Uitspraak
Zaaknummer: 51111 / HA ZA 05-231
Vonnisdatum: 01 maart 2006
RECHTBANK ASSEN
Vonnis van de eerste enkelvoudige kamer in de zaak van:
[verzoeker],
wonende te [adres verzoeker],
eisende partij,
toegevoegd advocaat mr. M.G.C. van Riet,
procureur mr. H.Q.N. Renon,
-- tegen --
[gedaagde1],
kantoorhoudende te [adres gedaagde1],
advocaat mr. F. van der Woude,
procureur mr. M.G. Doornbos,
[gedaagde2],
kantoorhoudende te [adres gedaagde2],
advocaat mr. R.B. van Beem,
procureur mr. H.J. de Ruijter,
gedaagde partijen.
Eiseres wordt hierna aangeduid met [verzoeker], gedaagde 1 met [gedaagde1] en gedaagde 2 met [gedaagde2].
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar de volgende zich in het griffiedossier bevindende gedingstukken, waarop vonnis is gevraagd:
? de dagvaarding van 17 maart 2005;
? de conclusies van antwoord zijdens [gedaagde1] van 11 mei 2005;
? de conclusie van antwoord zijdens [gedaagde2] van 11 mei 2005;
? de conclusies van repliek van 5 oktober 2005;
? de conclusies van dupliek zijdens [gedaagde1] van 4 januari 2006;
? de conclusie van dupliek zijdens [gedaagde2] van 4 januari 2006;
? de bij de conclusies gevoegde producties.
GRONDEN VAN DE BESLISSINGEN
1. De vaststaande feiten in het geding tussen [verzoeker] en [gedaagde1]
a. [verzoeker] heeft een langdurige relatie onderhouden met de heer [partner verzoeker]. Uit die relatie zijn twee kinderen geboren. [verzoeker] en [partner verzoeker] hebben gedurende hun relatie niet voortdurend samengewoond.
Laastelijk voorafgaand aan het verbreken van de relatie woonden [verzoeker] en [partner verzoeker] samen op het schip De Reppe. Dat schip was gezamenlijk eigendom. Daarnaast bestond de gemeenschap uit andere goederen (zaken, schulden, verplichtingen en rechten).
In verband met het verbreken van de relatie hebben [verzoeker] en [partner verzoeker] in 1998 mondeling een overeenkomst gesloten over de verdeling van de gemeenschap. De Reppe was twee maanden daarvóór gezamenlijk door hen gekocht voor een bedrag van ƒ 273.800,00.
Om tot een rechtsgeldige uitvoering van die overeenkomst te komen moest een notaris worden ingeschakeld. De tot de gemeenschap behorende De Reppe was namelijk een registergoed dat door [verzoeker] en [partner verzoeker] met een hypotheek was belast, terwijl was overeengekomen dat [partner verzoeker] de onder die hypotheek liggende gezamenlijke schuld aan de bank geheel zou overnemen en met de bank was afgesproken dat [partner verzoeker] de bank het recht van hypotheek op de Reppe voor die schuld zou verlenen.
b. [verzoeker] en [partner verzoeker] hebben opdracht gegeven aan [gedaagde1] om tot een rechtsgeldige afwikkeling van de overeenkomst met betrekking tot het registergoed en de hypotheek te komen. [gedaagde1] heeft die opdracht aanvaard. Vervolgens is die opdracht gedurende een betrekkelijk lange tijd aanhangig geweest; in welke tijd er meerdere malen overleg is gevoerd.
c. Op 23 augustus 1999 heeft [gedaagde1] een akte verleden waarbij verschenen gevolmachtigden, verbonden aan het kantoor van [gedaagde1], voor zowel [verzoeker] als [partner verzoeker].
[verzoeker] heeft later in de door haar met bijstand van [gedaagde2] tegen [partner verzoeker] gevoerde procedure (onder nr. 31878) gesteld dat zij geen volmacht had verleend en dat waarschijnlijk [partner verzoeker] de handtekening onder de op haar naam gestelde volmacht had vervalst. [verzoeker] heeft die bewering laten vallen toen uit een door een zijdens de rechtbank ingeschakelde handschriftdeskundige gehouden onderzoek bleek dat de handtekening onder de volmacht wel degelijk door [verzoeker] zelf was gezet.
