Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 235770 / KG ZA 12-588
Vonnis in kort geding van 12 december 2012
in de zaak van
de stichting
STICHTING MULTIDAG NIJMEGEN,
statutair gevestigd te Nijmegen,
eiseres,
advocaat mr. C.C.J.M. Weijers te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VGZ ZORGKANTOOR B.V.,
statutair gevestigd te Nijmegen en kantoorhoudende te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. J.M.E. Citteur te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna SMN en VGZ genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van SMN
- de wijziging van eis
- de pleitnota van VGZ.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Zorgverzekeraars zijn belast met de uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). De AWBZ is een volksverzekering; iedere ingezetene van Nederland is van rechtswege voor bijzondere ziektekosten (die niet onder een zorgverzekering vallen) verzekerd. Daarnaast is de AWBZ een naturaverzekering, wat inhoudt dat verzekerden recht hebben op zorg tegenover hun zorgverzekeraar en niet de vergoeding van kosten de verzekerde prestatie is. De zorgverzekeraar verleent die zorg gewoonlijk niet zelf maar sluit daartoe overeenkomsten met zorgaanbieders en onderhandelt daarbij over de aard en omvang, de te stellen kwaliteitseisen en de kosten van de zorg. De overeenkomsten worden telkens afgesloten voor de duur van een jaar.
2.2. In de praktijk voeren de zorgverzekeraars de AWBZ niet zelf uit maar laten zij de uitvoering over aan zorgkantoren. Dit gebeurt op grond van een door de zorgverzekeraars verleende volmacht.
2.3. VGZ is een zorgkantoor dat verantwoordelijk is voor het beschikbaar stellen van langdurige zorg voor ouderen, gehandicapten en chronisch psychiatrische patiënten op grond van de AWBZ in de regio Nijmegen. Zij koopt deze zorg in bij diverse zorgaanbieders. De zorgaanbieders worden voor hun diensten betaald door VGZ, die daarvoor een budget ter beschikking gesteld krijgt.
2.4. SMN is een zorgaanbieder en is onder andere actief in het organiseren en/of begeleiden van dagactiviteiten voor personen (ouderen, gehandicapten en andere patiënten) die dreigen te vereenzamen, alsook in de thuiszorg, ook wel extramurale zorg genoemd. SMN richt zich daarbij met name op personen met een niet Nederlandse achtergrond, meer in het bijzonder Surinaamse Hindoestanen. SMN levert (onder meer) zorg die verzekerd is op grond van de AWBZ.
2.5. In 2012 heeft VGZ voor de regio Nijmegen met (de voorganger van) SMN gecontracteerd voor de subcategorie zorg ‘dagbesteding en vervoer’ voor een bedrag van
€ 25.077,-. De productie van SMN was tot en met juni 2012 nihil. Naar verwachting van SMN zelf zal de productie tot en met november 2012 ruim € 8.000,- bedragen.
2.6. Het document ‘De klant aan het roer – AWBZ inkoopbeleid 2013’ vormt de centrale inkoopvisie van VGZ, die van toepassing is op alle doelgroepen binnen de AWBZ. Deze centrale beleidsvisie is per zorgregio uitgewerkt in een inkoopplan. Voor de regio Nijmegen, alwaar SMN zorg verleent, is het ‘Regionaal inkoopplan ten behoeve van de AWBZ Inkoop 2013 in de regio Nijmegen’ van toepassing. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
INKOOPDOELSTELLINGEN OVERIGE FRICTIES TUSSEN VRAAG EN AANBOD
3.5 Inkoopdoelstellingen reguliere Verpleging en Verzorging
(…)
3.5.2 Extramuraal
(…)
• Het zorgkantoor koopt geen extramurale groei in verband met de toename van de afgelopen jaren. Deze toename staat niet in verhouding tot de vergrijzing en de (veelal nog te ontwikkelen) extramurale arrangementen voor ZZP 1 en 2.
(…)
Aan nieuwe organisaties willen wij meegeven dat ze aan moeten kunnen tonen dat bepaalde doelgroepen dan wel segmenten onvoldoende door de huidige gecontracteerde aanbieders worden bediend. Dit kan door middel van een marktanalyse of onderbouwing. Deze onderbouwing is in samenwerking met regionale patiëntenorganisaties opgesteld en geeft op basis van een analyse aan dat er onvoldoende keuzemogelijkheid aanwezig is voor een bepaalde doelgroep in een (deel)regio.
