Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 236269 / KG ZA 12-610
Vonnis in kort geding van 11 december 2012
in de zaak van
[eiser]
eiser,
advocaat mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
tegen
1. [gedaagde]
gedaagde,
advocaat mr. W.D. Huizinga te Arnhem,
2. [gedaagde]
gedaagde,
advocaat mr. W.D. Huizinga te Arnhem,
3. [gedaagde]
gedaagde,
advocaat mr. R.F. Beijne te Amsterdam,
4. [gedaagde]
in zijn hoedanigheid van boedelnotaris in de nalatenschap van de heer [erflater],
kantoorhoudende te Arnhem,
gedaagde,
verschenen in persoon,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS,
zetelend te Apeldoorn,
gedaagde,
vertegenwoordigd door de heer [.], bewaarder.
Partijen zullen hierna [eiser], [erven gedaagden sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], notaris [gedaagde sub 4 (notaris)] en het Kadaster genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling op 5 december 2012, die gelijktijdig (maar niet gevoegd) heeft plaatsgevonden met de voortgezette mondelinge behandeling in de zaak van [eiser] – mr. Huizinga (zaaknummer / rolnummer: 235270 – 12/557)
- de conclusie van antwoord van [erven gedaagden sub 1] en [gedaagde sub 2], en
- de pleitnota van [gedaagde sub 3].
1.2. Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 11 december 2012 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
2. De feiten
2.1. Bij testament van 24 april 1970 heeft de heer [erflater] (hierna: [erflater]) zijn inwonende huishoudster, mevrouw [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), en zijn pleegzoon,
[eiser], tot zijn gezamenlijke erfgenamen benoemd, ieder voor de helft.
2.2. Tot de nalatenschap van [erflater] behoort de woning aan de [adres] [woonplaats] (hierna: de woning). In zijn testament heeft [erflater] aan [betrokkene]
en [eiser] op straffe van onterving de last opgelegd om de woning slechts met beider toestemming te verkopen.
2.3. [betrokkene] is na het overlijden van [erflater] in de woning blijven wonen en is kamers in de woning gaan verhuren. [betrokkene] is overleden op 17 mei 2008. Haar zoon, [gedaagde sub 2], is haar enige erfgenaam.
2.4. Tussen [eiser] en [betrokkene] (later ‘[erven gedaagden sub 1]’, waarmee [gedaagde sub 2] wordt bedoeld die de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard) zijn diverse procedures gevoerd over de verdeling van de nalatenschap van [erflater]. Bij arrest van 12 mei 2009 (zaaknummers 104.001.042 en 104.001.393) heeft het gerechtshof Arnhem het vonnis
van deze rechtbank van 9 maart 2005 bekrachtigd voor zover zij daarin in conventie
onder 1 voor recht heeft verklaard:
dat doen toescheiden van de in de nalatenschap vallende onroerende zaak aan (…) [eiser] niet wordt getroffen door onterving als bedoeld in de last in het testament, ook niet indien in de akte van toescheiding deze last niet wordt opgelegd aan (…) [eiser].
Het hof Arnhem heeft voorts beslist:
veroordeelt beide partijen hun medewerking te verlenen aan het doen opstellen van een akte tot scheiding en deling van de nalatenschap van (…) [erflater] met als grondslag de notariële akte, verleden ten overstaan van notaris Y.O. Donders op 14 mei 1981, maar met inachtneming van hetgeen is overwogen in dit arrest en het bestreden vonnis van 9 maart 2005, voor zover dit in dit arrest is bekrachtigd;
veroordeelt partijen hun medewerking te verlenen aan de overdracht van de volledige eigendom van de onroerende zaak aan de [adres] [woonplaats] aan [eiser] (…).
Verder heeft het hof in stand gelaten de beslissing in het vonnis van 9 maart 2005 die er op neer komt dat [betrokkene] aan [eiser] een vergoeding voor haar woongenot moet betalen alsook de benoeming van mr. Van Ravenhorst als onzijdig persoon aan de zijde van [erven gedaagden sub 1].
2.5. De Hoge Raad heeft bij arrest van 25 maart 2011 het cassatieberoep tegen
(onder meer) het arrest van 12 mei 2009 verworpen.