De door [verzoeker] aan de medewerkster van [gedaagde1] verleende volmacht luidde:
‘Ondergetekende:
mevrouw [VERZOEKER], scheepstimmervrouw, geboren te [geboorteplaats verzoeker] op [geboortedatum verzoeker], ongehuwd en niet geregistreerd als partner in de zin van het geregistreerd partnerschap en wonende [adres verzoeker];
verklaart bij deze VOLMACHT te geven aan ieder van de medewerkers, verbonden aan het kantoor van de na te noemen notarissen, speciaal om voor en namens haar, als deelgenoot in de gemeenschap, over te gaan tot verdeling van- en toedeling aan de heer [partner verzoeker], stoffeerder, geboren te [geboorteplaats partner verzoeker] op [geboortedatum partner verzoeker], ongehuwd en niet geregistreerd als partner in de zin van het geregistreerd partnerschap en wonende te [adres partner verzoeker], het navolgende registergoed:
het stalen zeiljacht, type 20 M Schooner, genaamd “De Reppe”,’
‘overeenkomstig het aan ondergetekende uitgereikte concept van de akte van verdeling, welke zal worden verleden ten overstaan van notaris Mr. D. Veldink of notaris Mr. [gedaagde1], beiden te Meppel, diens plaatsvervanger(s) of opvolger(s).’
Deze volmacht is meer dan 8 maanden vóór het verlijden van de akte ter ondertekening aan [verzoeker] toegezonden bij brief van 3 december 1998. Die brief vermeldt: ‘In verband met de verdeling van bovengenoemd zeiljacht tussen u en de heer [partner verzoeker], waarbij het zeiljacht aan laatstgenoemde wordt toebedeeld, zend ik u hierbij een concept van de akte van verdeling met een volmacht ten behoeve van de aktepassering, met het verzoek van de inhoud daarvan kennis te nemen.’
De brief vermeldt in de aanhef: verdeling zeiljacht “De Reppe”.
De akte van verdeling is opgemaakt en verleden conform het aan [verzoeker] verzonden concept. Die akte vermeldt onder meer dat wordt gehandeld ter uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat door partijen is overeengekomen dat het registergoed geheel aan [partner verzoeker] wordt toebedeeld. Verder is vermeld dat de deelgenoten afstand doen van iedere bevoegdheid om vernietiging van de verdeling te vorderen en dat iedere deelgenoot de verdeling te zijnen bate of schade aanvaardt.
d. De rechtbank heeft bij vonnis van 5 februari 2003 (in de zaak 31878) als volgt beslist:
‘Voor zover [verzoeker] zich mocht beroepen op het ontbreken van een met de volmacht tot verdeling overeenstemmende wil overweegt de rechtbank dat zij onvoldoende omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan [partner verzoeker] de door [verzoeker] ondertekende volmacht tot verdeling, waarin immers uitdrukkelijk is bepaald dat De Reppe zou worden toegedeeld aan [partner verzoeker] overeenkomstig een aan haar uitgereikt concept van de akte van verdeling, redelijkerwijze niet mocht opvatten als een door [verzoeker] aan hem gerichte verklaring gericht tot toedeling van De Reppe aan hem, zodat [verzoeker] daarop ingevolge artikel 3:35 BW geen beroep kan doen.’
e. De Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Assen heeft op 21 mei 2003 geoordeeld over een door [verzoeker] tegen [gedaagde1] ingediende klacht. [gedaagde1] is daarbij de maatregel van een waarschuwing opgelegd. De Kamer heeft daartoe als volgt overwogen en beslist:
‘Anders dan de notaris is de Kamer van oordeel dat hij bij het passeren van de akte op 23 augustus 1999 niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht.
Uit de akte tot verdeling van het schip blijkt van een significant verschil tussen hypotheekbedrag en waarde van het betreffende schip, terwijl het schip blijkens de akte geheel wordt toebedeeld aan de heer [partner verzoeker].
Niet gebleken is dat door of namens de notaris met partijen daarover gesproken is, terwijl zulks, mede vanwege de eventuele fiscale gevolgen voor klaagster als gevolg van een algehele toedeling van het schip aan de heer [partner verzoeker], wel had dienen te gebeuren.
Deze gegevens zouden de notaris hebben moeten leiden tot een meer aktieve benadering van partijen omtrent hun bedoelingen en om hen te informeren omtrent de mogelijke konsekwenties van een en ander.
Het moge dan zo zijn dat de besprekingen, voorafgaande aan het verlijden van de onderhavige akte, niet door de notaris zelf zijn gehouden, dat ontslaat hem er echter niet van om voorafgaand aan het passeren van de akte zich ervan te vergewissen of partijen de gevolgen van hun handelen overzien.
Door zulks na te laten heeft de notaris niet in voldoende mate aan zijn zorg- en informatieplicht voldaan.
Aan dit oordeel doet niet of dat aan partijen tevoren een conceptakte met daarbij behorende volmacht is toegezonden.’
f. [verzoeker] heeft in de door haar met bijstand van [gedaagde2] tegen [partner verzoeker] gevoerde procedure (onder zaaknummer 31878) ervaren dat haar bewering dat zij de volmacht niet had getekend onjuist werd bevonden door de deskundige van de rechtbank.
Zij heeft een nieuwe advocaat in de arm genomen (die thans voor [verzoeker] procedeert) en heeft haar standpunt in de procedure tegen [partner verzoeker] vervolgens gewijzigd.
