jaar. Partijen hebben de ingrijpende wijziging in het economisch tij begin 2008 niet kunnen voorzien en een dergelijk risico is niet (stilzwijgend) in de overeenkomst verdisconteerd.
4.12. [eiseres] heeft betwist dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden en aangevoerd dat schommelingen in de economie van alle tijden zijn. Voor de aanvullende overeenkomsten geldt dat de veranderde economische omstandigheden juist wel zijn verdisconteerd. Alleen exceptionele omstandigheden kunnen als onvoorzien worden aangemerkt en daarvan is in dit geval geen sprake. Bovendien betreft het hier omstandigheden die krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [gedaagde] komen. [eiseres] wijst daarbij op het speculatieve karakter van de onderhavige transactie en het ondernemersrisico van [gedaagde]. Het wijzigen van de overeenkomst op de door [gedaagde] voorgestelde wijze is in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
4.13. De rechtbank overweegt ter zake van het beroep van [gedaagde] op artikel 6:258 BW als volgt. Voorop wordt gesteld dat dit artikel terughoudend dient te worden toegepast. Veranderingen in het economisch tij kunnen zich altijd voordoen en dienen in beginsel dan ook geschaard te worden onder het ondernemersrisico. Het moge duidelijk zijn dat een ontwikkelaar die zich verbindt om op een wat langere termijn (in dit geval 1 respectievelijk 1,5 jaar) grond af te nemen tegen een vooraf bepaalde hoge prijs een zeker risico neemt. In het onderhavige geval is de overeenkomst reeds tweemaal aangepast, op 18 maart 2009 en 14 december 2009, waarbij de uiterste leveringsdatum vooruit is geschoven om [gedaagde] meer tijd te gunnen om kopers te vinden. [eiseres] is dus al bereid geweest om in verband met het economisch tij de overeenkomst te wijzigen. Per saldo heeft [eiseres] aan [gedaagde] thans drie extra jaren gegund om kopers te vinden. In deze drie extra jaren is [gedaagde] daar niet in geslaagd, nog daargelaten de vraag of dit geheel is toe te rekenen aan het veranderde economisch tij. Uit de correspondentie kan immers worden afgeleid dat zij op een zeker moment wel een koper had maar dat deze een lagere m2-prijs wilde betalen en [gedaagde] niet bereid was het daaruit voortvloeiende verlies voor haar rekening te nemen (zie hiervoor onder 2.11 en 2.12). De omstandigheid dat [eiseres] tot voor kort soepel is omgegaan met de aanvankelijk overeengekomen uiterste leveringsdatum, brengt niet mee dat [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst (met de laatst overeengekomen leveringstermijn) niet mag verwachten. Een uiterste leveringsdatum stelt [eiseres] in staat om zelf de afweging te maken of zij nog langer bereid is om [gedaagde] op dit punt tegemoet te komen. Aanpassing van de overeenkomst op de door [gedaagde] voorgestelde wijze betekent dat [eiseres] geen enkele invloed meer heeft op de datum van levering en moet afwachten totdat [gedaagde] een koper heeft gevonden die aan haar (hoge) verwachtingen voldoet. Daarnaast dient zij dan tevens genoegen te nemen met een lagere prijs dan zij in 2008 met [gedaagde] is overeengekomen. Intussen is [eiseres] gehouden haar verplichtingen jegens de bank te blijven voldoen en is zij niet vrij om de percelen aan een derde te verkopen en leveren. Als gevolg van deze aanpassing van de overeenkomst zouden de nadelige gevolgen van het veranderde economische tij derhalve vrijwel volledig bij de verkoper komen te liggen, terwijl dit risico gelet op de aard van deze overeenkomst en de verkeersopvattingen bij de koper dient te blijven. Gesteld noch gebleken is dat partijen een andere risicoverdeling zijn overeengekomen en hebben afgesproken dat zij ieder de helft van de nadelige gevolgen zouden dragen. De gevorderde wijziging van de overeenkomst door invoeging van de afname-na-afzet-clausule is dan ook niet toewijsbaar terwijl de door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] gehouden is na te komen wel toewijsbaar is. De stelling van [gedaagde] dat het proportionaliteitsbeginsel een belemmering vormt voor toewijzing van de gevorderde nakoming wordt niet gevolgd. De omstandigheid dat afname van de grond voor een hogere prijs dan de prijs waarvoor zij kan verkopen niet in het belang is van [gedaagde], laat onverlet dat [eiseres] een zwaarwegend belang heeft bij nakoming temeer nu [gedaagde] vanaf 1 januari 2012 geen rente meer heeft betaald aan [eiseres].