2.6. De erven [betrokkene]/[gedaagde sub 2] worden in al deze en andere procedures die verband houden met de verdeling van de nalatenschap van [erflater] bijgestaan door mr. Huizinga. Tot zekerheid van diens kosten werd op 22 februari 2010 een hypotheek gevestigd op het onverdeeld aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning voor een bedrag van € 46.716,00. Op 28 september 2012 werd een tweede hypotheek gevestigd op het onderverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning ook weer ten behoeve van mr. Huizinga.
2.7. [eiser] heeft eveneens ten behoeve van zijn raadsman, tot zekerheid van diens kosten voor bijstand in procedures over de nalatenschap van [erflater], een hypotheek gevestigd op zijn onverdeelde aandeel in de eigendom van de woning. Dit is gebeurd in 2007 en in augustus 2011.
2.8. [eiser] heeft zonder instemming van [erven gedaagden sub 1] de woning voor een bedrag van € 380.000,00 verkocht aan mevrouw W.M.J. [koper] en mevrouw J.G.M. [koper], die de koopovereenkomst hebben ondertekend op 2 februari 2011. [eiser] heeft de overeenkomst op 1 juni 2011 ondertekend. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
artikel 3 Eigendomsoverdracht Pro
3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden op 15 mei 2011 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen, ten overstaan van notaris Mr J.K.A. Bouma of diens plaatsvervanger, verbonden aan kantoor Lingewaerd notarissen B.V. (…).
2.9. De erven [betrokkene] hebben vervolgens [eiser] betrokken in een bodemprocedure voor deze rechtbank (zaak- /rolnummer: 218545 / HA ZA 11-1139). In die procedure is bij eindvonnis van 25 april 2012 in conventie onder meer de vordering van [erven gedaagden sub 1] afgewezen om voor recht te verklaren dat [eiser] als gevolg van de door hem gesloten koopovereenkomst in strijd heeft gehandeld met de voornoemde last in het testament van [erflater] bij gevolg [eiser] als mede-erfgenaam van [erflater] is onterfd. In reconventie zijn onder meer afgewezen de vorderingen van [eiser] tot betaling dan wel inbreng van een bedrag wegens genoten vruchten c.q. rente en wegens een boedeltekort. In reconventie is wel de vordering toegewezen tot afdracht dan wel inbreng in de boedel van huurpenningen, zij het voor een veel lager bedrag dan door [eiser] was gevorderd.
2.10. Zowel [erven gedaagden sub 1] als [eiser] zijn in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 25 april 2012, als ook van het tussenvonnis van 21 december 2012 in die zaak. In deze (en andere) appelprocedures is gelijktijdig een comparitie van partijen gehouden op 29 oktober 2012. Nadien zijn via de boedelnotaris voorstellen gedaan om een depotovereenkomst aan te gaan, zodat de akte van verdeling kon worden gepasseerd en een bedrag door de notaris in depot kon worden gehouden, maar hierover is geen overeenstemming bereikt. Vervolgens is arrest bepaald op 29 januari 2013.
2.11. Bij koopovereenkomst op 7 augustus 2012 ondertekend door de heer [verkoper] namens Jeanti B.V. (als verkoper) en op 15 augustus 2012 ondertekend door de heer W.M. [koper] en mevr. A.C.M. [koper] (als kopers) is de woning doorverkocht. In de overeenkomst is onder meer bepaald:
artikel 3 Eigendomsoverdracht Pro
3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden op 1 oktober 2012 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen, ten overstaan van notaris of diens plaatsvervanger, verbonden aan kantoor Bouma & Wolffenbuttel (…).
artikel 10 Ingebrekestelling Pro, ontbinding
(…)
10.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. (…)
2.12. Bij overeenkomst van 19 september 2012 is Jeanti B.V. in de plaats getreden van de kopers [koper] en [koper] en hebben de kopers verklaard dat zij garant staan voor de nakoming van de verplichtingen uit de door hen aan Jeanti B.V. over te dragen koopovereenkomst.
2.13. [eiser] is voornemens op korte termijn, zo nodig met behulp van
mr. Van Ravenhorst als onzijdig persoon aan de zijde van [erven gedaagden sub 1], de toedeling van de woning aan hem te bewerkstelligen, zulks aan de hand van de door notaris [gedaagde sub 4 (notaris)] opgemaakte verdelingsakte en vervolgens uitvoering te geven aan de voornoemde koopovereenkomst(en).