Ter onderbouwing van het nieuwe standpunt heeft [verzoeker] gesteld dat zij met [partner verzoeker] de financiering van De Reppe bij de bank heeft geregeld, dat daarbij extra werd geleend voor het opknappen van De Reppe en voor het aflossen van een door haar bij de bank opgenomen doorlopend krediet van ƒ 18.500,00, dat zij en [partner verzoeker] een nieuwe inboedel voor De Reppe hebben gekocht om samen op De Reppe te (kunnen) gaan wonen, en dat zij met [partner verzoeker] stilzwijgende afspraken had over de kosten van de gemeenschappelijke huishouding.
[partner verzoeker] heeft gesteld dat er sprake was van een gemeenschap van goederen ten tijde van het wonen op de Reppe. Behalve De Reppe, met nieuwe inboedel, behoorden daartoe de schuld van [verzoeker] van ƒ 18.500,00 bij de bank, de motortjalk De Hermes, een Mercedes Benz, een motorfiets met uitstaande lening van f. 3.500 en kasgeld.
Ter zitting heeft [partner verzoeker] gesteld: ‘De tjalk was ongeveer f 100.000,- waard, die was gezamenlijk. De boot was 4 jaar daarvoor gekocht als casco, daarna is die door ons opgeknapt. Het casco hebben we samen betaald, zoals alles....De boot was bij de verdeling voor 80% afgebouwd en was toen in mijn ogen f 100.000,00 waard. Hij heeft nu meer opgebracht...De Suzuki was op dat moment 3 tot 4 jaar oud en die had ik gekocht voor f 12.000,00 tot 13.000,00 met financiering. Deze lening bedroeg bij de verdeling nog ongeveer f 3.500,00...[verzoeker] heeft ook het kasgeld gekregen, maar dat kan ik niet aantonen. Het huisraad zit vast in de schepen’
Daarop heeft [verzoeker] gesteld: ‘De motorfiets was een cadeau. Dat [partner verzoeker] daarvoor moest lenen kan mijn probleem niet zijn. De Hermes had ik al, daarnaast was deze maar f 50.000,00 waard... Ik had de Mercedes, maar [partner verzoeker] had ook een auto, een Ford Sierra. Die was zonder mijn medeweten verzekerd op mijn naam. Ik heb de Mercedes zelf betaald. We hadden niets gemeenschappelijk. Alles stond los van elkaar. Er waren ook momenten dat je wel samen iets had, maar niet zoals dat nu door de andere partij gezegd wordt. Er was geen kasgeld. De man is naar Zwitserland gegaan met het geld omdat hij zogenaamd geen loon kreeg.’
[partner verzoeker] heeft nog gesteld: ‘Mijn oudste dochter was erbij toen ik tegen [verzoeker] heb gezegd dat we alles zouden moeten verkopen, de schulden betalen en de rest delen. [verzoeker] antwoordde daarop dat ik de Reppe maar zou moeten houden, omdat de kinderen er zo gek op zijn.’
g. In het aan die procedure voorafgaande voorlopig getuigenverhoor heeft [verzoeker] als getuige verklaard:
‘Ik kreeg op een gegeven moment steeds meer schuldeisers achter mij aan. Ik heb toen contact opgenomen met dhr. [partner verzoeker] en gevraagd wat hij daar aan ging doen. Het bleek toen dat dhr. [partner verzoeker] zich niet aan de afspraak had gehouden en het restant van de hypotheek niet had gebruikt om de schuldeisers af te lossen.
Dhr. [partner verzoeker] stelde toen voor om de hypotheek op zijn naam te zetten en te verhogen en daarmee de schulden te betalen. Ik heb daarmee ingestemd.
Toen vervolgens papieren van de ABN AMRO Bank Harlingen kwamen vertrouwde ik het niet helemaal omdat daar niet in stond dat een doorlopende krediet, dat op mijn naam stond, zou worden afgelost. Dhr. [partner verzoeker] heeft mij toen bedreigd. Ik heb niet getekend, maar ik ben op advies van dhr. Mulder, de nieuwe vriend van mij, met de papieren naar notariskantoor [gedaagde1] en Veldink gegaan. Ik was voor andere zaken al eerder bij dit notariskantoor geweest.
Ik ben naar ik meen in december 1998 op dit kantoor geweest en ik heb gesproken met dhr. Erdtsieck. Ik heb dhr. Erdtsieck de situatie uitgelegd en hem gezegd dat ik mijn geld wilde krijgen om de schulden, met name het doorlopend krediet, af te lossen. Ik heb de papieren van de ABN AMRO te Harlingen aan dhr. Erdtsieck gegeven. Dhr. Erdtsieck zei dat hij het in orde zou maken.’