2.7. De wijze waarop VGZ de zorg inkoopt, is geregeld in het document ‘Inkoopsystematiek AWBZ Inkoopbeleid 2013’. Hierin is onder meer bepaald:
Berekening tarief en uitgangsvolume:
Uitgangspositie volume intramuraal:
Het volume voor de intramurale zorgprestaties wordt vastgesteld op 97% van de gerealiseerde productie in de productiemonitor tot en met juni 2012, geëxtrapoleerd naar het gehele jaar 2012 (productierealisatie juni 2012/182*365 met een maximum van 97% van de gemaakte productieafspraak) en gecorrigeerd voor uitbreidingen/afbouw van capaciteit gedurende 2012 en de te realiseren beleidsdoelstellingen met betrekking tot scheiden van wonen en zorg in 2013. De scores uit de beoordelingsmatrix hebben geen consequenties op de uitgangspositie voor het volume voor de intramurale zorgprestaties.
(…)
Uitgangspositie volume extramuraal:
Het volume voor de extramurale zorgprestaties wordt vastgesteld op 80% van de gerealiseerde productie in de productiemonitor tot en met juni 2012, geëxtrapoleerd naar het gehele jaar 2012 (productierealisatie juni 2012/182*365). Met een maximum van 80% van de productieafspraak inclusief de eventuele schriftelijk toegezegde structurele middelen ten behoeve van de herschikking 2012 over het jaar 2012. Dit volume kan worden opgewaardeerd op basis van de scores op de items uit de beoordelingsmatrix. De consequentie van de score uit de beoordelingsmatrix op het volume extramuraal is af te leiden uit de onderstaande tabel. Per pijler worden de scores bij elkaar opgeteld.
Nieuwe aanbieders:
Nieuwe aanbieders beschikken niet over een historisch tarief en kunnen op veel punten uit de beoordelingsmatrix (nog) niet beoordeeld worden. Voor nieuwe aanbieders zullen het af te spreken volume en tarief in de aanbieding daarom worden vastgesteld door het Zorgkantoor.
2.8. In het document ‘De klant aan het roer – AWBZ inkoopbeleid 2013’ is de samenhang tussen de verschillende inkoopdocumenten beschreven. Hierin is onder meer opgenomen:
4. Samenhang tussen inkoopdocumenten
Dit AWBZ inkoopbeleid 2013 vormt de centrale inkoopvisie voor de Zorgkantoren Coöperatie VGZ. Naast dit document hebben wij ter aanvulling een aantal andere inkoopdocumenten opgesteld. Voor de inkoop 2013 maken wij onderscheid tussen Inkoop visie & beleid en Inkoopsystematiek.
Inkoop visie & beleid geeft weer wat we met de inkoop wensen te bereiken, terwijl de inkoopsystematiek toelicht hoe wij inkopen in 2013.
2.9. Uit de door een zorgaanbieder in te vullen offerte AWBZ 2013 blijkt dat voor vijf categorieën een offerte kon worden uitgebracht, te weten:
- Intramuraal
- GGZ Kind en Jeugd
- Extramuraal
- Dagbesteding en vervoer, en
- VPT.
Deze categorieën zijn vervolgens uitgesplitst in subcategorieën.
2.10. SMN heeft op 31 juli 2012 een offerte ingediend bij VGZ voor de verlening van zorg in 2013 in de regio Nijmegen. Op de onderdelen ‘extramuraal’ (gesplitst in ‘persoonlijke verzorging’, ‘verpleging’ en ‘begeleiding’) en ‘dagbesteding en vervoer’ (gesplitst in ‘dagbesteding extramuraal’ en ‘vervoer intramuraal’) heeft SMN ingeschreven voor een bedrag van respectievelijk € 135.000,- en € 230.000,-. SMN heeft, zoals is vereist, in een bijlage haar doelstellingen omschreven, en wel als volgt:
Titel Doelstelling Multiculturele Doelstelling
Offerte schrijft in op Nijmegen (Gelderland)
welke regionale
doelstelling
Wat is de doel- Klant aan het roer, klant staat centraal. Uit eigen waarnemingen stelling van uw initiatief & onderzoeken van ondermeer Hogeschool voor Arnhem en
en op elke regionale Nijmegen (HAN) alsmede Scholengemeenschap Groenewoud
inkoopdoelstelling heeft van 2010 & 2011 komt naar voren dat de Surinaamse
uw initiatief betrekking? Hindoestanen in Gelderland niet de zorg krijgen die zij nodig
hebben. De bestaande bevestigde orde bereikt hen niet en is er
veel geborgen leed onder hen. Indien zij zorg nodig hebben verhuizen zij in grote getalen naar het westen van land (…) waar er wel rekening gehouden wordt met hun culturele achtergronden. (…)