2.14. Om te voorkomen dat de boedelnotaris het bedrag aan overbedeling na het passeren van de akte zal uitkeren aan [gedaagde sub 2] heeft [eiser] na daartoe verleend verlof van de voorzieningenrechter op 21 september 2012 ten laste van [gedaagde sub 2] voor een bedrag van € 130.000,00 conservatoir derdenbeslag gelegd onder de boedelnotaris (Dirkzwager Advocaten & Notarissen N.V.) op – kort gezegd – hetgeen ter zake van het depot wegens overbedeling uit hoofde van de te passeren akte van verdeling door [eiser] zal worden gestort op een bankrekening ten name van de notaris.
2.15. Bij vonnis van 1 oktober 2012 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van [eiser] – kort gezegd – tot veroordeling van mr. Huizinga om medewerking te verlenen aan het royement van diens hypotheek gevestigd op 22 februari 2010 op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning afgewezen.
2.16. Bij vonnis van 4 oktober 2012 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van [eiser] – kort gezegd – tot veroordeling van mr. Huizinga om medewerking te verlenen aan het royement van diens hypotheekrechten gevestigd op 22 februari 2010 en 28 september 2012 op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning afgewezen.
2.17. Nadat de notaris mr. Huizinga had bericht dat de ingeschreven hypotheken nietig zijn op grond van het bepaalde in artikel 3:43 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), heeft mr. Huizinga op 5 november 2012 ten overstaan van de waarnemer van notaris mr. M.P.A.J. Poort royementsvolmachten getekend, waarmee de te zijnen gunste gevestigde hypotheken zijn doorgehaald.
2.18. Op 5 november 2012 heeft [gedaagde sub 2] een nieuw recht van hypotheek (en pand) gevestigd ten gunste van [gedaagde sub 3] op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning voor een bedrag van in totaal € 189.000,00. Deze hypotheek is verleend tot zekerheid voor een door [gedaagde sub 3] en haar echtgenoot, de heer F.K.M. [echtgenoot gedaagde sub 3], op verzoek van [gedaagde sub 2] aan mr. Huizinga gegeven borgstelling voor de nakoming van de betalingsverplichtingen (verschuldigd honorarium en kosten) van [erven gedaagden sub 1]/[gedaagde sub 2] aan mr. Huizinga.
2.19. Bij brief van 9 november 2012 heeft de advocaat van [erven gedaagden sub 1] en [gedaagde sub 2], mr. Huizinga, de advocaat van [eiser] onder meer het volgende bericht:
In uw e-mailberichten d.d. 5 november jl. te 17:46 en 22:56 uur hebt u de griffier van de Voorzieningenrechter een e-mailbericht van Lingewaerd Notarissen en een notariële akte, houdende hypotheekstelling op het onroerend goed [adres], door de heer [gedaagde sub 2], ten gunste van mevrouw M.S.M.B. [gedaagde sub 3] toegezonden. In die mailberichten spreekt u meerdere malen over misbruik van recht en suggereert u t.a.v. mij een onbehoorlijke handelwijze m.b.t. de door mij uitgesproken bereidheid een notariële royementsverklaring te tekenen.
(…)
5. Als gevolg van het niet uitvoeren van het arrest en het steeds maar voortgaan van uw pogingen het onroerend goed voorafgaand aan de scheiding en deling van de boedel op naam van uw cliënt te krijgen, zijn ook de kosten van rechtsbijstand geëxplodeerd en hebben de erven in navolging van uw cliënt hypotheken verleend op hun aandeel in het onroerend goed. Die hypoheek verleningen zijn aanvankelijk over en weer gesanctioneerd en u weet dat ik daarover ook verantwoording aflegde bij de deken. Nadat ik evenwel op 2 oktober jl. door de boedelnotaris, werd gewezen op het bepaalde in artikel. 3:43 B.W. was er aanleiding mij te beraden en – mede en vooral na het verloop van de zitting van de voorzieningenrechter van 19 oktober jl. – te besluiten als advocaat van de erven afstand te doen van de hypotheekrechten.
