Uitspraak
Zaaknummer: 53288 / KG ZA 05-148
Vonnisdatum: 31 augustus 2005
RECHTBANK ASSEN
Vonnis van de voorzieningenrechter in het kort geding van:
1. [VERZOEKER], wonende te [WOONPLAATS VERZOEKER], [ADRES VERZOEKER], handelend onder de naam [VERZOEKER] zaakdoende te [WOONPLAATS VERZOEKER], [ADRES VERZOEKER]
2. [2e VERZOEKER], wonende te [WOONPLAATS 2e VERZOEKER], [ADRES 2e VERZOEKER],
eisende partijen in kort geding bij dagvaarding van 29 augustus 2005,
procureur mr. R.A.A. Geene,
-- tegen --
[GEDAAGDE],
gevestigd te [WOONPLAATS GEDAAGDE], [ADRES GEDAAGDE],
gedaagde partij in kort geding bij gemelde dagvaarding,
advocaat mr. H.A.J. Wessel-Krijger te Doetinchem.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [VERZOEKER] (enkelvoud) respectievelijk de [GEDAAGDE].
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[VERZOEKER] heeft bij dagvaarding van 29 augustus 2005 de [GEDAAGDE] gedagvaard tegen de zitting van 31 augustus 2005.
Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht en pleitnotities overgelegd. Mr. Geene heeft, nadat de [GEDAAGDE] had toegezegd het vonnis van de rechtbank te zullen naleven, de in de dagvaarding onder 3. genoemde vordering tot bepaling van een dwangsom ingetrokken. Partijen hebben met spoed vonnis gevraagd. In verband met de spoedeisendheid is op 31 augustus 2005 om 14:00 uur, vooruitlopend op dit schriftelijk vonnis, mondeling uitspraak gedaan.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. De vaststaande feiten
1.1 [VERZOEKER] bankiert reeds sinds zeer lange tijd bij de [GEDAAGDE]. De bankrelatie met de betrekking tot de onderneming van [VERZOEKER] duurt op dit moment ongeveer 20 jaar.
1.2 Op 1 november 2002 hebben partijen een kredietovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst bestond uit een krediet in rekening-courant van € 277.000,00, een geldlening van € 400.000,00, een krediet in rekening-courant van € 96.000,00 en een ‘overige’ geldlening van € 650.000,00.
Ter vermeerdering van de zekerheid van de bank is er een recht van eerste hypotheek voor een bedrag van € 850.000,00 op het woonhuis van [VERZOEKER] gevestigd alsmede een recht van eerste hypotheek voor een bedrag van € 350.000,00 op de bedrijfshallen gelegen in [WOONPLAATS VERZOEKER].
1.3 De Algemene Bankvoorwaarden waren van toepassing op de overeenkomst. In deze voorwaarden zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
2. Zorgplicht van de bank
De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen.
Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie.
21. Onmiddellijke opeisbaarheid
Indien de cliënt na ingebrekestelling tekortschiet in de nakoming van enige verplichting jegens de bank, is de bank bevoegd haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar te maken.
Zodanige opzegging dient schriftelijk te geschieden en de reden van de opzegging te vermelden.
30. Opzegging van de relatie
De relatie tussen de cliënt en de bank kan zowel door de cliënt als door de bank worden opgezegd. Indien de bank de relatie opzegt, zal zij de cliënt desgevraagd de reden van die opzegging mededelen. Na opzegging van de relatie zullen de tussen de cliënt en de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk worden afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen. Tijdens die afwikkeling blijven deze Algemene Voorwaarden van kracht.
1.4 Op de rekening-courant kredieten waren voorts de Algemene voorwaarden rekening-courant van de [GEDAAGDE]organisatie 2001 van toepassing. Daarin is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
17. Zowel de bank als een rekeninghouder kan te allen tijde een kredietfaciliteit opzeggen, met inachtneming van een termijn van tenminste drie maanden. Gedurende die termijn zal de rekeninghouder van het krediet geen gebruik meer mogen maken en terstond na afloop van die termijn moet de rekeninghouder een eventueel debetsaldo voldoen.
1.5 In de jaren 2003/2004 heeft de onderneming van [VERZOEKER] een negatief resultaat gehad als gevolg van het feit dat de onderneming een zware tegenvaller heeft moeten verwerken in verband met de mislukte samenwerking met een zakenpartner. Als gevolg hiervan heeft de onderneming een financieel nadeel van € 800.000,00 geleden.
