Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 56386 / KG ZA 06-76
Vonnis in kort geding van 8 mei 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAUW B.V.,
gevestigd te Deventer,
eiseres,
procureur mr. H.J. de Ruijter,
advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Apeldoorn,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ASSEN,
gevestigd te Assen,
gedaagde,
advocaat mr. M.A.P.H. Randag.
Partijen zullen hierna Tauw en de Gemeente genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 april 2006;
- de zijdens Tauw overgelegde producties 1 t/m 8;
- de zijdens de gemeente overgelegde producties 9 t/m 11;
- de mondelinge behandeling ter zitting d.d. 24 april 2006;
- de pleitnota van Tauw, voorzien van producties;
- de pleitnota van de Gemeente.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Tauw verricht sedert 1998 op basis van een tussen de Gemeente en Tauw overeengekomen raamcontract in opdracht van de Gemeente op afroep bodemonderzoek binnen de grenzen van de Gemeente. Er wordt gefactureerd op basis van vooraf overeengekomen uurtarieven. Dit raamcontract loopt binnenkort af.
De Gemeente heeft op 18 oktober 2005 de aanbesteding van het raamcontract (hierna te noemen: het Raamcontract) in het kader van het bodemonderzoek bekendgemaakt. Daarbij is vermeld dat op deze aanbesteding de (voormalige) Richtlijn Diensten (Richtlijn 97/52) en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsdiensten (Bao) van toepassing zijn. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving.
In het kader van de gunning hanteert de Gemeente een zestal criteria, waaronder de prijs. Het criterium prijs bestaat blijkens paragraaf 3.3. van het Beschrijvend document bodemonderzoeken uit:
“Twee componenten, te weten de gewogen prijzen voor de verkennende onderzoeken op de aangegeven oppervlaktes (40%) en de gewogen eenheidsprijzen voor de “overige onderzoeken“ (60%). Zie ook paragraaf 4.13.2. De beste inschrijver krijgt voor dit onderdeel het maximum van 100 punten, de overige inschrijver scoren naar rato.”
In paragraaf 4.13. Prijsstelling is vervolgens vermeld:
“Wat betreft de prijsstelling dient onderscheid gemaakt te worden tussen verkennende bodemonderzoeken op onverdachte locaties en tussen overige onderzoeken.
Verkennende onderzoeken op onverdachte locaties
Inschrijver dient in bijlage 6.10 aan te geven wat voor verkennende onderzoeken op onverdachte locaties, die uitgevoerd worden conform NEN 5740 strategie ONV, de prijs per aangegeven oppervlakte is. Naast de totaalprijs (exclusief BTW) dient aangegeven te worden wat de prijs is voor veldwerk, analyses en rapportage. (...)
Overige onderzoeken
Inschrijver dient in bijlage 6.11 aan te geven hetgeen voor alle onderzoeken (en saneringen), met uitzondering van bovengenoemde verkennende onderzoeken, de eenheidsprijzen zijn. (...)”
Op de door de inschrijvers in te vullen bijlage 6.10 Prijsstelling verkennende bodemonderzoeken op onverdachte terrein is aangegeven:
“Inschrijver dient per aangegeven oppervlakte een vaste eenheidsprijs te vermelden. Deze vaste prijs is gebaseerd op veldwerk, analyse en rapportage (zie ook 4.13.2).”
Op bijlage 6.11 Prijsstelling overige onderzoeken is vermeld:
“Prijsopgave, rekeninghoudend met het gestelde in 4.13.2. Inschrijver dient per item een vaste eenheidsprijs te vermelden.”
Bij brief d.d. 25 november heeft de Gemeente Tauw voorzien van de Nota van inlichtingen.
Op 16 december 2005 heeft Tauw de Gemeente haar inschrijving mantelovereenkomst bodemonderzoek gemeente Assen doen toekomen, voorzien van ingevulde een inschrijvingsstaat. De Gemeente heeft, naast de inschrijving van Tauw, nog een twaalftal inschrijvingen ontvangen.