rente vanaf 1 januari 2012
4.14. [eiseres] heeft naast nakoming betaling van de contractuele rente van 5% per jaar gevorderd, terwijl [gedaagde] in reconventie een verklaring voor recht heeft gevraagd dat zij per 1 januari 2012 geen rente, boete of andere (schade-) bedragen aan [eiseres] verschuldigd is. De gevolgen van de overeenkomst dienen volgens [gedaagde] ook in die zin te worden gewijzigd en wel met terugwerkende kracht. De grondslag van deze vordering is wederom artikel 6:258 BW en daarnaast beroept [gedaagde] zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zoals geregeld in artikel 6:248 lid 2 BW. [gedaagde] heeft daarbij gesteld dat het sinds 1 januari 2012 vanwege financiële problemen niet langer mogelijk is de rente te blijven voldoen en dat een ongewijzigde uitvoering van hetgeen is overeengekomen (min of meer blijvend) onmogelijk is (geworden).
4.15. Voor een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW geldt eenzelfde zware maatstaf als voor het beroep op artikel 6:258 BW aangezien het terzijde schuiven van een overeengekomen bepaling uitsluitend mogelijk is voor zover de toepasselijkheid van die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Betalingsonmacht en de overige omstandigheden die [gedaagde] heeft aangevoerd zijn onvoldoende om de door partijen overeengekomen renteverplichting opzij te zetten. De factoren die hebben geleid tot de vertraging in de levering en de daaruit voortvloeiende renteafspraak zijn immers van dien aard dat zij voor risico van [gedaagde] dienen te blijven. De omstandigheid dat [gedaagde] tot 1 januari 2012 reeds € 1,2 miljoen aan rente heeft betaald doet daaraan niet af. Verwezen wordt naar hetgeen hierover onder 4.13 reeds is overwogen. Zowel het beroep op artikel 6:258 BW als het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW gaat voor wat betreft de renteverplichting niet op zodat de door [gedaagde] gevorderde verklaring voor recht op dit punt niet zal worden toegewezen. De vordering van [eiseres] om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de verschuldigde rente vanaf 1 januari 2012 is toewijsbaar.
boete van 3 promille per dag
4.16. [eiseres] heeft voorts betaling gevorderd van de contractuele boete van 3 promille per dag over de onbetaald gebleven koopsom vanaf 17 maart 2012. [gedaagde] betwist dat zij enige boete verschuldigd is om redenen als hiervoor genoemd en heeft gevorderd de gevolgen van de overeenkomst op dit punt aan te passen dan wel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid deze boetebepaling buiten toepassing te laten.
4.17. De rechtbank overweegt ten aanzien van deze boete als volgt. Ook hier gaat het beroep van [gedaagde] op artikel 6:258 BW dan wel artikel 6:248 lid 2 BW niet op. [gedaagde] heeft geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd aan dit verweer als zij reeds heeft gedaan in het kader van haar verweer ten aanzien van de leveringsdatum en de renteverplichting. De door [gedaagde] aangevoerde omstandigheden zijn ontoereikend om het beroep op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. De rechtbank leest in het verweer van [gedaagde] evenwel tevens een beroep op matiging van de boete en wel matiging tot nihil. Uit de bewoordingen van artikel 6:94 BW volgt dat de rechter een terughoudend gebruik van de matigingsbevoegdheid dient te maken. Pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, mag de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijk geleden schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het in ingeroepen (HR 11 februari 2000, NJ 2000, 277 en HR 27 april 2007, NJ 2007, 262).
4.18. Artikel 14 lid 2 sub a stelt een boete op de vertraging in de nakoming en deze boete bedraagt 3 promille per dag over de resterende koopsom. [eiseres] vordert de boete vanaf 17 maart 2012 tot nakoming/ontbinding en uitgaande van 1 december 2012 zou dit derhalve neerkomen op ongeveer 255 dagen (8,5 maand). De gevorderde boete bedraagt derhalve 76 % (0,003 x 255) over bijna € 7 miljoen, en dus totaal ruim € 5,3 miljoen. De rechtbank is van oordeel dat de verbeurde boete gematigd dient te worden tot 9% van de koopsom. Dit correspondeert met een verschuldigdheid van de boete over 30 dagen.