[gedaagde1] heeft als getuige verklaard:
‘Naar aanleiding van het bezoek van mevrouw [verzoeker], ergens na januari 2000, schoot mij te binnen dat ik flarden van een telefoongesprek had gehoord van de ABN AMRO bank Harlingen over het overnemen van een rekening en een schuldovername verklaring door meneer van mevrouw, Een schuldovername verklaring komt niet dagelijks voor en de ABN AMRO bank te Harlingen is ook geen dagelijks contact van ons kantoor. Ik zag in het dossier het telefoonnummer van de ABN AMRO bank te Harlingen staan. Ik heb met deze bank gebeld, naar ik meen met dhr. van der Pluim of van der Veer. Deze vertelde mij dat voor het passeren van de akte er contact was geweest door meneer of mevrouw met de bank en dat de bank de stukken benodigd voor het overnemen van de schuld in twee verschillende enveloppen had gestuurd naar het adres Wibautstraat te Meppel, dit was hetzelfde adres waarheen ook de volmachten verdeling registergoed waren verzonden. Deze stukken waren aan de bank geretourneerd na het passeren van de akte.’
h. [verzoeker] en [partner verzoeker] hebben een akte ondertekend die tot gevolg had dat [partner verzoeker] voor de hypotheekschuld van f 107.000 als nieuwe schuldenaar tegenover de bank werd verbonden met verval van [verzoeker] als schuldenaar.
i. Bij het vonnis van 3 februari 2003 heeft de rechtbank alle vorderingen van [verzoeker] tegenover [partner verzoeker] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer beslist dat het beroep op dwaling bij het aangaan van de verdeling van de gemeenschap niet opgaat en dat de rechtsvordering tot vernietiging van de gemeenschap op grond van artikel 3:196, eerste lid, BW (vermoeden van dwaling bij benadeling met meer dan een vierde) was vervallen doordat er drie jaren lagen tussen de mondeling tussen [verzoeker] en [partner verzoeker] overeengekomen verdeling en het instellen van de rechtsvordering.
Vervolgens is [verzoeker] overgegaan tot aansprakelijkstelling van [gedaagde1] en [gedaagde2].
2. De vordering tegen [gedaagde1]
[verzoeker] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: verklaart dat zij bevoegd is van de vordering kennis te nemen, voor recht verklaart dat [gedaagde1] jegens [verzoeker] is tekortgeschoten c.q onrechtmatig heeft gehandeld en [gedaagde1] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] de door [verzoeker] geleden schade te betalen, die is te bepalen op € 148.159,24 en op € 6.838,70, althans zodanig bedrag als de rechtbank vaststelt als schade, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van [gedaagde1] in de kosten van het geding.
Op de aan deze vorderingen ten grondslag gelegde stellingen zal, voor zoveel nodig, worden ingegaan bij de beoordeling van het geschil.
3. Het verweer
[gedaagde1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
4. Beoordeling van het geschil tussen [verzoeker] en [gedaagde1]
[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat zij onbedoeld een bedrag van tenminste ƒ 165.800,00 aan [partner verzoeker] heeft geschonken, doordat de eigendom van De Reppe aan hem werd toebedeeld bij de akte die door [gedaagde1] op 23 augustus 1998 werd verleden (waarde schip minus hypotheekschuld), en dat dit een gevolg is van tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van [gedaagde1] ten opzichte van haar, bestaande uit het nalaten van een verificatie of de verdeling van De Reppe en de daarop rustende hypotheekschuld daadwerkelijk was wat partijen wensten, zonder welk nalaten die verdeling nooit tot stand was gekomen.
Op het verweer van [gedaagde1] dat [verzoeker] zelf haar handtekening heeft gezet en dusdoende heeft ingestemd met de verdeling en dat niet aannemelijk is dat dit anders was geweest als [gedaagde1] haar daarnaar had gevraagd voorafgaand aan het passeren van de akte, heeft [verzoeker] gesteld dat de omkeringsregel van toepassing is en dat het verweer daar op strandt. Volgens [verzoeker] is het zo dat [gedaagde1] zijn zorg- en informatieplicht heeft geschonden en dat deze er juist toe strekte om [verzoeker] te behoeden voor onverstandig en ondoordacht handelen. Dit is de specifieke norm als bedoeld in de omkeringsregel.
De rechtbank verwerpt het beroep op de zogeheten omkeringsregel.
Vooropgesteld moet worden dat er geen sprake was van een situatie waarin de notaris er voor had te waken dat [verzoeker] slachtoffer werd van misbruik van omstandigheden door een derde (die gebruik maakt van overwicht, juridische onkunde, gebrek aan inzicht e.d.), zoals bijvoorbeeld het geval was in het arrest Dicky Trading I (HR 18 december 1992, NJ 1994/91).
De door [verzoeker] bedoelde zorg- en informatieplicht strekte in het onderhavige geval tot niet meer dan het verschaffen van informatie aan [verzoeker], die vervolgens zelf keuzes moest maken bij de verdeling van de gemeenschap die zij met [partner verzoeker] had. Een van die keuzes was een financiële overbedeling van [partner verzoeker]. Daaraan kon bijvoorbeeld ten grondslag liggen dat de toedeling van De Reppe aan [partner verzoeker] (aangenomen dat deze daarmee overbedeeld zou worden) berust op de door [partner verzoeker] genoemde reden: ‘dat ik de Reppe maar zou moeten houden, omdat de kinderen er zo gek op zijn.’ (de verklaring van [partner verzoeker] in onderdeel f van de feitenvaststelling). Of dat [verzoeker] als prioriteit had dat [partner verzoeker] haar van haar schuldeisers verloste (de verklaringen in onderdeel g van de feitenvaststelling).