Wat levert uw initiatief Er hebben onlangs gesprekken met de bestuurders (wethouders)
en voor wie? van de gemeente Nijmegen, Ede, Wageningen, Apeldoorn & Tiel plaatsgevonden, waarbij Arnhem nog moet volgen. Ook zijn er gesprekken gaande met woningbouwcoöperaties TALIS en Woonzorg en zijn afspraken met ZZG gemaakt om tot overleg te komen hoe de meerdere soorten van zorg zo goed mogelijk door de verschillende disciplines in samenwerking aan de zorgbehoevenden in Gelderland ingespeeld kan worden. Verder is er goed overleg en samenwerking met de landelijke NEHOB en zijn er goede contacten met NOOM. De resultaten zijn dat alle partijen achter dit idee staan en heeft voor één cliënt reeds een woning bij Woonzorg Nederland opgeleverd. Verder blijkt uit de klanttevredenheidsonderzoek dat in samenwerking met een HAN stagiaire is verricht tot een buitgewoon goed score van boven de 90%. Nederland heeft aan de VN DURBAN Conferentie beloofd om de achterstands effecten van het koloniale verleden veroorzaakt door de slavernij en contractarbeidverleden beleid te ontwikkelen om dezen weg te werken en dit jaarlijks aan de VN te rapporteren. Dit initiatief levert voor de onderhavige zorgbehoevenden uit de (voormalige) overzeese Rijksdelen op. Maar ook voor de totale Nederlandse samenleving omdat tweedelingen in een geciviliseerde samenleving niet thuishoort. Tevens is dit een soort van erkenning in een zorgwereld die praktisch door witte Nederlanders wordt beheerst (zie onder meer de bijeenkomsten van de zorgkantoren).
Wat zijn de beoogde Zorgbehoevenden kunnen zo lang- en zo plezierig mogelijk nog
resultaten? zelfstandig wonen, dit helpt de zorgkosten beduidend naar
Beschrijf deze zowel beneden drukken.
inhoudelijk als
financieel als in
termen van doelmatigheid.
2.11. VGZ heeft de offerte van SMN beoordeeld en met SMN een inkoopgesprek gevoerd. Vervolgens heeft VGZ SMN bij e-mailbericht van 13 oktober 2012 op basis van haar offerte een aanbieding gedaan voor het onderdeel ‘dagbesteding en vervoer’. In dat e-mailbericht is onder meer opgenomen:
In de bijlage kunt u het budgetformulier 2013 vinden met daarin de tarieven en aantallen.
Wij hebben er voor gekozen om dezelfde producten en aantallen in het budget op te nemen als in 2012. De extra aangeboden producten bieden in onze ogen te weinig meerwaarde voor de regio omdat er ruim voldoende aanbieders voor dit aanbod in de regio actief zijn.
Indien u akkoord zijn met het budget en er verder geen correcties of aanvullingen in het formulier gemaakt hoeven te worden, wil ik u vragen het formulier te tekenen en uiterlijk 19 oktober naar ons terug te sturen, zodat wij het kunnen insturen naar de NZA.
2.12. Bij e-mailbericht van 15 oktober 2012 heeft de heer M. [betrokkene 1], bestuurder van SMN, VGZ het volgende bericht:
Allereerst willen zij uw Zorgkantoor Nijmegen hartelijk dank zeggen voor uw aanbod.
Echter zijn wij het er niet mee eens dat uw Zorgkantoor Nijmegen niet op onze vraag meer te mogen bieden mee is gegaan en hebben wij bezwaren op de door u gehanteerde tarieven.
Voor het jaar 2012 zijn wij akkoord gegaan met uw beperkingen daar het last minute geworden was het e.e.a. bij NZa aan te leveren, alsmede wij voor het eerst in 2012 Zorg in Natura (ZIN) in de regio Nijmegen zouden gaan leveren.
Er mag als bekend worden geacht dat er geen nieuwe PGB’s voor Dagbesteding Begeleiding Groep (BG) voor de cliënten die wij bedienen, afgegeven zullen gaan worden (zie PerSaldo). Door de minister VWS was in de Tweede Kamer toegezegd dat de mogelijkheden van kleine & nieuwe zorgaanbieders door de zorgkantoren zou worden uitgebreid om deze opkomende problematiek op te lossen. Tevens hebben wij cliënten die moeite hebben om hun PGB’s zelf te beheren.
De door u gehanteerde tarieven voor Begeleiding Groep (BG) zijn grof genomen circa 30% lager dan PGB. Dit is in onze ogen niet redelijk.