De Gemeente heeft Tauw, evenals de overige twaalf inschrijvers, bij e-mail van 16 december 2005 het volgende bericht:
“Bij een eerste screening is gebleken dat de gevraagde prijsopgave volgens Bijlage 6.11 voor meerdere uitleg vatbaar zou kunnen zijn.
Wij hebben met de prijsopgave eenheidsprijzen bedoeld inclusief arbeidsloon, reiskosten, materiaal en overige kosten. Oftewel een vaste eenheidsprijs per verrichting. Het betreft met name de verrichtingen op bijgaande appendix 6.11a.
Daarnaast hebben wij gevraagd om eenheidsprijzen voor additionele werkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn vermeld in bijgaande appendix 6.11b.
Vooruitlopend op een eventueel verificatiegesprek vragen wij u ons te informeren of uw offerte op de bovenstaande wijze geïnterpreteerd mag worden. Indien uw offerte op een andere wijze moet worden geïnterpreteerd, verzoeken wij u ons dat te melden en uw offerte te converteren naar bovengenoemd methodiek teneinde een objectieve beoordeling mogelijk te maken.
Uiteraard mag een andere rekenmethode niet tot gevolg hebben dat uw offerte gunstiger of ongunstiger zal uitvallen dan uw oorspronkelijke aanbieding. De gevraagde verduidelijking op de afzonderlijke eenheidsprijzen is bedoeld om een zorgvuldig afgewogen gunningsadvies te kunnen maken en in de toekomst eenduidigheid in de Nadere Overeenkomsten te kunnen hanteren.
Indien u bij het opstellen van uw offerte niet bent uitgegaan van eenheidsprijzen inclusief arbeidsloon, reiskosten, materiaal en overige kosten, verzoeken wij u de prijsopgave van de referentieprojecten aan te passen aan de hand van de vaste eenheidsprijzen per verrichting, waarbij uiteraard de totaalprijs ongewijzigd dient te blijven”.
In reactie daarop heeft Tauw de Gemeente op 21 december 2005 schriftelijk het volgende laten weten:
“Wij onderschrijven uw constatering dat de door u opgestelde matrix in appendix 6.11 van voornoemd bestek, ten behoeve van de specificatie van de aanneemsom, op meerdere manieren kan worden benaderd. Echter, wij verkeren in de veronderstelling dat de door ons aangeboden prijsspecificatie op correcte wijze in de matrix is geïmplementeerd en voldoet aan de daartoe gestelde eisen zoals in het betreffende bestek is opgegeven. Deze veronderstelling is gebaseerd op onze ruime ervaring bij eerdere inschrijvingen voor de gemeente Assen en op de wijze zoals wij in de afgelopen jaren hebben gewerkt voor de gemeente Assen. Ook de inschrijfstaat voor de aanvullende werkzaamheden bevestigt deze veronderstelling.
Een nadere verduidelijking van onze inschrijving aan de hand van een andere ‘methodiek’ volgens de herziene matrix (6.11A en 6.11B) levert onvermijdelijk een wijziging op van de aanbestedingsregelgeving uitgesloten in het licht van de verdragsbeginselen “transparantie” en gelijke behandeling van de inschrijvers. (...)”
De Gemeente heeft Tauw bij brief d.d. 22 maart 2006 bericht dat haar inschrijving
als “abnormaal laag” moet worden beschouwd en dat Tauw conform artikel 56 lid 1 Bao Pro
door middel van het e-mail van 16 december 2005 om verduidelijking verzocht, waardoor
een mogelijke misinterpretatie hersteld kond worden.
Het geschil
Tauw vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut de Gemeente:
I zal verbieden het Raamcontract te gunnen aan Oranjewoud op straffe van een aan Tauw te verbeuren dwangsom van € 100.000,= mocht de Gemeente in strijd met voormeld verbod het Raamcontract aan Oranjewoud gunnen;
II zal verbieden het Raamcontract te gunnen anders dan na heraanbesteding van het Raamcontract welke heraanbesteding alsdan plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van dit vonnis in kort geding;
III zal veroordelen in de kosten van dit geding.