Deze strekking van de zorg- en informatieplicht van [gedaagde1] tegenover [verzoeker] draagt in zich dat zij niet beschermt tegen het risico van het intreden van een specifiek gevaar dat rechtvaardigt dat in afwijking van de hoofdregel de bewijslast wordt gelegd bij [gedaagde1].
Of, met andere woorden: de omkeringsregel is niet gegeven voor situaties waarin achteraf wordt gesteld dat sprake is van onverstandig en ondoordacht handelen, terwijl dit handelen naar haar aard niet als onverstandig of ondoordacht te kwalificeren is; hetgeen wel het geval was in het arrest Dicky Trading II (HR 26 januari 1996, RvdW 1996/46).
De rechtbank acht hier dan ook de hoofdregel van artikel 150 Rv van toepassing: [verzoeker] zal feiten moeten stellen en zo nodig bewijzen die de conclusie kunnen dragen dat door het nalaten van [gedaagde1] [verzoeker] is gekomen tot een handelen waardoor zij de door haar gestelde schade heeft geleden, terwijl zij tot dit handelen niet zou zijn gekomen en die schade niet zou hebben geleden als van dat nalaten geen sprake was geweest. De rechtbank laat in het midden of [gedaagde1] onrechtmatig heeft gehandeld of is tekortgeschoten. Voor de toepassing van voormelde hoofdregel neemt de rechtbank dit veronderstellenderwijs aan en wel conform het oordeel van de Kamer van Toezicht (rubriek feitenvaststelling onderdeel e).
[verzoeker] heeft nagelaten feiten en omstandigheden naar voren te brengen die de gevolgtrekking kunnen wettigen dat zij niet tot de verdeling zou zijn gekomen als gerealiseerd bij de akte van 23 augustus 1999 als [gedaagde1] niet had nagelaten aan zijn zorg- en informatieplicht ten opzichte van [verzoeker] te voldoen. De rechtbank kan weliswaar begrijpen dat het lastig kan zijn om dergelijke feiten te stellen, maar er is zelfs niet getracht dit te doen: volstaan is met een beroep op de omkeringsregel. De rechtbank kan hieruit slechts concluderen dat ofwel die feiten en omstandigheden niet bestaan, ofwel dat [verzoeker] deze niet naar voren brengt omdat zij dit zinloos acht als zij deze moet bewijzen. Dat laatste is dan een keuze die voor haar risico komt.
Nu aldus niet is komen vast te staan dat er een causaal verband (sine-qua-non-verband) is tussen enerzijds de gestelde tekortkoming en/of de gestelde onrechtmatigde daad en anderzijds de schade die aan de vorderingen tegen [gedaagde1] ten grondslag ligt, moeten al die vorderingen worden afgewezen.
[verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van [gedaagde1] veroordeeld.
[gedaagde1] heeft de rechtbank verzocht [verzoeker] in de volledige proceskosten te veroordelen aangezien hij nodeloos veel kosten heeft gemaakt doordat [verzoeker]s raadsman niet reageerde op de brief van [gedaagde1] van 25 februari 2004 en tot dagvaarding overging.
De rechtbank moet constateren dat, hoewel hier de stelplicht niet geldt, de rechtbank wel voorgehouden moet worden wat dan wel de volledige proceskosten zijn om tenminste te kunnen vaststellen of deze uitgaan boven de kosten van het liquidatietarief. Dat nu heeft [gedaagde1] nagelaten.
De rechtbank volstaat dan ook met een veroordeling conform het liquidatietarief. Daartoe wordt de zaak ingedeeld in tariefgroep V (€ 1.421,00 per punt) en worden twee punten toegekend (conclusie van antwoord, conclusie van dupliek).
5. De vordering tegen [gedaagde2]
[verzoeker] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: verklaart dat zij bevoegd is van de vordering kennis te nemen, [gedaagde2] te veroordelen om opgave te doen van het totale bedrag dat [verzoeker] aan [gedaagde2] heeft betaald ter zake van honorarium, voor recht verklaart dat [gedaagde2] jegens [verzoeker] is tekortgeschoten c.q onrechtmatig heeft gehandeld en [gedaagde2] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] de door [verzoeker] geleden schade te betalen, die is te bepalen op € 148.159,24 en op € 6.838,70, althans zodanig bedrag als de rechtbank vaststelt als schade, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van [gedaagde2] in de kosten van het geding.
Op de aan deze vorderingen ten grondslag gelegde stellingen zal, voor zoveel nodig, worden ingegaan bij de beoordeling van het geschil.