Tevens hebben wij nu (ZIN) cliënten die Begeleiding Groep (BG) hebben waarvan twee een bewindvoerder hebben maar ook Individuele Begeleiding nodig hebben, die zij van Multidag wensen maar wij hen dit niet kunnen aanbieden daar wij nu volgens Uw voorstel dit ook in 2013 niet kunnen aanbieden.
Meerdere clienten hebben naast Begeleiding Groep (BG) ook thuiszorg (Persoonlijke Verzorging)(PV) & Verpleging die wij hen in samenwerking met andere thuiszorgorganisaties in 2013 op basis van ZIN willen aanbieden.
Het is de keuze van de klant of zij deze zorg bij één aanbieder of meerdere aanbieders inkopen c.q. betrekken. In dit kader wijzen wij op uw kreten: “Klant staat centraal” “Klant aan het roer”. De benadering in de cultuur en taal is bij zorgaanbod, evident van belang.
Uw beperkte aanbod staat dit in de weg. Tevens wordt voor Multidag door uw aanbod het feitelijk onmogelijk gemaakt zich verder als zorgaanbieder, waarvan meerdere zorginkopers gesteld hebben, dat zij aan een zorgbehoefte voorziet, te stabiliseren en verder te professionaliseren.
Aan de andere kant is door ondermeer HAN onderzoeken herhaaldelijk vast komen te staan dat de doelgroep die wij bedienen onvoldoende door de gevestigde (orde) zorgaanbieders wordt bereikt. Tevens kan uw aanbod in strijd zijn met de mededigingsgeachte c.q. regelgeving.
Opmerkelijk is dat het Zorgkantoor Arnhem (Menzis) wil dat een zorgaanbieder niet alleen Begeleiding Groep (BG) aanbied, maar ook de overige zoals wij bij uw zorgkantoor hebben aangeboden. De zorgkantoren zijn momenteel gebiedsmonopolisten. In deze kwestie hebben wij een externe deskundige ingeroepen Multidag bij te staan zodat dit ertoe kan bijdragen alsnog een ZIN contract met het Zorgkantoor Arnhem te verkrijgen.
Graag zouden wij met u willen overleggen zodat er zoveel als mogelijk aan ons aanbod tegemoet wordt gekomen (…) .
2.13. De heer G. [betrokkene 2], zorginkoper AWBZ regio Nijmegen bij VGZ, heeft [betrokkene 1] bij e-mailbericht van 16 oktober 2012 onder meer bericht:
Ik heb uw bericht ontvangen en uiteraard bestudeerd.
1. Het tarief is wellicht 30% lager dan het PGB tarief, maar is 87% van het maximale NZA tarief (€ 34,99), een in onze regio redelijk gebruikelijk tarief. In de bijlage kunt u een overzicht vinden van 8 willekeurige aanbieders in onze regio waarvan ik de prijzen op een rijtje heb gezet. Het gemiddelde tarief is daarbij € 31,21, en dat tarief kan en wil ik ook wel bij Multidag afspreken.
2. We hebben vorig jaar de afspraak gemaakt dat cliënten die nog gebruik kunnen maken van een PGB indicatie (geldig of verlengd) ook onder het PGB gedeclareerd blijven. Gezien de tarieven is dat volgens u ook gunstiger dus dat is mooi. Op dit moment is er nog nauwelijks gebruik gemaakt van ZIN-middelen, dus om tot het afgesproken budget te komen zijn er nog voldoende groeimogelijkheden. Mochten er in 2013 aanwijzingen zijn dat het budget ontoereikend dreigt te worden, hebben we daar samen contact over en wordt bekeken of we de mogelijkheden hebben om aanvullende financiële afspraken te maken.
3. Er is in de regio Nijmegen (meer dan) voldoende aanbod in zorgaanbieders, ook voor cliënten met een andere cultuur en achtergrond. Er zijn een paar aanbieders die zich specifiek op deze doelgroep richten en daarnaast heeft elke thuiszorgaanbieder, met name de wat grotere, specifieke aandacht voor cliënten met een niet Nederlandse achtergrond.
4. Uiteraard is de keuze van de cliënt leidend, maar dat wil niet zeggen dat dit betekent dat het zorgkantoor bij elke organisatie alle producten in moet kopen. Zorgkantoren dienen ook te zorgen voor efficiënte inzet van zorg en voor de kwaliteit van de geboden zorg. Bij te versnipperd aanbod komen met name deze 2 aspecten onder druk.
5. U geeft aan dat de Zorgkantoren monopolisten zijn, en dat is een feit waar u en ik niets aan kunnen veranderen. Overigens wil dat niet zeggen dat wij vanuit een “Ivoren toren” onze besluiten nemen, maar juist door veelvuldig in de regio aanwezig te zijn, onze regio, haar zorgaanbieders en haar cliënten goed kennen. Op basis van onze kennis, ervaring en gesprekken met zorgaanbieders en cliëntengroepen, zoals de Raad van Advies, en beschikbare budgeten sluiten wij overeenkomsten en productieafspraken met instellingen.
