Uitspraak
Vonnis d.d. 06-03-2001.-
Zaaknummer 31367.-
DE ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ASSEN
Vonnis van de president in het kort geding van:
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie in kort geding bij dagvaarding van 23 januari 2001,
gedaagde in reconventie,
advocaat mr. F.B.A.M. Verbeek,
procureur mr. M.E. Bentum,
en
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie in kort geding bij gemelde dagvaarding,
eiser in reconventie,
procureur mr. J.M. Pol.
OVERWEGINGEN
IN CONVENTIE EN IN VOORWAARDELIJKE RECONVENTIE
1. De vordering en het procesverloop
1.1. Eiseres, hierna te noemen de vrouw, heeft bij dagvaarding gevorderd dat de rechtbank (bedoeld zal zijn: de president) bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat, zal verbieden om het arrest d.d. 08 november 2000 door het hof te Leeuwarden tussen partijen gewezen, inhoudende de uitbreiding van de omgang, de proceskosten veroordeling en de dwangsom veroordeling, ten uitvoer te leggen, en wel op straffe van een dwangsom van f. 35.000,00 met veroordeling van geïntimeerde (bedoeld zal zijn: gedaagde) in de kosten van deze instantie.
1.2. Ter zitting van 22 februari 2001 heeft de vrouw bij monde van haar advocaat geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding.
1.3. Gedaagde, hierna te noemen de man, heeft de vorderingen bestreden bij monde van zijn procureur en in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de president bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw zal veroordelen haar medewerking te verlenen aan uitvoering van de bij beschikking van 26 mei 1999 vastgestelde omgangsregeling tussen de man en zijn minderjarige kinderen, zonder enige belemmering, zulks op straffe van een niet-gemaximeerde dwangsom van f. 2.000,00 voor elke keer dat de vrouw nalatig blijft aan dit vonnis te voldoen, dan wel uitvoerbaar bij lijfsdwang ex art. 587 lid 2 Rv., met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.
1.4. Beide partijen legden pleitaantekeningen over en brachten stukken in het geding, waarna zij vonnis verzochten.
2. De feiten
2.1. Bij beschikking d.d. 17 november 1998 heeft de rechtbank te Assen een omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat de minderjarige kinderen van partijen eens per twee weken van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen bij de man zullen verblijven.
2.2. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft in hoger beroep bij beschikking d.d. 26 mei 1999 in dezelfde zin beslist, behoudens ten aanzien van het bepaalde met betrekking tot vakanties en feestdagen.
2.3. De vrouw weigerde de omgangsregeling na te komen, waarna de man in kort geding nakoming heeft gevorderd. Bij vonnis d.d. 28 juni 1999 heeft de president van de rechtbank Assen de vrouw veroordeeld haar medewerking te verlenen aan de bij beschikking van 26 mei 1999 vastgestelde omgangsregeling , zulks op straffe van een dwangsom van f. 1.000,00 voor elke keer dat gedaagde nalatig blijft, na betekening van dat vonnis, aan dat vonnis te voldoen.
In r.o. 5.5. van voormeld vonnis wordt overwogen dat de vrouw een dwangsom zal verbeuren van f. 1.000,00 per overtreding, met een maximum van f. 26.000,00. Het dictum houdt geen maximering van de dwangsom in. Op 14 februari 2000 heeft de vrouw een bedrag van
f. 28.542, 93 aan verbeurde dwangsommen betaald.
2.4. Bij vonnis van de president van deze rechtbank d.d. 7 september 1999 is de vordering van de vrouw om te verbieden het kort gedingvonnis van 28 juni 1999 ten uitvoer te leggen afgewezen.
2.5. Bij arrest d.d. 8 november 2000 heeft het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis d.d. 28 juni 1999 bekrachtigd. De man heeft op 21 december 2000 het arrest aan de vrouw doen betekenen.
2.6. De vrouw heeft een verzoekschrift tot stopzetting c.q. wijziging van de omgangsregeling ingediend, dat op 26 februari 2001 door deze rechtbank is behandeld.
IN CONVENTIE
3. Het standpunt van de vrouw
3.1. De vrouw stelt dat de man geen redelijk belang heeft bij voortzetting van de executie. Het betreft slechts een uitbreiding van de omgangsregeling van één zondag per veertien dagen naar één weekend per veertien dagen. De vrouw en de minderjarigen worden door handhaving van de executie onnodig en onevenredig geschaad. Er loopt een wijzigingsverzoek. Bovendien is het maximum aan te verbeuren dwangsommen bereikt. Partijen waren hierover in confesso.
3.2. Er heeft nog nooit een degelijk onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming plaatsgevonden. Uit aan het licht gekomen feiten blijkt dat aan de zijde van de vrouw een noodtoestand is ontstaan, waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4. Het standpunt van de man
4.1. De vrouw heeft bij dagvaarding d.d. 11 augustus 1999 schorsing van de executie gevraagd op exact dezelfde gronden als nu. Het daarop volgend vonnis d.d. 7 september 1999, waarin de vordering is afgewezen, heeft gezag van gewijsde. De vrouw dient dan ook niet ontvankelijk te worden verklaard.
4.2. In het dictum van het vonnis d.d. 28 juni 1999 is geen maximum opgenomen, zodat de dwangsom in beginsel onbeperkt is. De vrouw gebruikt deze procedure als verkapt appel.
Indien er sprake is van een misslag van de president, dient het belang van de man bij correcte nakoming van de omgangsregeling te prevaleren boven het belang van de vrouw bij staking van de executie.