6. Het verweer
[gedaagde2] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
7. Beoordeling van het geschil tussen [verzoeker] en [gedaagde2]
[gedaagde2] heeft zich primair verweerd met de stelling dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen omdat [verzoeker] niet met haar heeft gecontracteerd maar met de maatschap Stein Advocaten, waartoe [gedaagde2] behoorde.
Dit verweer slaagt niet omdat, indien wordt aangenomen dat met de maatschap is gecontracteerd, juist dat feit tot gevolg heeft dat iedere maat, waaronder dus ook [gedaagde2], hoofdelijk aangesproken kan worden door de wederpartij voor het tekortschieten of plegen van een onrechtmatige daad door een van de maten ten opzichte van de wederpartij.
[verzoeker] stelt dat [gedaagde2] ten opzichte van haar aansprakelijk is voor tekortschieten dan wel het plegen van een onrechtmatige daad doordat bij het instellen en/of tijdens de procedure tegen [partner verzoeker] is nagelaten om tijdig (binnen drie jaar na de mondelinge overeenkomst met [partner verzoeker]) een vordering in te dienen strekkend tot vernietiging van de gemeenschap op grond van artikel 3:196, eerste lid, BW (vermoeden van dwaling bij benadeling met meer dan een vierde), dan wel [verzoeker] voor te lichten over de consequenties van het verstrijken van de termijn. Volgens [verzoeker] was de kans op toewijzing van die vordering groot omdat zij door de gerealiseerde verdeling voor meer dan een kwart was benadeeld in het haar toekomende deel van de gemeenschap zodat de wet het rechtsvermoeden van dwaling in het leven had geroepen.
[gedaagde2] heeft zich verweerd met de stelling dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen omdat een eerder gedaan beroep op artikel 3:196 BW geen kans van slagen zou hebben gehad: [verzoeker] had uitdrukkelijk afstand gedaan van het recht op vernietiging van de verdeling en ook overigens is niet voldaan aan de wettelijke eisen voor vernietiging.
[verzoeker] stelt de waarde van De Reppe tegen beter weten in op € 500.000,00, nu dit schip twee maanden vóór de mondelinge verdeling was gekocht voor € 273.800,00 en slechts op kleine onderdelen was aangepast die niet tot een waardeverhoging leidden terwijl [verzoeker] vanwege haar beroep (scheepstimmervrouw) bij uitstek deskundig is op het gebied de waarde van schepen. Bovendien was er een gemeenschap die zich tot méér uitstrekte dan De Reppe: de motortjalk Hermes met een waarde van ƒ 100.000,00, een Mercedes van ƒ 7.500,00, een Suzuki motorfiets van ƒ 3.000,00, kasgeld ter hoogte van ƒ 10.000,00, huisraad, een bankschuld van ƒ 18.500,00.
Als de helft van het verschil tussen de hypotheekschuld op De Reppe en de waarde van De Reppe (ƒ 273.800,00) wordt genomen als bedrag dat [verzoeker] toekwam bij een verdeling fifty-fifty, dan komt daarop in mindering de helft van de ƒ 18.500,00 met vervolgens een vermeerdering met de helft van de positieve bestanddelen van de gemeenschap. Alsdan kwam [verzoeker] en [partner verzoeker] ieder ƒ 134.400,00 toe. [verzoeker] heeft gekregen de helft van ƒ 18.500,00 (voor haar betaald door [partner verzoeker]), de Hermes, de Mercedes, de Suzuki en het kasgeld. Tezamen waard ƒ 121.500,00. Zij zou dan zijn benadeeld voor ƒ 12.900,00 en dat is minder is van een vierde deel van de waarde van de gemeenschap, namelijk 9.5% van die waarde.
[verzoeker] heeft hiertegenover in de eerste plaats gesteld dat De Reppe door haar is gewaardeerd op ƒ 500.000,00 omdat [partner verzoeker] het schip eind 2001 te koop had aangeboden voor ƒ 650.000,00, nadat er voor ƒ 94.200,00 in was geïnvesteerd (onderhoud en nieuwe inboedel) en de waarde van schepen fors was gestegen. [verzoeker] heeft over de waardebepaling gesteld: “[verzoeker] heeft zich van meet af aan op het standpunt gesteld dat de waarde van het schip per 23 augustus 1999 op fl. 500.000 bepaald dient te worden dan wel dat een taxatierapport dient te worden opgemaakt.” (dagvaarding onder 25).