(…)
7. De door de boedelnotaris opgeworpen kwestie dat de door mij aanvaarde hypotheken op grond van het bepaalde in artikel. 3:43 B.W. van rechtswege nietig zouden zijn is voor mij als advocaat van de erven aanleiding geweest deze prijs te geven. De bepaling weerhoudt mij als advocaat er echter niet van, van de erven of van anderen zekerheid voor de voldoening van mijn honorarium en kosten te verlangen of te aanvaarden (cursivering voorzieningenrechter). Daarnaast staat vast, dat de erven als medegerechtigden in het onroerend goed gerechtigd zijn op hun aandeel hypotheek te vestigen. Dat het passeren van een akte van scheiding en deling aanstaande zou zijn doet aan het recht van art. 3:190 B.W. niet af: ik wijs op het bepaalde in art. 3:177 B.W. Ik meen daarom volledig vrij te zijn geweest, in te stemmen met een door de heer F.K.M. [echtgenoot gedaagde sub 3] en zijn echtgenote M.S.M.B. [gedaagde sub 3] – tegen door de erven aan laatstgenoemde verleende hypotheekstelling op het pand – gegeven borgstelling voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van de erven uit de overeenkomst van geldlening, resp. van opdracht tot het verrichten van mijn advocatenwerkzaamheden.
(…)
2.20. Bij exploot van 16 november 2012 heeft [eiser] executoriaal beslag gelegd op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning.
2.21. De advocaat van [eiser] heeft [gedaagde sub 3] op 29 november 2012 gevraagd afstand te doen van het hypotheekrecht tegen vervanging van dat recht door een pandrecht op het onder de notaris eventueel nog verblijvende bedrag van de overbedeling. [gedaagde sub 3] heeft hier niet mee ingestemd.
2.22. Bij brief van 30 november 2012 heeft de advocaat van de kopers van de woning ([koper] en [koper]) Jeanti B.V. bericht (met een afschrift aan de advocaat van [eiser]) dat zijn cliënten aanspraak maken op betaling van 80% van de verbeurde boetes nu de levering van de woning vertraging heeft opgelopen. Dit komt neer op een boete van
€ 1.000,00 per dag.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter
1. [gedaagde sub 3] veroordeelt om
primair
binnen vier uur na betekening van dit vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom medewerking te verlenen aan het royement, danwel de van onwaardeverklaring van haar op 5 november 2012 gevestigde en om 12.34 uur ingeschreven in register Onroerende Zaken Hyp. 3 nummer 64439/95 als recht van hypotheek op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in het onroerend goed aan de [adres] [woonplaats], kadastraal bekend gemeen[woonplaats], sectie Q, nummer 2683, groot twee are zeventien centiare, thans ten name staande van wijlen de heer [.] [erflater], door ondertekening ten overstaan van de boedelnotaris of diens plaatsvervanger van een royementsverklaring, danwel een verklaring van onwaarde, met benoeming van mr. H. Ravenhorst te Velp tot dwangvertegenwoordiger om bij gebreke van voldoening aan het voorgaande de royementsvolmacht of verklaring van onwaarde te ondertekenen, mits de som terzake de overbedelingsuitkering inzake de nalatenschap [erflater] zich onder de boedelnotaris bevindt, althans krachtens een Baarns-beslagbrief als zodanig kan worden beschouwd,
subsidiair
te gehengen en gedogen dat de boedelnotaris het conservatoir derdenbeslag zijdens [eiser] respecteert in afwachting van een onherroepelijke of uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak van het gerechtshof in de procedure van de gevoegde zaken 200.107.392/01 en 200.109.911,
2. notaris [gedaagde sub 4 (notaris)] gelast de akte van verdeling inzake de nalatenschap [erflater] te passeren zonder uitkering aan [gedaagde sub 3] en/of [erven gedaagden sub 1] van enig deel van de som die hij als overbedelingsuitkering onder zich krijgt, totdat onherroepelijk zal zijn beslist in de zaak, thans aanhangig bij het gerechtshof te Arnhem onder zaaksnummers 200.107.392/01 en 200.109.911,
3. [erven gedaagden sub 1] en [gedaagde sub 2] veroordeelt om de veroordelingen als bedoeld onder 1. en 2. te gehengen en te gedogen,
4. [erven gedaagden sub 1] en [gedaagde sub 2] verbiedt op straffe van verbeurte van een dwangsom enig (beperkt) zakelijk recht te vestigen op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in het onroerend goed aan de [adres] [woonplaats], kadastraal bekend gemeen[woonplaats], sectie Q, nummer 2683, groot twee are zeventien centiare, thans ten name staande van wijlen de heer [.] [erflater],
5. het kadaster gelast om na betekening van dit vonnis [erven gedaagden sub 1] en/of [gedaagde sub 2] geen medewerking te verlenen aan inschrijving in de openbare registers van enige overdacht van het onverdeelde aandeel in het onroerend goed aan de [adres] [woonplaats], kadastraal bekend gemeen[woonplaats], sectie Q, nummer 2683, groot twee are zeventien centiare, thans ten name staande wijlen de heer [.] [erflater], danwel vestiging door [erven gedaagden sub 1] en/of [gedaagde sub 2] van enig (beperkt) zakelijk recht op dat onverdeelde aandeel,
6. [erven gedaagden sub 1] en/of [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 3] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, ook die jegens het kadaster en notaris [gedaagde sub 4 (notaris)], met inbegrip van het nasalaris advocaat en eventuele betekeningskosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis.