1.6 Na een aantal waarschuwingen, waarvan de eerste door de [GEDAAGDE] op 29 december 2003 is verzonden heeft de [GEDAAGDE] op 24 juni 2004 bij brief de kredietovereenkomst met [VERZOEKER] opgezegd. De reden hiervoor was blijkens de brief dat [VERZOEKER] niet had voldaan aan verzoeken van de [GEDAAGDE] om de jaarcijfers tijdig toe te zenden.
Doordat [VERZOEKER] niet voldeed aan deze plicht was er volgens de [GEDAAGDE] onvoldoende vertrouwen aanwezig voor een relatie. Bij deze brief gaf de [GEDAAGDE] [VERZOEKER] tot 1 november 2004 de tijd om een nieuwe financier te zoeken en tot volledige aflossing te komen. Indien dit niet zou lukken, zou de [GEDAAGDE] overgaan tot executie van de bedongen zekerheden.
1.7 Na 1 november 2004 heeft [VERZOEKER] meerdere malen uitstel gekregen voor het voldoen aan zijn verplichtingen. Uiteindelijk zijn partijen door bemiddeling van hun wederzijdse advocaten op 17 maart 2005 overeengekomen dat de financieringsrelatie tussen partijen per 1 juli 2005 zou worden beëindigd en dat [VERZOEKER] voor of op die datum voor de algehele aflossing van de schuld bij de bank zorg zou dragen. Partijen zijn daarbij tevens overeengekomen dat [VERZOEKER] een voorwaardelijke volmacht af zou geven tot verkoop en levering van het recht van opstal op het perceel gelegen te [WOONPLAATS VERZOEKER]. De volmacht is voorwaardelijk in die zin dat de [GEDAAGDE] die volmacht niet eerder zou gebruiken dan nadat de overeenkomsten van geldlening tussen partijen zouden zijn beëindigd en geen betaling van de vorderingen van de [GEDAAGDE] zou hebben plaatsgevonden. De volmacht is afgegeven. De [GEDAAGDE] heeft er tot op heden nog geen gebruik van gemaakt.
1.8 Na een laatste uitstel tot 25 juli 2005 heeft de [GEDAAGDE] besloten tot executie van de zekerheden over te gaan. Daartoe heeft zij notaris mr. J.J. Veldkamp verzocht de executie ter hand te nemen. De openbare verkoop zal op 5 oktober 2005 plaatsvinden. De bekendmaking van deze openbare verkoop dient uiterlijk op 3 september 2005 openbaar gemaakt te worden in de krant. Hiertoe heeft de [GEDAAGDE] opdracht gegeven.
1.9 In het dossier bevindt zich een brief van mr. G.L.A. de Bruijn. De heer De Bruijn verklaart in deze brief dat hij op verzoek van de ING Bank onlangs contact heeft gezocht met [VERZOEKER] om de mogelijkheden tot herfinanciering te bespreken. Dit heeft de heer De Bruijn gedaan en hij komt in de brief tot de conclusie dat bij bestendiging van de resultaten van het eerste halfjaar 2005 in combinatie met de vooruitzichten op een positieve exploitatie in de jaren 2006-2009 op basis van contracten met Ministerie van Defensie, er goede mogelijkheden zijn om [VERZOEKER] onder te brengen bij een andere bank. De Basel 2 richtlijnen die in 2007 van kracht worden voor alle banken hebben nu al tot gevolg dat banken een relatie met een bedrijf pas willen overwegen, indien genoemd bedrijf – na verliesjaar/jaren – tenminste één boekjaar met positief resultaat heeft afgesloten en er reële vooruitzichten zijn op een positief resultaat in de komende jaren.
1.10 Voorts bevindt zich in het dossier een brief van de heer J.H. Faro van de Koninklijke Landmacht, die onder het Ministerie van Defensie valt. De heer Faro schrijft in zijn brief aan de heer Reugebrink, de accountant van [VERZOEKER], dat de firma [VERZOEKER] te [WOONPLAATS VERZOEKER] de gecontracteerde werkzaamheden naar tevredenheid uitvoert en dat de huidige contracten nog lopen tot 31 maart 2009.