Tauw voert hiertoe aan dat het door de Gemeente in het kader van de aanbesteding toegezonden bestek niet alleen voor meerdere uitleg vatbaar is, maar ook daadwerkelijk verschillend is geïnterpreteerd. Partijen zijn het eens over het feit dat het bestek voor meerdere uitleg vatbaar is. Onder deze omstandigheden staat het de aanbestedende dienst niet vrij de inschrijvingen te boordelen alsof er slechts één uitleg mogelijk is. Zou zij dit wel doen, dan schendt zij het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. De gunning is daarmee onrechtmatig. Heraanbesteding is dan ook noodzakelijk, tenzij de Gemeente in het geheel van gunning af zou zien. De Gemeente heeft echter bij e-mail aan alle inschrijvers verzocht aan te geven of hun inschrijving strookte met de door de door de Gemeente gehanteerde interpretatie van het bestek en zonodig hun inschrijving te wijzigen overeenkomstig deze interpretatie. Alle inschrijvers werden daartoe van een gewijzigde inschrijfstaat voorzien, die volgens Tauw duidt op een wezenlijke wijziging van het bestek. Tauw heeft niet aan het verzoek van de Gemeente voldaan, omdat dit verzoek, waarbij “het bedrag onder de streep” gelijk diende te blijven, zou leiden tot een feitelijke wijziging in haar inschrijving. Het is de Gemeente niet toegestaan, na ontvangst van de inschrijvingen, alsnog te bewerkstelligen dat zij wordt voorzien van vergelijkbare inschrijvingen.
De Gemeente heeft de inschrijving van Tauw terzijde gelegd met het argument dat de inschrijving als “abnormaal laag” wordt beschouwd. Tauw stelt dat, gelet op (de ratio van) artikel 56 Bao Pro, de Gemeente misbruik maakt van haar bevoegdheid door met genoemd argument de inschrijving van Tauw uit te sluiten. Het enkele feit dat de Gemeente wellicht van mening is dat enkele eenheidsprijzen (te) laag zijn, is niet voldoende om aan te nemen dat de inschrijving abnormaal laag is.
De Gemeente heeft ten verweer het volgende aangevoerd. De Gemeente betwist dat het bestek voor meerdere uitleg vatbaar is, alsmede dat partijen het daarover eens zijn. De omschrijving vast bedrag of vaste eenheidsprijs is in het normale spraakgebruik voldoende helder en wordt standaard in alle bestekken gehanteerd. Het is derhalve vanzelfsprekend dat met deze begrippen een “all-in” bedrag per verrichting (inclusief de daarmee gemoeide tijd) is bedoeld. De Gemeente heeft geheel onverplicht Tauw de gelegenheid geboden de bijlage 6.11 in te vullen als alle andere inschrijvers, zodat zij de bijlagen van de verschillende inschrijvers kon vergelijken. De Gemeente heeft alle inschrijvers gelijk behandeld. De Gemeente heeft Tauw terecht uitgesloten en is vrij om de opdracht aan een ander te gunnen.
De beoordeling
In het onderhavige geval dient te worden beoordeeld of sprake is van schending van de beginselen van het aanbestedingsrecht en meer in het bijzonder het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, alsmede of de Gemeente al dan niet terecht de inschrijving van Tauw als “abnormaal laag” heeft gekwalificeerd.
De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HJEG) kan worden opgemaakt dat de procedure voor gunning in alle fasen in overeenstemming moet zijn met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, zodat alle inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen hebben. Daarbij moeten de gunningscriteria in het bestek zodanig geformuleerd zijn, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Een gunningscriterium is onaanvaardbaar als het voor de inschrijvers moeilijk of zelfs onmogelijk is de juiste strekking ervan te kennen en het op dezelfde manier te interpreteren. Gunningscriteria mogen gedurende de gehele aanbestedingsperiode niet worden gewijzigd (vgl. de zaak C-448/01, EVN en Wienstrom). Over het transparantiebeginsel zegt het HJEG in de zaak C-496/99 P, Succhi di Frutta, dat de aanbestedingsprocedure doorzichtig moet zijn; het beginsel van transparantie heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen; alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure moeten op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige manier worden geformuleerd.