(…)
6. De aanbieding die ik u gedaan heb kan wat mij betreft dus in tarief wat omhoog tot
€ 31,21, andere of meer producten kopen wij op dit moment niet bij uw organisatie in.
2.14. Nadat [betrokkene 1] [betrokkene 2] op 19 oktober 2012 had bericht dat SMN akkoord ging met de uitleg over de tarieven ‘begeleiding groep’, heeft [betrokkene 2] namens VGZ [betrokkene 1] bij e-mailbericht van 22 oktober 2012 het nieuwe budgetformulier met het daarop afgesproken tarief voor 2013 (zijnde € 22.288,00 voor ‘dagbesteding en vervoer’) doen toekomen. Op 23 oktober 2012 heeft mevrouw [betrokkene 3] namens SMN het budgetformulier ondertekend, waarna [betrokkene 1] het formulier als bijlage bij het e-mailbericht van 24 oktober 2012 aan [betrokkene 2] heeft doen toekomen. Daarbij heeft [betrokkene 1] opgemerkt dat SMN uitdrukkelijk te kennen geeft dat zij het niet eens is met het deel van haar aanbod waarover VGZ geen productieafspraken wenst te maken en dat zij een jurist dit nader laat bekijken.
2.15. De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), die toezicht houdt op de wettelijke verplichting van de zorgverzekeraars tot een doelmatige uitvoering van de AWBZ, heeft bij brief van 29 oktober 2012 aan SMN bevestigd dat zij het ingediende budgetformulier voor het jaar 2013 heeft ontvangen.
2.16. Bij brief van 19 november 2012 heeft [betrokkene 2] namens VGZ SMN het volgende bericht:
Uw organisatie komt op basis van de bestuursverklaring en de ingediende offerte in aanmerking voor een AWBZ Zorgovereenkomst 2013 en een productieafspraak.
Met genoegen bieden wij u hierbij de AWBZ Zorgovereenkomst 2013 in tweevoud aan.
(…)
De productieafspraak die wij voor 2013 met u hebben gemaakt maakt integraal onderdeel uit van de AWBZ Zorgovereenkomst 2013, en is vastgelegd in het budgetformulier wat uiterlijk voor 1 november 2013 bij de NZa is ingediend.
2.17. De zorgovereenkomst is door VGZ op 19 november 2012 ondertekend en door SMN op 26 november 2012.
3. Het geschil
3.1. SMN vordert – na een wijziging/aanvulling van eis – dat de voorzieningenrechter
primair
VGZ gebiedt het door SMN aangeboden zorgpakket voor 2013 te accepteren en te accorderen binnen een zodanige termijn dat in 2013 er ook budget voor aanwezig zal zijn,
subsidiair
VGZ veroordeelt de afgebroken onderhandelingen met SMN voort te zetten binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, althans zodanige maatregelen treft als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren,
zowel primair als subsidiair
alles op straffe van een dwangsom van € 500.000,- ineens mocht VGZ niet aan het vonnis voldoen, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te bewoorden,
met veroordeling van VGZ in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand en vermeerderd met nakosten waarbij betaling van dit alles dient te geschieden binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan VGZ de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd zal worden van die dag tot en met de dag van algehele voldoening.
3.2. SMN legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Volgens SMN handelt VGZ in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en maakt zij misbruik van haar machtspositie door het aanbod van SMN met betrekking tot de uitbreiding van haar nieuwe zorgpakket (met ‘individuele begeleiding’, ‘verzorging’ en ‘verpleging’) af te wijzen met als reden dat er reeds voldoende aanbieders zijn en dat er sprake moet zijn van efficiënte inzet van zorg en kwaliteit. De afwijzing van VGZ is onvoldoende en ontoereikend (gemotiveerd) en daarmee onzorgvuldig en onrechtmatig. SMN verleent onder andere zorg aan een groep die moeilijk te bereiken is, namelijk Surinaamse Hindoestanen. Dit blijkt uit onderzoek dat door de Hogeschool van Arnhem en Nijmegen (HAN) is uitgevoerd. En dat was de reden voor VGZ om eerder, in 2012, met SMN te contracteren. Cliënten die thans worden bediend door SMN moeten de mogelijkheid hebben om bij verdergaande zorg (in dit geval individuele zorg) ook voor SMN te kunnen kiezen.