3.2. De erven [betrokkene], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], notaris [gedaagde sub 4 (notaris)] en het kadaster voeren verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
de rechtsmacht
4.1. [eiser], eiser, woont in het Verenigd Koninkrijk. Zijn vordering tegen in Nederland wonende (of zetelende) gedaagden draagt een internationaal karakter. De Nederlandse rechter komt krachtens artikel 2, eerste lid van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Verordening) rechtsmacht toe, nu gedaagden allen woonplaats hebben, althans zetelen in Nederland.
het toepasselijk recht
4.2. Tussen partijen is niet in discussie dat op hun rechtsverhouding, de vorderingen en de beoordeling daarvan Nederlands recht toepasselijk is.
het spoedeisend belang
4.3. [gedaagde sub 3] heeft allereerst betoogd dat het spoedeisend belang bij de vorderingen van [eiser] ontbreekt. Daartoe heeft zij aangevoerd dat in de koopovereenkomst die [eiser] met [koper] en [koper] heeft gesloten is bepaald dat de woning op 15 mei 2011 of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen zou worden geleverd. Nu [eiser] ten tijde van het sluiten van die koopovereenkomst al meerdere procedures had gevoerd en nog voerde inzake de woning, had hij op dat moment al kunnen weten dat niet uitgesloten zou zijn dat hij de gemaakte afspraak niet zou kunnen nakomen. Daarnaast is volgens [gedaagde sub 3] sprake van een gecreëerd spoedeisend belang, omdat de onderhavige zaak buiten de kwestie met betrekking tot de levering van de woning staat.
4.4. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde sub 3] niet in haar betoog. Uit de overgelegde stukken volgt dat [eiser] de koopovereenkomst heeft gesloten en ondertekend, nadat het arrest van het hof onherroepelijk was geworden. Dat nadien meerdere procedures zouden volgen, was op dat moment niet (geheel) te voorzien. [eiser] was gezien de onherroepelijk geworden uitspraak van het hof gerechtigd deze overeenkomst te sluiten.
4.5. De stelling van [gedaagde sub 3] dat de onderhavige zaak los staat van de levering van de woning kan evenmin gevolgd worden. Immers, het recht van hypotheek is gevestigd op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1]/[gedaagde sub 2] in de woning, terwijl [eiser] in verband met een geplande doorlevering van de woning op zeer korte termijn uitvoering moet geven aan de koopovereenkomst van 1 juni 2011 door de woning onbezwaard te leveren aan de koper bij laatstgenoemde koopovereenkomst, die de woning weer moeten doorleveren aan [koper] en [koper]. Niet betwist is dat de verkrijgers van de woning inmiddels aanspraak maken op betaling van de verbeurde boetes in verband met (te) late levering.
[eiser], die doorhaling van de hypotheek van [gedaagde sub 3] vordert, heeft dan ook een spoedeisend belang bij zijn vordering.
de inhoudelijke beoordeling
4.6. [eiser] vordert in dit kort geding kort gezegd dat [gedaagde sub 3] haar medewerking verleent aan het royement van de ten behoeve van haar gevestigde hypotheek. In het verlengde hiervan liggen de vorderingen sub 2. tot en met 5. [eiser] legt –samengevat – aan zijn vorderingen ten grondslag dat het vestigen van het hypotheekrecht ten behoeve van [gedaagde sub 3] een schijnhandeling is geweest die slechts ten doel had de uitvoering van het arrest van 12 mei 2009 te blokkeren en daarmee dus het passeren van de akte van verdeling te verhinderen. Mr. Huizinga heeft zijn eigen belangen hiermee voorop gesteld; immers de declaraties van mr. Huizinga zijn omgezet in een geldlening van hem aan [erven gedaagden sub 1]/[gedaagde sub 2] en terzake die geldlening en de betaling van verdere werkzaamheden is een borgstelling afgegeven door [gedaagde sub 3], waar tegenover het hypotheekrecht is gevestigd op het onverdeelde aandeel in de woning. Mr. Huizinga handelt dan ook onrechtmatig, hetgeen eveneens de grondslag is van de voorzieningen die [eiser] vordert in de zaak tegen mr. Huizinga (zaaknummer / rolnummer: 235270 – 12/557). Deze constructie is volgens [eiser] gezien het bepaalde in artikel 3:177, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW), ook ondeugdelijk, omdat het hypotheekrecht bij toedeling van de woning aan hem zal vervallen.