Gelet op het vorenstaande dient te worden beoordeeld of de door de Gemeente gehanteerde gunningscriteria en meer in het bijzonder de gevraagde prijsopgave (onder meer volgens Bijlage 6.11) zodanig is geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat moeten zijn geweest dit criterium op dezelfde wijze te interpreteren. De Gemeente heeft aangevoerd, dat met het door haar gehanteerde criterium vast bedrag of vaste eenheidsprijs een “all-in”bedrag per verrichting, derhalve inclusief de daarmee gemoeide tijd is bedoeld. Vaststaat dat Tauw het criterium anders heeft geïnterpreteerd. De vraag is echter of het in paragraaf 4.13 en in de Bijlagen 6.10 en 6.11 (de inschrijvingsstaten) van het beschrijvend document bodemonderzoeken geformuleerde criterium die ruimte laat.
In dit verband wordt het volgende overwogen. In paragraaf 4.13 is terzake de “Verkennende onderzoeken op onverdachte locaties” opgenomen dat de inschrijver de prijs per aangegeven oppervlakte dient aan te geven. Bijlage 6.10. is conform de in paragraaf 4.13 aangegeven eenheid ingericht. Geconstateerd kan worden dat alle inschrijvers, inclusief Tauw, deze bijlage conform de bedoeling van de Gemeente hebben ingevuld. Vervolgens is in genoemde paragraaf terzake de “Overige onderzoeken” aangegeven dat de inschrijver in Bijlage 6.11 eenheidsprijzen moet vermelden. De invulstaat van Bijlage 6.11 sluit daar niet zonder meer op aan. Daarbij komt dat in deze bijlage is gekozen voor een niet geheel logische volgorde. Eerst zijn namelijk de werkzaamheden van de boormeester en de veldmedewerker (per uur) genoemd, terwijl pas naderhand gebleken is dat deze posten op de aanvullende werkzaamheden betrekking hebben. Na de posten van boormeester en veldmedewerker zijn vervolgens de posten, die onder de algemene opdrachten vallen, vermeld. Tauw heeft, gelet op het bovenstaande, de invulstaat redelijkerwijs ook op de door haar geïnterpreteerde wijze kunnen begrijpen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Tauw onder het lopende raamcontract met de Gemeente haar werkzaamheden ook op de door haar thans voorgestelde wijze in rekening kon brengen.
Voorts wordt overwogen dat de Gemeente blijkens haar e-mail d.d. 16 december 2005 kennelijk zelf ook van mening is dat het bestek voor meerdere uitleg vatbaar is, nu zij aanleiding heeft gezien de genoemde Bijlage 6.11 te wijzigen, althans deze zo in te richten dat de werkzaamheden terzake de algemene en de bijzondere opdrachten in aparte bijlagen vermeld dienen te worden. Ter zitting is zijdens de Gemeente in dat verband nog verklaard dat zij niet heeft bedoeld te zeggen dat het bestek voor meerdere uitleg vatbaar is, maar slechts heeft willen constateren dat het bestek verschillend is geïnterpreteerd en dat zij uit coulanceoverwegen ten opzichte van Tauw de bijlagen ter verduidelijking heeft aangepast. Tauw heeft deze stelling betwist.
De voorzieningenrechter stelt vast dat als gevolg van een niet-consequente toepassing van de begripsdefinities een aantal bestekposten, en de posten betreffende de in te vullen eenheden, voor tweeërlei uitleg vatbaar is. Aldus kan er twijfel ontstaan over de door de Gemeente gevraagde eenheden. Het gegeven dat Tauw als enige de gevraagde eenheden anders heeft geïnterpreteerd doet daar niet aan af.
Nu er redelijkerwijs voldoende twijfel kan bestaan omtrent een gevraagde kernprestatie, namelijk de gevraagde eenheden in Bijlage 6.11, en er vanuit kan worden gegaan dat de inschrijvers op basis van verschillende eenheden hebben ingeschreven, kan de Gemeente niet tot een rechtsgeldige gunning komen op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure, omdat sprake is van strijd is met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.