De volgende omstandigheden spelen daarbij een rol. In de eerste plaats mag worden aangenomen dat de werkelijke vertragingsschade aan de zijde van [eiseres] wordt ‘gedekt’ door de bedongen rente van 5% per jaar die tot 1 januari 2012 is betaald en voor de periode daarna wordt toegewezen. De boete is dan ook een zuivere boete die op jaarbasis neerkomt op meer dan 100% van de resterende koopsom en voor de periode tussen 17 maart 2012 en 1 december 2012 zou neerkomen op ruim € 5,3 miljoen. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een buitensporig hoog bedrag, mede gelet op de hoogte van de resterende koopsom (bijna € 7 miljoen) en gelet op de omstandigheid dat de problemen rond de afname weliswaar voor risico van de koper komen maar niet, althans niet hoofdzakelijk, het gevolg zijn van verwijtbaar handelen aan de zijde van [gedaagde]. Dit laatste is ook niet gesteld door [eiseres]. De boete is zo hoog opgelopen aangezien het een boete is die per dag is verschuldigd en [eiseres] ervoor heeft gekozen om nakoming te blijven vorderen daar waar zij de overeenkomst ook partieel had kunnen ontbinden. Zoals hiervoor is overwogen vormt het proportionaliteitsbeginsel in het onderhavige geval geen belemmering voor toewijzing van de vordering tot nakoming. Indien deze vordering echter gepaard gaat met een vordering tot betaling van een buitensporig hoog bedrag aan vertragingsschade/boete zoals hier het geval is, komt dit beginsel in het gedrang.
De vordering tot betaling van de boete van 3 promille per dag over de resterende koopsom zal dan ook worden gematigd tot € 629.212,50 (9% over de resterende koopsom).
toewijsbare vorderingen in geval van nakoming voor 1 december 2012
4.19. De conclusie van het voorgaande luidt dat bij gebreke van een nadere afspraak hieromtrent, de leveringsdatum van 15 december 2010 nog steeds geldt en de verbintenis tot afname van de resterende tranches en betaling van de koopsom opeisbaar is. De door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] gehouden is de resterende tranches af te nemen is dan ook toewijsbaar, evenals de gevorderde veroordeling tot betaling van de koopsom, voor zover de overeenkomst niet vóór levering van deze tranches wordt ontbonden. De gevorderde veroordeling tot betaling van de contractuele rente van 5% per jaar over de koopsom vanaf 1 januari 2012 tot het moment van volledige voldoening van de koopsom is eveneens toewijsbaar. De boete is deels toewijsbaar.
ontbinding
4.20. [eiseres] heeft gevorderd de overeenkomst per 1 december 2012 te ontbinden indien [gedaagde] de koopsom dan niet of niet geheel zal hebben voldaan. De rechtbank begrijpt dat [eiseres] partiële ontbinding beoogt, te weten, ontbinding voor zover het betreft de levering van en betaling voor de twee resterende tranches. [eiseres] heeft [gedaagde] bij deurwaardersexploit van 7 maart 2012 in gebreke gesteld waardoor [gedaagde] met ingang van 15 maart 2012 in verzuim verkeert. Ook aan het vereiste dat de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt is voldaan. Zoals uit het voorgaande volgt, kan van [eiseres] in redelijkheid niet worden verwacht dat zij blijft afwachten totdat betere tijden aanbreken en [gedaagde] een koper kan vinden die een hogere koopprijs kan voldoen. De vordering tot partiële ontbinding van de overeenkomst is derhalve toewijsbaar.
rente en schadevergoeding
4.21. De ontbinding treft de verbintenissen uit de overeenkomst vanaf de datum waarop afgenomen had moeten worden, te weten 15 december 2010. Partijen worden derhalve bevrijd van de verplichting tot levering van de resterende tranches enerzijds en tot afname en betaling van de resterende koopsom anderzijds. Anders dan [eiseres] stelt, betekent het voorgaande dat [gedaagde] na ontbinding tevens is bevrijd van de verplichting tot rentebetaling. De vordering van [eiseres] tot betaling van de contractuele rente vanaf 1 januari 2012 tot het moment van ontbinding is dan ook niet toewijsbaar. Deze gemiste inkomsten moeten worden geacht te zijn begrepen in de schadevergoeding die verschuldigd is ingevolge artikel 6:277 BW doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt (het positief contractsbelang). [eiseres] heeft haar schade als gevolg van de ontbinding ten aanzien van beide resterende tranches berekend op € 2.534.475,- exclusief btw. Dit schadebedrag heeft [gedaagde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist zodat ook de rechtbank van dit schadebedrag zal uitgaan en deze schade zal toewijzen in het geval van ontbinding.