1.11 De halfjaarcijfers 2005 laten een herstel van de omzet zien en een positief resultaat van ongeveer € 350.000,00.
2. De vordering
[VERZOEKER] vordert – na wijziging van eis ter terechtzitting – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de [GEDAAGDE]
1. gebiedt om met onmiddellijke ingang de kredietovereenkomst onder de in deze overeenkomst opgenomen voorwaarden, zonder aanvullende beperkingen en op de gebruikelijke wijze voort te zetten tot het moment waarop [VERZOEKER] een vervangend krediet of vervangende financiering heeft gevonden, doch uiterlijk tot 1 juli 2006, echter met de beperking dat, zodra blijkt dat [VERZOEKER] tussentijds de verplichtingen jegens de bank niet ten volle nakomt, op dat moment de bank, na behoorlijke vooraankondiging met inachtneming van een termijn van drie maanden, tot uitwinning mag overgaan;
2. gebiedt om de door haar aangewezen notaris mr. J.J. Veldkamp te Borger binnen vier uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans op zodanig tijdstip dat de plaatsing van de veilingadvertenties nog kan worden voorkomen, op te dragen de gewraakte advertenties niet te publiceren en hem op te dragen om de voorgenomen veiling van de bedrijfspanden en de woning van [VERZOEKER] op te schorten tot 1 juli 2006, althans tot zodanige datum en tijdstip als de voorzieningenrechter in goede justitie zal bepalen en de de [GEDAAGDE] te gebieden er zorg voor te dragen dat voor dit tijdstip geen publieke aankondigingen ten aanzien van een (voorgenomen) veiling plaats zullen vinden;
3. veroordeelt in de kosten van dit geding.
3. Het verweer
De [GEDAAGDE] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van [VERZOEKER] Voor zover relevant zal daarop in het hiernavolgende worden ingegaan.
4. Beoordeling van het geschil
4.1 [VERZOEKER] beroept zich op de in de Algemene Bankvoorwaarden opgenomen zorgplicht van banken ten aanzien van cliënten. Deze zorgplicht wordt onder meer ingevuld door de redelijkheid en billijkheid. Uit het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 18 februari 2003 (JOR 2003, 267) blijkt, zo stelt [VERZOEKER], dat banken uit hoofde van hun maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht hebben, zowel ten opzichte van hun cliënten als ten opzichte van derden die gelieerd zijn aan die cliënten. Voorts blijkt uit dit arrest dat een en ander afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden, maar dat een opzegging van een krediet in ieder geval zal moeten voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. [VERZOEKER] is van mening dat de wijze waarop de [GEDAAGDE] de afwikkeling van de relatie ter hand heeft genomen niet voldoet aan de hiervoor genoemde eisen.
4.2 De [GEDAAGDE] heeft de vordering van [VERZOEKER] bestreden met het argument dat zij [VERZOEKER] nu vaak genoeg uitstel heeft verschaft. De overeenkomst is op juiste gronden opgezegd en de [GEDAAGDE] heeft voldaan aan de plichten die zij op grond van de overeenkomst en de daarbij horende voorwaarden had. Nadat de opzeggingstermijn definitief was verlopen hebben partijen een overeenkomst tot beëindiging van de financieringsrelatie met wederzijds goedvinden gesloten. [VERZOEKER] weigert deze overeenkomst thans na te komen. In het kader van een te maken belangenafweging merkt de [GEDAAGDE] op dat er in het verleden overstand van de financiering heeft bestaan. Dit zou in de toekomst weer kunnen gebeuren.
4.3 Bij de beoordeling van het geschil dient als uitgangspunt te worden genomen dat de relatie tussen de [GEDAAGDE] en [VERZOEKER] inclusief de afwikkeling daarvan wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Zoals het Gerechtshof te Arnhem in het hierboven genoemde arrest heeft overwogen, heeft een bank uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht. Deze zorgplicht blijkt daarnaast uit de door de bank opgestelde algemene voorwaarden. Bij het opzeggen en afwikkelen van een kredietovereenkomst, dient dan ook rekening gehouden te worden met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit en dienen de belangen van beide partijen te worden afgewogen.
4.4 De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de belangen van [VERZOEKER] bij voortzetting van de overeenkomst tot het moment dat hij een nieuwe financier heeft gevonden dienen te prevaleren boven het belang van de [GEDAAGDE] bij het onmiddellijk beëindigen en het uitwinnen van de zekerheden.
4.5 Bij de afweging is allereerst van belang dat vaststaat dat [VERZOEKER] steeds aan zijn verplichtingen tot het betalen van rente en aflossing heeft voldaan en aannemelijk is dat hij dit zal blijven doen. Weliswaar is er in juli 2005 een kleine overstand ontstaan op een van de rekeningen, maar niet aannemelijk is geworden dat dit een structurele overstand is of dat deze overstand aan [VERZOEKER] te wijten was. De overstand is ondertussen reeds opgelost.