VGZ is vanwege haar machtspositie gehouden een verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir contracteerbeleid te hanteren en zij stelt zich ten doel te voorzien in AWBZ zorg op een wijze die klantgericht, doeltreffend en efficiënt is. Gelet op deze uitgangspunten is het volgens SMN niet begrijpelijk waarom VGZ niet bereid is verder in onderhandeling te treden met SMN. VGZ wekt op deze wijze de schijn dat zij bij het inkopen alleen gericht is op grote aanbieders, en niet op kleine zorgverleners. SMN stelt zich dan ook op het standpunt dat VGZ zich niet als een zorgvuldig handelende contractspartij heeft gedragen.
3.3. VGZ voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. VGZ heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat het spoedeisend belang bij de vorderingen van SMN ontbreekt aangezien het budgetformulier inzake het door SMN aangeboden zorgpakket uiterlijk vóór 1 november 2012 bij de NZa ingediend had moeten zijn. Nu deze datum reeds verstreken is, is de zogenaamde budgetronde al afgerond en is het niet meer mogelijk om nu alsnog een dergelijk formulier bij de NZa in te dienen. Wel is het mogelijk om de productieaanspraken voor 2013 aan te passen, maar de formulieren die daarop betrekking hebben dienen pas vóór 1 november 2013 te worden ingediend bij de NZa.
4.2. De voorzieningenrechter volgt VGZ niet in haar stelling dat er geen sprake is van een spoedeisend belang. Vastgesteld kan worden dat het in de onderhavige zaak gaat om het sluiten van een overeenkomst voor het verlenen van zorg in 2013 en de budgettering daarvan. In de omstandigheid dat SMN op korte termijn een beslissing wenst inzake het niet accepteren door VGZ van het voor 2013 aangeboden zorgpakket (en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd) ligt het spoedeisend belang begrepen. Dat het budgetformulier vóór 1 november 2012 aan de NZa moest worden voorgelegd doet hieraan niet af. Bovendien heeft [betrokkene 1] ten aanzien van de categorie ‘extramuraal’ zelf, eenzijdig, tijdig een formulier bij de NZa ingediend.
4.3. VGZ heeft voorts het verweer gevoerd dat SMN niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat SMN niet haar in rechte moet betrekken maar de zorgverzeke¬raars, althans één daarvan, nu VGZ als zorgkantoor niet voor zichzelf contracteert maar uitsluitend optreedt als vertegenwoordiger van de zorgverzekeraars.
4.4. Dit verweer wordt verworpen. Onbetwist is gesteld dat een zorgkantoor slechts als gevolmachtigde namens de zorgverzekeraars in het kader van de uitvoering van de AWBZ zorgovereen¬komsten aangaat met zorgaanbieders. De ingestelde vordering van SMN houdt in VGZ te gebieden het door SMN aangeboden zorgpakket voor 2013 te accepteren en te accorderen, althans de afgebroken onderhandelingen met SMN voort te zetten. SMN vordert dus in feite een veroordeling van VGZ om als gevolmachtigde van de zorgverzekeraars tussen de zorgverzekeraars en SMN een zorgovereenkomst voor 2013 tot stand te brengen. Die vordering is niet per definitie niet toewijsbaar. De toewijs¬baar¬heid van die vordering zal dan ook in het onderhavige kort geding worden beoordeeld.
4.5. Kernvraag is of VGZ op goede gronden weigert SMN een zorgovereenkomst voor de categorie ‘extramuraal’ voor het jaar 2013 aan te bieden.
4.6. Voorop gesteld moet worden dat VGZ als zorgverzekeraar niet kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). VGZ heeft er evenwel (vrijwillig) voor gekozen om een offerteprocedure te starten, die is ingericht als een soort aanbestedingsprocedure. Daarom zijn op die offerteprocedure en de daarop volgende gunningsprocedure de leidende beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing, te weten het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. Partijen dienen zich voorts tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
4.7. Daarnaast is van belang dat VGZ mede vanwege haar economische machtspositie in de regio Nijmegen gehouden is een verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir contracteerbeleid te hanteren en dat aan VGZ zware eisen gesteld mogen worden ten aanzien van de zorgvuldigheid die zij bij de totstandbrenging van contracten in acht moet nemen, nu een onderneming met een economische machtspositie in staat is zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen ten opzichte van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers. VGZ heeft zich hiertoe ook verbonden in de mandaat- en volmachtovereenkomst.