de gevorderde boetes (vordering sub 4 en 5 van [eiseres])
4.22. [eiseres] vordert betaling van een boete van 3 promille per jaar over de resterende koopsom tot het moment van ontbinding en daarnaast betaling van een boete van € 699.125,- (10% van de resterende koopsom). De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat cumulatie van de twee door [eiseres] gevorderde boetes niet tot de mogelijkheden behoort. Dit blijkt reeds uit het woord ‘keus’ in de aanhef van artikel 14 lid 2 maar volgt ook uit de bewoordingen sub a en b waaruit kan worden afgeleid dat de boete sub a is gesteld op vertraagde nakoming en de boete sub b op ontbinding. Onder b is immers bepaald dat deze boete van 10% van de koopprijs verschuldigd is indien de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden is verklaard.
4.23. Hoewel partijen na ontbinding van de daardoor getroffen verbintenissen zijn bevrijd, geldt dit niet voor het onderhavige boetebeding nu het gelet op de bewoordingen van artikel 14 lid 2 sub b juist de bedoeling is de boete te stellen op ontbinding na toerekenbare tekortkoming van één van de partijen. Nu de verschuldigde boete ingevolge lid 3 in mindering strekt op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten, en de toewijsbare schadevergoeding het bedrag van de boete ruimschoots overtreft, heeft toe- of afwijzing van de boete in het onderhavige geval geen consequenties voor het totale bedrag dat aan [eiseres] toekomt na ontbinding.
de buitengerechtelijke incassokosten
4.24. [eiseres] heeft buitengerechtelijke kosten van € 6.422,- gevorderd maar heeft slechts één sommatiebrief van haar advocaat overgelegd. Nu door [eiseres] niet gespecificeerd is aangegeven dat door haar daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten – niet zijnde kosten ter voorbereiding en instructie van de zaak, waartoe de thans gestelde werkzaamheden worden gerekend – zijn gemaakt, zal overeenkomstig het Rapport Voor-Werk II het ter zake gevorderde bedrag worden afgewezen.
de beslagkosten
4.25. [gedaagde] heeft aangevoerd dat beslag niet gelegd had hoeven worden en dat [eiseres] de geldigheid van de bankgaranties in onvoldoende mate heeft gecontroleerd. Dit verweer wordt gepasseerd nu niet is gebleken dat [eiseres] het beslag nodeloos heeft gelegd. Nog daargelaten de vraag of het niet eerder op de weg van [gedaagde] had gelegen tijdig de bankgarantie te verlengen, heeft het niet controleren van de geldigheid van de bankgarantie aan [eiseres] niet het recht ontnomen om ter verzekering van haar recht op nakoming dan wel schadevergoeding beslag te leggen. De beslagkosten zijn dan ook toewijsbaar.
resumerend
4.26. Toewijzing van de vordering tot nakoming leidt tot een betalingsverplichting aan de zijde van [gedaagde] van € 6.991.250,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% per jaar over dit bedrag vanaf 1 januari 2012 tot omstreeks 1 december 2012, de gematigde boete en de beslagkosten. Indien vervolgens per 1 december 2012 alsnog wordt ontbonden, wordt [gedaagde] weer bevrijd van deze verplichting tot betaling van de koopsom, de rente en de boete en komt er een verplichting tot betaling van een veel lager bedrag voor in de plaats, te weten schadevergoeding van € 2.534.475,-, te vermeerderen met de beslagkosten. Gevraagd naar de reden voor deze in de tijd gefaseerde vorderingen heeft [eiseres] ter comparitie aangegeven dat zij [gedaagde] nog tot 1 december 2012 in de gelegenheid wil stellen om na te komen. Een vonnis waarin ontbinding per 1 december 2012 wordt uitgesproken, biedt [eiseres] echter eveneens de mogelijkheid om [gedaagde] tot die datum (en zelfs daarna) te laten nakomen. Bovendien zijn tussen de datum van vonnis wijzen en 1 december 2012 slechts 9 dagen gelegen. Het is de rechtbank dan ook niet duidelijk waarom [eiseres] de vorderingen op deze wijze heeft ingestoken, terwijl niet kan worden uitgesloten dat toewijzing van zowel nakoming als ontbinding, op de hiervoor omschreven wijze, tot (executie)problemen aanleiding zal geven. Aan [eiseres] wordt dan ook gevraagd om bij akte aan te geven of [gedaagde] de overeenkomst is nagekomen. Daarna zal [gedaagde] in de gelegenheid worden gesteld om daarop bij antwoordakte te reageren.
4.27. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 december 2012 voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is vermeld onder r.o. 4.26, waarna de wederpartij op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2012.