IN VOORWAARDELIJKE RECONVENTIE
5. Het standpunt van de man
Voor het geval er reden is de executie te schorsen c.q. op te schorten, stelt de man een vordering in reconventie in. Indien wordt geoordeeld dat er een maximum van f. 26.000,00 aan de dwangsommen is verbonden, dan is dit maximum inmiddels verbeurd en integraal door de vrouw voldaan. De man heeft recht en spoedeisend belang dat opnieuw een dwangmiddel aan de niet-nakoming van de omgangsregeling wordt verbonden, zodat nakoming afgedwongen kan worden.
6. Het standpunt van de vrouw
De vrouw stelt dat vooruitlopend op de behandeling van het wijzigingsverzoek geen nieuwe dwangsom bepaald dient te worden. Gelet op het inkomen van de vrouw is het gevorderde bedrag van f. 2.000,00 per overtreding bovendien te hoog.
7. De beoordeling
IN CONVENTIE
7.1. Aan een vonnis in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe als bedoeld in art. 67 Rv, nu een vonnis in kort geding slechts voorlopige oordelen en beslissingen bevat. Het opnieuw en op inhoudelijk dezelfde gronden vorderen van een eerder in kort geding geweigerde voorziening kan echter misbruik van procesrecht opleveren. Met de man wordt geoordeeld dat het onderhavige kort geding wellicht voorkomen had kunnen worden. De vrouw had in appel een grief tegen het ontbreken van een maximum in het dictum kunnen aanvoeren. Ook had zij rectificatie van het kort geding vonnis kunnen verzoeken.
Nieuwe feiten of omstandigheden kunnen echter leiden tot een tweede kort geding. Daarvan is hier sprake, nu de vrouw na het vorige kort geding dwangsommen heeft verbeurd en betaald tot het door de president blijkens overweging 5.5. van zijn door het Hof bekrachtigde vonnis beoogde maximum van f. 26.000,00. Bovendien is niet onaannemelijk dat de omstandigheden gewijzigd zijn gedurende de tijd die inmiddels is verlopen. De vrouw is dan ook ontvankelijk in haar vordering.
7.2. Vast staat dat de man op grond van de beschikking van het Hof d.d. 26 mei 1999 recht heeft op omgang met zijn minderjarige kinderen. Aan de orde is thans de vraag in hoeverre de man het arrest van het Hof d.d. 8 november 2000 ten uitvoer kan leggen. Zoals hierboven reeds is overwogen heeft de president in zijn vonnis d.d. 28 juni 1999, dat door het Hof is bekrachtigd, beoogd een maximum aan de te verbeuren dwangsommen te verbinden. Dat dit maximum niet in het dictum is opgenomen, moet worden beschouwd als een kennelijke misslag. Het vonnis kan redelijkerwijs niet anders worden geïnterpreteerd dan dat dwangsommen slechts verbeurd zullen worden tot een bedrag van f. 26.000,00. Hierboven valt dus niets te executeren. Het door de man aangevoerd belang bij nakoming van de omgangsregeling is, naar mag worden aangenomen, door de president meegewogen, toen hij overwoog dat maximering van de dwangsom op zijn plaats was. Voldoende is komen vast te staan dat dit maximum inmiddels is bereikt. Voorshands wordt dan ook geoordeeld dat de man in redelijkheid geen verdere dwangsommen kan executeren.
7.3. De man heeft nog aangevoerd dat zijn belang bij nakoming dient te prevaleren boven het belang van de vrouw. Hoewel het belang van de man duidelijk is, kan dit echter niet prevaleren boven het belang van de vrouw bij handhaving van het maximum aan te bepalen dwangsommen zoals dat in eerste instantie is beoogd.
7.4. Gelet op het vorenoverwogene zal de vordering van de vrouw worden toegewezen voor wat betreft de dwangsomveroordeling, zoals die door de president bij vonnis d.d. 28 juni 1998 is bepaald en bij arrest van het Hof d.d. 8 november 2000 is bekrachtigd. Er worden geen gronden aanwezig geacht om tenuitvoerlegging van het arrest voor het overige te verbieden, dit te minder nu enkele dagen na de behandeling van dit kort geding een verhoor in de bodemprocedure plaats heeft gehad, waar de vraag in hoeverre de omgangsregeling uitgevoerd moet worden besproken is. Voor oplegging van een dwangsom is geen grond aangezien ervan uitgegaan wordt, dat geen deurwaarder medewerking zal verlenen aan executie van een vonnis ten aanzien waarvan een executieverbod geldt.
IN RECONVENTIE
7.5. Er zijn geen gronden aanwezig om - vooruitlopend op de behandeling van het wijzigingsverzoek - een nieuwe dwangsom dan wel tenuitvoerlegging bij lijfsdwang aan niet-nakoming van de omgangsregeling te verbinden. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
7.6. Gelet op de duurzame relatie die tussen partijen heeft bestaan en de aard van deze procedure zullen de kosten van het geding worden gecompenseerd als in het dictum te bepalen.
BESLISSINGEN
De president:
IN CONVENTIE
1. Verbiedt de man om het arrest d.d. 8 november 2000 door het Gerechtshof te Leeuwarden tussen partijen gewezen met betrekking tot de dwangsomveroordeling, zoals door de president van de rechtbank Assen bij vonnis d.d. 28 juni 1998 bepaald en in genoemd arrest bekrachtigd, ten uitvoer te leggen.
2. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
3. Wijst af het meer of anders gevorderde.
IN RECONVENTIE
4. Wijst de vordering af.
IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
5. Compenseert de kosten van dit geding aldus, dat elke partij de eigen kosten draagt.
Gewezen door mr. F. le Poole fungerend president, bijgestaan door mr. A.J. Wassenburg-Hazelhoff, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 6 maart 2001, en door de fungerend president en de griffier voornoemd ondertekend.