Naar aanleiding van het antwoord van [verzoeker] heeft zij dit gespecificeerd: “[gedaagde2] wist van [verzoeker] dat veel geld was geïnvesteerd in De Reppe om deze op te knappen, zodat de waarde daarvan geacht moest worden (beduidend) hoger te liggen dan de koopprijs die daarvoor destijds door [verzoeker] en [partner verzoeker] was betaald. Toch was de waarde van De Reppe, met het oog op de verdeling niet getaxeerd. Uit het relaas van [verzoeker] wist [gedaagde2] dat de waarde evenmin in onderling overleg was vastgesteld. [verzoeker] kon zich in het geheel niet herinneren dat zij met de verdeling had ingestemd en daaraan had meegewerkt. Vanwege al deze onduidelijkheid was het voor [gedaagde2] duidelijk dat [verzoeker] niet goed zich had gerealiseerd wat door de verdelingsakte was prijsgegeven. [gedaagde2] had daarom tijdig een vordering tot vernietiging van de verdeling dienen in te stellen.”
[verzoeker] heeft naar aanleiding van het antwoord van [gedaagde2] verder gesteld dat er geen sprake was van een gemeenschap met [partner verzoeker] buiten De Reppe om: “De verdeling omvatte alleen De Reppe ... De overige zaken die door [gedaagde2] worden genoemd behoorden uitsluitend aan [verzoeker] toe. Onbewezen is dat tussen [verzoeker] en [partner verzoeker] meer is verdeeld dan De Reppe en de hypothecaire schuld. De bewijslast dat de door [gedaagde2] genoemde zaken in de verdeling betrokken waren rust op haar. [verzoeker] heeft geen bedrag van ƒ 10.000 aan kasgeld ontvangen.”
[gedaagde2] heeft op deze stellingen gereageerd met de stelling dat het logisch was dat [partner verzoeker] en [verzoeker] de waarde van De Reppe in de akte op ƒ 273.800,00 stelden omdat De Reppe net twee maanden daarvoor voor dat bedrag door hen was gekocht en er slechts kleine aanpassingen waren gepleegd.
Er was ook veel meer te verdelen en dat was ook logisch omdat [verzoeker] en [partner verzoeker] in totaal 20 jaar bij elkaar waren geweest en in die tijd ‘uiteraard’ gezamenlijk goederen hebben verworven. Een enkele ontkenning daarvan is dan niet voldoende nu [verzoeker] de bewijslast draagt. Dat [verzoeker] bewust onwaar heeft verklaard over haar handtekening is reden te meer om aan haar stellingen te twijfelen. Er is voldoende reden om de verklaringen van [partner verzoeker] voor waar aan te nemen.
De rechtbank stelt voorop dat, zoals ook al volgt uit het vonnis van 5 februari 2003 tussen [verzoeker] en [partner verzoeker], ten deze slechts van belang is de regeling in artikel 3:196, zijnde een lex specialis met betrekking tot dwaling bij verdelingen.
Dit artikel luidt als volgt:
‘1. Behalve op de algemene voor vernietiging van rechtshandelingen geldende gronden is een verdeling ook vernietigbaar, wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld.
2. Wanneer een benadeling voor meer dan een vierde is bewezen, wordt de benadeelde vermoed omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden te hebben gedwaald.
3. Om te beoordelen of benadeling heeft plaatsgehad, worden de goederen en schulden der gemeenschap geschat naar hun waarde op het tijdstip van de verdeling. Goederen en schulden die onverdeeld zijn gelaten worden niet meegerekend.
4. Een verdeling is niet op grond van dwaling omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden vernietigbaar, indien de benadeelde de toedeling te zijnen bate of schade heeft aanvaard.’
[gedaagde2] doet een beroep doet op het bepaalde in het vierde lid. Die bepaling brengt tot uitdrukking dat de regeling in de voorgaande artikelleden niet-dwingend aanvullend recht is en dat partijen er dus voor mogen kiezen die regeling buiten toepassing te verklaren en in plaats daarvan de onderlinge afspraak te doen gelden dat op de verdeling niet wordt teruggekomen met een beroep op de regeling.
De handtekening die [verzoeker] onder de volmacht heeft geplaatst houdt een dergelijke keuze in, in die zin dat deze handtekening, waarop [gedaagde2] zich beroept als bewijs voor die keuze van [verzoeker], bestemd is om tot bewijs te dienen van die keuze (artikel 156 , eerste lid, Rv). Tegenover [partner verzoeker] was dit wettelijk dwingend, door [verzoeker] te weerleggen bewijs. Toen [gedaagde2] bleek dat het tegenover haar door [verzoeker] gehouden verhaal over haar handtekening geen feitelijke grondslag had, brachten de bewijsregels mee dat [gedaagde2] er in het kader van haar optreden als advocaat van [verzoeker] vanuit moest gaan dat [verzoeker] ingestemd had met niet alleen de verdeling bij de akte van 23 augustus 1999 maar er ook voor had gekozen om niet op die verdeling terug te komen.
Wat [verzoeker] thans stelt komt er op neer dat [verzoeker] die keuze dan wel kon hebben gemaakt, maar dat zij ook daarbij dwaalde en dat dit voor [gedaagde2] kenbaar was (‘Vanwege al deze onduidelijkheid was het voor [gedaagde2] duidelijk dat [verzoeker] niet goed zich had gerealiseerd wat door de verdelingsakte was prijsgegeven’).