4.7. Kernvraag in dit kort geding is of de ten behoeve van [gedaagde sub 3] gevestigde hypotheek rechtsgeldig is gevestigd. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.
4.8. Aanvankelijk hadden [erven gedaagden sub 1]/[gedaagde sub 2] tot zekerheid van de kosten die hun advocaat mr. Huizinga had gemaakt en nog zou maken op 22 februari 2010 een hypotheek gevestigd op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning voor een bedrag van € 46.716,00. Op 28 september 2012 werd een tweede hypotheek ook weer ten behoeve van mr. Huizinga gevestigd op het onderverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning, dit maal voor een bedrag van € 80.000,00. Na hiertoe in kort geding te zijn aangesproken, heeft mr. Huizinga wegens het bepaalde in artikel 3:43, eerste lid, aanhef en onder a, BW op 5 november 2012 de hypotheken doorgehaald. Vervolgens hebben [gedaagde sub 3] en [echtgenoot gedaagde sub 3] zich borg gesteld voor de betaling van de declaraties en de nog te verrichten werkzaamheden van mr. Huizinga door [erven gedaagden sub 1]/[gedaagde sub 2] aan mr. Huizinga. Ten behoeve van [gedaagde sub 3] is vervolgens op 5 november 2012 een recht van hypotheek gevestigd op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning. Desgevraagd door de voorzieningenrechter heeft [gedaagde sub 3] tijdens de behandeling van de zaak ter zitting verklaard dat het ‘haar bedoeling was om [gedaagde sub 2] te helpen en mr. Huizinga aan betaling te helpen’. Deze verklaring leidt tot geen andere conclusie dan dat de reden waarom zij zich borg heeft gesteld exact dezelfde reden is als de reden waarom [erven gedaagden sub 1]/[gedaagde sub 2] een hypotheekrecht hadden verstrekt aan mr. Huizinga. Dit blijkt ook uit de brief van mr. Huizinga van 9 november 2012 aan de advocaat van [eiser] waarin is opgenomen dat artikel 3:43 BW Pro hem er als advocaat niet van weerhoudt van de erven of van anderen zekerheid voor de voldoening van zijn honorarium te verlangen of te aanvaarden.
4.9. In dit kort geding is dan ook voldoende aannemelijk geworden dat de overeenkomsten tot hypotheekverlening - te weten de hypotheken die aan mr. Huizinga waren verstrekt enerzijds en de ten behoeve van [gedaagde sub 3] gevestigde hypotheek anderzijds - dezelfde strekking hebben. Die strekking (het verbod van verkrijging van goederen waarover een geding aanhangig is) is door de wetgever blijkens de tekst van artikel 3:43, eerste lid, aanhef en onder a, BW verboden en met nietigheid bedreigd. De overeenkomst tot hypotheekverlening aan [gedaagde sub 3] is een rechtshandeling waarvan de strekking dezelfde is als de eerdere hypotheekverleningen aan mr. Huizinga. Dit is een rechtshandeling, die in strijd is met de dwingende wetsbepaling van artikel 3:43 BW Pro en is nietig (vgl. artikel 3:40 lid 1 en Pro lid 2 BW).
4.10. [gedaagde sub 3] en de ervan [betrokkene] hebben nog aangevoerd dat zij in de stellingen van [eiser] geen beroep op het bepaalde in artikel 3:43 BW Pro hebben gelezen. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. In de tekst van de dagvaarding (onder punt 23.) komt het beroep op de strijdigheid met het bepaalde in artikel 3:43 BW Pro aan de orde. Voorts geldt dat de voorzieningenrechter van deze zienswijze tijdens de behandeling ter zitting blijk heeft gegeven, waarna [erven gedaagden sub 1]/[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], respectievelijk hun advocaten, zich over het bepaalde in artikel 3:43 BW Pro hebben kunnen uitlaten en dit ook feitelijk hebben gedaan.