4.6 Verder is voldoende aannemelijk gemaakt, dat het debacle van 2003/2004 te boven is gekomen en dat de onderneming van [VERZOEKER] dit jaar weer positief resultaat zal behalen. Ook voor de komende jaren is de orderportefeuille gevuld, waarbij verwezen zij naar de brief van het Ministerie van Defensie welke onder de vaststaande feiten is aangehaald.
4.7 Voorts is op grond van de brief van mr. De Bruijn aannemelijk, dat er in het voorjaar van 2006 reëel uitzicht is op het vinden van een nieuwe bank.
4.8 Bij de afweging speelt ook een rol, dat aannemelijk is dat uitwinning van zekerheden zal leiden tot faillissement met alle negatieve gevolgen van dien voor [VERZOEKER] persoonlijk, zijn bedrijf, zijn werknemers en overigens ook voor de [GEDAAGDE]
4.9 Als [VERZOEKER] ophoudt aan zijn verplichtingen te voldoen kan de bank alsnog tot uitwinning over gaan. Dat [VERZOEKER] zelf heeft ingestemd met de beëindiging van de relatie weegt niet zwaar, omdat aannemelijk is dat hij geen keuze had. Hier komt nog bij, dat aannemelijk is, dat ook de [GEDAAGDE] beter af is als het bedrijf van [VERZOEKER] kan worden voortgezet. Immers, bij uitwinning van de zekerheden is het maar de vraag of de gehele schuld kan worden voldaan.
4.10 Nu het verlies dat [VERZOEKER] te duchten heeft bij directe uitwinning van de zekerheiden vele malen groter is dan het door de [GEDAAGDE] te lopen risico bij voortzetting van de relatie totdat [VERZOEKER] een nieuwe financier heeft gevonden, is de voorzieningenrechter alles tegen elkaar afwegende van oordeel dat het voornemen van de [GEDAAGDE] om op dit moment over te gaan tot uitwinning van de zekerheden niet voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.
4.11 Gezien het voorgaande zal de voorzieningenrechter de vorderingen van [VERZOEKER] toewijzen met dien verstande dat in het dictum enige noodzakelijke tekstuele aanpassingen zijn gedaan ten opzichte van de vordering van [VERZOEKER] De [GEDAAGDE] zal als de in het ongelijk gestelde partij in het kosten van de procedure worden veroordeeld.
BESLISSING
De voorzieningenrechter:
1. Gebiedt de [GEDAAGDE] met onmiddellijke ingang de kredietovereenkomst onder de in deze overeenkomst opgenomen voorwaarden, zonder aanvullende beperkingen en op de gebruikelijke wijze voort te zetten tot het moment waarop [VERZOEKER] een vervangend krediet of vervangende financiering heeft gevonden, doch uiterlijk tot 1 juli 2006, echter met de beperking dat, zodra blijkt dat [VERZOEKER] tussentijds de verplichtingen jegens de bank niet ten volle nakomt, op dat moment de bank, na behoorlijke vooraankondiging met inachtneming van een termijn van drie maanden, tot uitwinning mag overgaan.
2. Gebiedt de [GEDAAGDE] om de door haar aangewezen notaris mr. J.J. Veldkamp te Borger, op zodanig tijdstip dat de plaatsing van de veiling-advertenties nog kan worden voorkomen, op te dragen de gewraakte advertenties niet te publiceren en hem op te dragen de voorgenomen veiling van de bedrijfspanden en den woning van [VERZOEKER] op te schorten tot 1 juli 2006 of tot zodanig ander moment waarop de bank op grond van het onder 1. bepaalde gerechtigd is om tot uitwinning over te gaan en gebiedt de [GEDAAGDE] er zorg voor te dragen dat voor dit tijdstip geen publieke aankondigingen ten aanzien van een (voorgenomen) veiling plaats zullen vinden.
3. Veroordeelt de [GEDAAGDE] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [VERZOEKER] begroot op € 1.500,00 aan salaris en € 334,14 aan verschotten.
4. Verklaart dit vonnis tot zo ver uitvoerbaar bij voorraad.
5. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. le Poole, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.M. Offers, griffier, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 31 augustus 2005, in tegenwoordigheid van de griffier en door de rechter en griffier voornoemd ondertekend.