Echter, als van dwaling al sprake was, dan is het stellen, en eventueel -moeten- bewijzen daarvan voor wat betreft de onderhavige aansprakelijkstelling alleen maar relevant als die dwaling in de verhouding tussen [partner verzoeker] en [verzoeker] er toe zou leiden dat zou worden geoordeeld dat [partner verzoeker] er niet vanuit mocht gaan dat [verzoeker] ondanks het plaatsen van haar handtekening de toedeling niet te harer schade aanvaardde.
Dit nu is door de rechtbank in die verhouding juist niet beslist:
‘De rechtbank heeft bij vonnis van 5 februari 2003 (in de zaak 31878) als volgt beslist:
‘Voor zover [verzoeker] zich mocht beroepen op het ontbreken van een met de volmacht tot verdeling overeenstemmende wil overweegt de rechtbank dat zij onvoldoende omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan [partner verzoeker] de door [verzoeker] ondertekende volmacht tot verdeling, waarin immer uitdrukkelijk is bepaald dat De Reppe zou worden toegedeeld aan [partner verzoeker] overeenkomstig een aan haar uitgereikt concept van de akte van verdeling, redelijkerwijze niet mocht opvatten als een door [verzoeker] aan hem gerichte verklaring gericht tot toedeling van De Reppe aan hem, zodat [verzoeker] daarop ingevolge artikel 3:35 BW geen beroep kan doen.’
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat als het aan [gedaagde2] verweten gedrag zich niet zou hebben voorgedaan er geen verschil in uitkomst van de door [gedaagde2] voor [verzoeker] tegen [partner verzoeker] gevoerde procedure zou zijn geweest. [verzoeker] heeft dan ook geen schade geleden door handelen of nalaten van [gedaagde2].
Hierop stuiten de vorderingen af.
Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat [verzoeker] zich beroept op feiten tussen haar en [partner verzoeker], die volgens [verzoeker] zo lagen dat [verzoeker] voor meer dan een vierde was benadeeld. Ook tegenover [gedaagde2] dient [verzoeker]s die feiten te bewijzen. Hetgeen tot nu toe is aangevoerd en bijgebracht is daarvoor onvoldoende, gelet op:
- de verklaringen van [partner verzoeker] en [verzoeker] zelf als weergegeven in onderdeel f van de rubriek feiten;
- het ontbreken van een taxatierapport van De Reppe;
- het ontbreken van een specificatie van de stelling dat de waardestijging van schepen als De Reppe in de luttele tijd tussen aankoop en de mondelinge verdelingsafspraken zeer groot was (hoe groot?);
- het ontbreken van een specificatie van de waarde van de werkzaamheden aan de Reppe in diezelfde tijd (gesteld op ƒ 94.200,00) terwijl [verzoeker] zelf daar beroepshalve toch minstens enig inzicht in zal hebben;
- het niet verkocht zijn van De Reppe voor de vraagprijs waar [verzoeker] vanuit gaat bij haar schatting van de waarde van De Reppe ten tijde van het maken van de verdelingsafspraken:
- de erkenning van [verzoeker] dat er wel meer aan gemeenschap is geweest dan De Reppe (‘er waren ook momenten waarop je wel samen iets had’);
- de niet aansprekende verklaringen van [verzoeker] waarom dat dan ten tijde van het maken van de verdelingsafspraken niet gold voor de Suzuki (‘cadeau, lening is probleem [partner verzoeker]’), de Hermes (‘had ik al’), de Mercedes (‘er was nog een auto die op mijn naam stond maar die was van [partner verzoeker]’), het kasgeld (‘een man is met het geld naar Zwitserland gegaan’).
[verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van [gedaagde1] veroordeeld conform het liquidatietarief. Daartoe wordt de zaak ingedeeld in tariefgroep V (€ 1.421,00 per punt) en worden twee punten toegekend (conclusie van antwoord, conclusie van dupliek).
BESLISSING
De rechtbank:
In de zaak tussen [verzoeker] en [gedaagde1]:
1. wijst de vorderingen af;
2. Veroordeelt Monique [verzoeker] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [gedaagde1] begroot op € 2.842,00 voor salaris procureur en € 253,08 voor verschotten;
3. verklaart dit vonnis, voor zover gewezen onder 2, uitvoerbaar bij voorraad.
In de zaak tussen [verzoeker] en [gedaagde2]:
1. wijst de vorderingen af;
2. veroordeelt Monique [verzoeker] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [gedaagde2] begroot op € 2.842,00 voor salaris procureur en € 253,08 voor verschotten;
3. verklaart dit vonnis, voor zover gewezen onder 2, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.J. Lennaerts, lid van voormelde kamer, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 01 maart 2006, in tegenwoordigheid van de griffier en door de rechter en de griffier ondertekend.
Typ: LB
Coll:
Zaaktypering:
2e niveau: 11
3e niveau: 19