4.11. [eiser] heeft zich voorts op het bepaalde in artikel 3:177 BW Pro beroepen. Op het onverdeelde aandeel in het gemeenschappelijk goed, de woning aan de [adres] [woonplaats], is een beperkt recht (het hypotheekrecht van [gedaagde sub 3]) gevestigd. Door de – onherroepelijk geworden – uitspraak van het hof Arnhem van 12 mei 2009 staat vast dat deze woning niet wordt verkregen door de deelgenoot die het recht gevestigd heeft ([gedaagde sub 2]). Artikel 3:177 BW Pro bepaalt dat bij verkrijging door de andere deelgenoot (dan degene die het recht gevestigd heeft) het goed – de woning – van het recht bevrijd wordt. Dit betekent dat bij de toebedeling van de woning aan [eiser] het hypotheekrecht van [gedaagde sub 3] zal vervallen. De medewerking (als bedoeld in artikel 3:177 lid 2 BW Pro) aan de verdeling/toebedeling van [gedaagde sub 3] is niet vereist, omdat geen sprake is van een verdeling of overdracht waartoe de deelgenoten zich na bezwaring van het beperkte recht (het hypotheekrecht) hebben verplicht, maar van een verdeling/toebedeling die krachtens de onherroepelijke rechterlijke uitspraak van 12 mei 2009 – derhalve ruim voor het vestigen van de litigieuze hypotheek – plaatsvond. Ook om deze reden komt de gevraagde voorziening voor toewijzing in aanmerking.
4.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering onder 1. primair (jegens [gedaagde sub 3]) zal worden toegewezen zoals hierna volgt. Aan deze veroordeling zal een dwangsom worden verbonden.
4.13. Ten aanzien van de vordering jegens notaris [gedaagde sub 4 (notaris)] geldt het volgende.
Vast staat dat ten behoeve van [eiser] op 21 september 2012 ten laste van [gedaagde sub 2] voor een bedrag van € 130.000,00 conservatoir derdenbeslag is gelegd onder de boedelnotaris op kort gezegd de (nog door [erven gedaagden sub 1]/[gedaagde sub 2] te ontvangen) overbedelingsuitkering.
De voorzieningen rechter overweegt dat, indien gevolg wordt gegeven aan de in dit vonnis toegewezen vorderingen, de hypotheek van [gedaagde sub 3] zal worden geroyeerd en de woning onbezwaard aan [eiser] wordt toebedeeld. Er kan van worden uitgegaan dat de notaris – na het passeren van de akte van verdeling/ toedeling – niet tot uitkering aan [gedaagde sub 2] van gelden die onder conservatoir beslag liggen, zal overgaan. In zoverre heeft [eiser] geen belang bij de gevraagde voorziening.
Voor het overige bestaat geen rechtsgrond op grond waarvan de voorzieningenrechter de notaris dient te gelasten de akte van verdeling inzake de nalatenschap [erflater] te passeren zonder uitkering aan [gedaagde sub 3] en/of [erven gedaagden sub 1]. De vordering sub 2. zal dan ook worden afgewezen.
4.14. Wat de vordering sub 3. betreft geldt dat deze zal worden toegewezen; [erven gedaagden sub 1]/[gedaagde sub 2] zullen worden veroordeeld om hetgeen ten aanzien van [gedaagde sub 3] is toegewezen te gehengen en te gedogen.
4.15. Onder 4. is gevorderd om [erven gedaagden sub 1] en [gedaagde sub 2] te verbieden enig (beperkt) zakelijk recht te doen vestigen op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in de woning. Nu uit de inhoud van dit vonnis blijkt dat geen beperkt zakelijk recht mag worden gevestigd dat de strekking heeft het bepaalde in artikel 3:43 BW Pro te omzeilen (aangezien dit nietigheid van de betreffende rechtshandeling tot gevolg heeft), zal deze vordering slechts beperkt worden toegewezen. Er is geen rechtsgrond gesteld dan wel gebleken, die een verdergaand verbod rechtvaardigt. Aan deze veroordeling zal een dwangsom worden verbonden.