Dat Tauw overigens niet is ingegaan op het door de Gemeente gedane verzoek de inschrijfstaten opnieuw in te vullen is niet onbegrijpelijk, nu dit tot gevolg zou hebben dat - in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht - Tauw haar inschrijving zou hebben moeten wijzigen. Immers, Tauw zou niet in staat zijn geweest op onderdelen haar inschrijving te wijzen, zonder ook de totaalprijs voor de inschrijving aan te passen danwel op andere onderdelen haar prijs naar beneden bij te stellen.
Voor wat betreft de door Gemeente gehanteerde grondslag voor uitsluiting, te weten dat de inschrijving van Tauw ‘abnormaal laag’ was wordt overwogen, dat niet betwist dat Tauw, gelet op de zijdens de Gemeente overgelegde inschrijfstaten en matrix, totaal beschouwd niet als laagste inschrijver kan worden gekwalificeerd. Het feit dat Tauw, als gevolg van de door haar gekozen interpretatie van het bestek, enkele eenheidsprijzen (te) laag heeft geoffreerd, kan, ook gelet op geldende jurisprudentie, voorts niet zonder meer met zich meebrengen dat de inschrijving in zijn totaliteit als abnormaal laag moet worden aangemerkt. Zijdens de Gemeente is in dit verband gesteld dat Tauw door de door haar gekozen wijze van inschrijving een bevoorrechte positie verwerft, hetgeen in de regel als dumping wordt aangemerkt. De Gemeente heeft echter nagelaten deze stelling nader te onderbouwen.
De voorzieningenrechter is voorts van voorshands van oordeel dat de Gemeente in het onderhavige geval niet de mogelijkheid heeft om de inschrijving van Tauw op grond van artikel 56 Bao Pro af te wijzen, omdat niet aan de daarvoor gestelde criteria wordt voldaan. Niet of onvoldoende onderbouwd is gesteld of gebleken dat Tauw een fout heeft gemaakt of tegen een dumpprijs heeft ingeschreven teneinde de opdracht tegen elke prijs te krijgen. De Gemeente heeft ook Tauw niet conform het in artikel 56 Bao Pro gestelde in de gelegenheid gesteld om de abnormaal lage prijs nader te motiveren. De Gemeente heeft immers, alle inschrijvers bij e-mail d.d. 16 december 2005 een verzoek gedaan de Bijlagen 6. 11a en 11b opnieuw in te vullen, teneinde - kort gezegd - tot een beter vergelijk te kunnen komen.
De voorzieningenrechter is, gelet op vorenstaande overwegingen, voorshands van oordeel dat de door de Gemeente gekozen grondslag voor uitsluiting van de inschrijving van Tauw haar beslissing niet kan dragen. Het staat de Gemeente derhalve niet vrij de opdracht zonder meer aan een andere inschrijver, in dit geval Oranjewoud te gunnen, terwijl de opdracht ook automatisch niet aan Tauw kan worden gegund.. De Gemeente dient op grond van het vorenstaande over te gaan tot heraanbesteding met inachtneming van de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij de Gemeente met name duidelijkheid dient te verschaffen over het door de Gemeente gehanteerde criterium voor de prijsopgave.
De vordering van Tauw is, gelet op het voorgaande, toewijsbaar, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, nu er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de Gemeente niet aan deze uitspraak zal voldoen.
De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Tauw worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71.32
- vast recht 248,00
- overige kosten 4,54
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.139,86
De beslissing
De voorzieningenrechter
1. verbiedt de Gemeente het Raamcontract te gunnen aan Oranjewoud;
2. verbiedt het Raamcontract te gunnen anders dan na heraanbesteding van het Raamcontract welke heraanbesteding alsdan plaatsvindt met inachtneming van hetgeen in r.o. 4.6 terzake is overwogen;
2. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Tauw tot op heden begroot op EUR 1.139,86;
3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst het meer of anders gevorderde af
Dit vonnis is gewezen door mr. M. C. D. Boon-Niks en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. Wijmenga op 8 mei 2006.?