4.8. SMN is in 2011 door VGZ toegelaten als contractant en daarmee als zorgverlener voor AWBZ zorg voor de categorie ‘dagbesteding en vervoer’ voor het jaar 2012. Voldoende aannemelijk is geworden dat VGZ eind 2011 een zorgovereenkomst voor 2012 heeft gesloten met SMN omdat verzekerden, vanwege het dreigen weg te vallen van de mogelijkheid om een persoonsgebonden budget aan te vragen, niet langer bij SMN hun ‘dagverzorging’ zouden kunnen afnemen.
4.9. Medio 2012 heeft SMN een offerte ingediend bij VGZ voor 2013 voor de categorieën ‘dagbesteding en vervoer’ (uitgesplitst in de subcategorieën ‘dagbesteding extramuraal’ en ‘vervoer intramuraal’) en ‘extramuraal’ (uitgesplitst in de subcategorieën ‘persoonlijke verzorging’, ‘verpleging’ en ‘begeleiding’). In die offerte heeft SMN voor ‘dagbesteding en vervoer’ een bedrag van € 230.000,- geoffreerd en voor ‘extramuraal’ een bedrag van € 135.000,-. VGZ heeft SMN vervolgens voor de categorie ‘dagbesteding en vervoer’ een aanbod gedaan om met haar te contracteren voor een bedrag van € 22.288,00, welk aanbod door SMN is aanvaard. Dit bedrag is nagenoeg gelijk aan het bedrag dat partijen voor het jaar 2012 zijn overeengekomen, namelijk € 25.077,00 (het bedrag is iets lager omdat het tarief is verlaagd; er is uitgegaan van hetzelfde volume). Vastgesteld kan worden dat de hoogte van dit bedrag (€ 22.288,00) niet tussen partijen in geschil is. Waar het partijen in dit kort geding nog om gaat is dat VGZ het aanbod van SMN met betrekking tot de uitbreiding van haar nieuwe zorgpakket voor 2013 (zijnde de categorie ‘extramuraal’ met als subcategorieën ‘individuele begeleiding’, ‘verzorging’ en ‘verpleging’) heeft afgewezen. De advocaat van SMN heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat de vordering van SMN alleen nog op dit punt ziet en niet (langer meer) op de hoogte van het bedrag voor de categorie ‘dagbesteding en vervoer’.
4.10. Ten aanzien van de categorie ‘extramuraal’ is in het regionaal inkoopplan ten behoeve van de AWBZ Inkoop 2013 in de regio Nijmegen opgenomen dat het zorgkantoor geen extramurale groei inkoopt in verband met de toename van afgelopen jaren. Deze toename staat, zo blijkt uit het document, ‘niet in verhouding tot de vergrijzing en de (veelal nog te ontwikkelen) extramurale arrangementen voor ZZP 1 en 2’. In het inkoopplan is verder opgenomen dat nieuwe organisaties moeten kunnen aantonen dat bepaalde doelgroepen dan wel segmenten onvoldoende door de huidige gecontracteerde aanbieders worden bediend. Dit kan door middel van een marktanalyse of onderbouwing.
4.11. Ter zitting heeft [betrokkene 2] onder verwijzing naar het document Inkoopsystematiek AWBZ Inkoopbeleid 2013 en het inkoopbeleid voor de regio toegelicht dat het uitgangspunt voor de te contracteren zorg voor 2013 80% (volume extramuraal) respectievelijk 97% (volume intramuraal) van de productie is tot en met juni 2012, waarbij ten aanzien van het volume extramuraal een opwaardering in stapjes van 5% mogelijk is. Ondanks dat SMN tot en met juni 2012 geen productie had gemaakt, heeft VGZ toch met SMN gecontracteerd voor de categorie ‘dagbesteding en vervoer’ voor eenzelfde volume als in 2012. De stelling van SMN dat VGZ kleine zorgaanbieders geen kans gunt op de markt wordt dan ook verworpen.
4.12. Verder kan uit het voorgaande vooralsnog worden afgeleid dat het contracteer- en inkoopbeleid dat VGZ op dit punt hanteert voldoende verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir is. Dit geldt temeer nu de documenten, waarin het contracteer- en inkoop beleid is vastgelegd, terug te vinden zijn op de website van VGZ.