4.16. Ten aanzien van de vordering om het Kadaster te gelasten [erven gedaagden sub 1] en/of [gedaagde sub 2] geen medewerking te verlenen aan inschrijving in de openbare registers van enige overdacht van de woning danwel vestiging door [erven gedaagden sub 1] en/of [gedaagde sub 2] van enig (beperkt) zakelijk recht op dat onverdeelde aandeel, geldt dat onweersproken is gebleven hetgeen de bewaarder [.] ter zitting heeft verklaard, namelijk dat deze gevraagde voorziening in strijd is met de wettelijke opdracht die een bewaarder bij het Kadaster heeft. Op grond van het bepaalde in artikel 3:19, eerste lid, BW dient de bewaarder indien stukken voor inschrijving worden aangeboden – mits deze aan de wettelijke eisen voldoen – deze immers terstond in te schrijven. De bewaarder heeft geen bevoegdheid tot weigering van de inschrijving; hij is lijdelijk. Omdat de door [eiser] op dit punt gevraagde voorziening in strijd met de wet is, komt deze alleen al om deze reden niet voor toewijzing in aanmerking.
4.17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen onder 1. primair (jegens [gedaagde sub 3]), onder 3. (jegens [erven gedaagden sub 1]/[gedaagde sub 2]) en onder 4. (jegens [erven gedaagden sub 1]/[gedaagde sub 2]) zullen worden toegewezen zoals hierna volgt. De overige vorderingen zullen worden afgewezen.
4.18. De erven [betrokkene], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten van [eiser] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 105,47
- griffierecht 267,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.188,47
4.19. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.20. [eiser] zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van notaris Van [gedaagde sub 4 (notaris)] en het Kadaster, ad telkens € 267,00, nu [eiser] ten aanzien van de vorderingen die op die partijen zijn gericht in het ongelijk is gesteld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde sub 3] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het royement van het ten behoeve van haar op 5 november 2012 gevestigde en om 12.34 uur ingeschreven in het register onroerende zaken hyp. 3 nummer 64439/95 recht van hypotheek op het onverdeelde aandeel van de erven [betrokkene] in het onroerend goed aan de [adres] [woonplaats], kadastraal bekend gemeen[woonplaats], sectie Q, nummer 2683, groot twee are zeventien centiare, thans ten name staande van wijlen de heer [.] [erflater], door ondertekening ten overstaan van de boedelnotaris of diens plaatsvervanger van een royementsverklaring, met benoeming van mr. H. Ravenhorst te Velp tot dwangvertegenwoordiger om bij gebreke van voldoening aan het voorgaande de royementsvolmacht te ondertekenen, mits de som terzake de overbedelingsuitkering inzake de nalatenschap [erflater] zich onder de boedelnotaris bevindt,
5.2. veroordeelt [gedaagde sub 3] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 150.000,00 indien zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet,
5.3. veroordeelt [erven gedaagden sub 1] en [gedaagde sub 2] om de veroordeling onder 5.1. te gehengen en te gedogen,
5.4. verbiedt [erven gedaagden sub 1] en [gedaagde sub 2] enig (beperkt) zakelijk recht te vestigen op het onverdeelde aandeel van [erven gedaagden sub 1] in het onroerend goed aan de [adres] [woonplaats], kadastraal bekend gemeen[woonplaats], sectie Q, nummer 2683, groot twee are zeventien centiare, thans ten name staande van wijlen de heer [.] [erflater], voor zover het vestigen van dat (beperkt) zakelijk recht de strekking heeft het bepaalde in artikel 3:43 BW Pro te omzeilen,
5.5. veroordeelt [erven gedaagden sub 1] en [gedaagde sub 2] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 100.000,00 per keer indien zij niet aan de in 5.4. uitgesproken hoofdveroordeling voldoen,
5.6. veroordeelt [erven gedaagden sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.188,47, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7. veroordeelt [erven gedaagden sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [erven gedaagden sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van acht dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van notaris Van [gedaagde sub 4 (notaris)] tot op heden begroot op € 267,00 (ter zake van griffierecht),
5.10. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van het Kadaster
tot op heden begroot op € 267,00 (ter zake van griffierecht),
5.11. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J.C van Emden-Geenen en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012. De overwegingen waarop dit vonnis stoelt zijn afzonderlijk vastgelegd door mr. M.L.J.C van Emden-Geenen en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. R.J.B. Boonekamp op 17 december 2012.
coll.: BV