4.13. Vast staat dat SMN op het gebied van extramurale zorg voor de categorieën persoonlijke verzorging, verpleging en begeleiding niet eerder met VGZ heeft gecontracteerd, althans niet in de vorm van zorg in natura, en dat zij dus op dit gebied een nieuwkomer is. In voornoemd regionaal inkoopplan is bepaald dat een nieuwe aanbieder dient aan te tonen dat zij kan voorzien in een specifieke behoefte. Daarin is SMN niet geslaagd in dit kort geding. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
4.14. SMN heeft aangevoerd dat zij zich onder meer richt op personen met een Surinaamse en/of Hindoestaanse achtergrond en dat deze groep mensen niet door reguliere zorgaanbieders wordt bereikt. De door SMN overgelegde rapporten die zijn opgemaakt door studenten van onder meer de Hogeschool van Arnhem en Nijmegen (HAN), voor zover zij ter zitting zijn belicht, wijzen echter eerder op het tegendeel. Uit het rapport ‘Oud worden als niet-westerse allochtoon in Gelderland’ (dat zich overigens richt op de regio Arnhem) komt bijvoorbeeld naar voren dat onder Surinaamse Hindoestanen de bekendheid met het Arnhemse woon- en zorgaanbod groot is en dat er in grote mate wordt nagedacht over de toekomst (pag. 43). In het rapport ‘Erkenning, Herkenning & Begrip (in gesprek met Antilliaanse, Surinaamse, Molukse en Indische ouderen in Nijmegen)’ is opgenomen dat Surinamers weinig een beroep doen op huishoudelijke hulp, omdat ‘ze het niet prettig vinden een vreemde in huis te halen die aan hun spullen gaat zitten’ (pag. 47). Los van de omstandigheid dat deze reden voor meer mensen zal gelden, betekent dit nog niet dat Surinamers sneller een beroep zullen doen op een zorgaanbieder als SMN, die zich speciaal op Surinamers richt. De rapporten waarop SMN aldus een beroep doet en die zij ten grondslag legt aan haar vorderingen kunnen dus niet tot toewijzing daarvan leiden.
4.15. In dat verband is verder nog van belang dat de BIG-geregistreerde verpleegkundigen, die SMN in zal schakelen indien zij extramurale zorg zal gaan verlenen aan Hindoestanen en/of Surinamers, thans elders – bij andere zorgaanbieders of als zzp-er – werkzaam zijn, zodat niet valt in te zien dat Surinamers en/of Hindoestanen deze zorg niet bij (die) andere zorgaanbieders kunnen afnemen.
4.16. Het betoog van [betrokkene 1] dat in de regio Spijkenisse/Capelle aan den IJssel wel is aangetoond en ook is aanvaard door VGZ (dan wel een ander zorgkantoor) dat er behoefte is aan de specifieke extramurale zorg die SMN verleent, maakt nog niet dat daar in de regio Nijmegen ook sprake van is. SMN dient dit, zoals expliciet is opgenomen in het regionaal inkoopplan Nijmegen, aan te tonen door middel van een marktanalyse of onderbouwing, hetgeen tot op heden niet gelukt is.
4.17. Verder acht de voorzieningenrechter nog van belang dat het voortbestaan van SMN niet in het geding is. [betrokkene 1] heeft ter zitting verklaard dat SMN op dit moment dertien cliënten heeft, waarvan tien een persoongebonden budget hebben en aan drie zorg in natura wordt verleend. Op deze laatste categorie cliënten heeft de AWBZ zorg waar het in dit kort geding om gaat betrekking. Nog los van de omstandigheid dat in dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat die drie cliënten bij SMN extramurale zorg in natura (zonder PGB) willen afnemen, geldt dat SMN dus voor maximaal 23% van het totaal aantal cliënten afhankelijk zou kunnen zijn van een (te sluiten) overeenkomst met VGZ.
4.18. De voorzieningenrechter acht het zeer wel begrijpelijk dat SMN zorg wil verlenen aan Hindoestanen en/of Surinamers en acht het niet uitgesloten dat in voorkomende gevallen speciale zorg voor deze doelgroep voordelen heeft voor de kwaliteit van de zorgverlening. De aangevoerde grondslagen kunnen evenwel niet tot toewijzing van de vorderingen (en dus tot een verplichting tot het sluiten van een overeenkomst met SMN, althans tot dooronderhandelen) leiden. Dit laat onverlet dat indien SMN op een later moment – met een deugdelijke onderbouwing – kan aantonen dat er in de regio Nijmegen inderdaad behoefte is aan de extramurale zorg die SMN kan verlenen en dat hierin onvoldoende wordt voorzien door andere, reeds gecontracteerde, aanbieders, zij volgend jaar tijdens een herschikkingsronde voor 2013 of voor de inkoop van de zorg voor het jaar 2014 opnieuw een offerte kan uitbrengen aan VGZ.
4.19. Het voorgaande leidt dus tot de conclusie dat zowel de primaire als de subsidiaire vordering van SMN zal worden afgewezen.
4.20. SMN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VGZ worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt SMN in de proceskosten, aan de zijde van VGZ tot op heden begroot op € 1.391,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 12 december 2012.